Sentencia Penal Nº 165/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 405/2020 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3

Calle Isla Mallorca s/n

14011 CORDOBA

Tlf.: 957745071 957745072 600156223 600156222 . Fax: 957002379

NIG: 1405343220190000495

nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 405/2020

Asunto: 300446/2020

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 25/2020

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL nº 5 DE CORDOBA

Negociado: M.

Apelante.: Fabio y Federico

Procurador: CARLOS GARRIDO GIMENEZ y ALVARO DIAZ MILLAN

Abogado: FERNANDO MOLINA NAVARRO y MARIA EUGENIA CUENCA MUÑOZ

SENTENCIA nº 165/20

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

Félix Degayón Rojo.

Magistrados

Juan Luis Rascón Ortega.

José Francisco Yarza Sanz.

En la ciudad de Córdoba, a 19 de mayo de 2020.

La Sala ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, en los que han sido partes el Ministerio Fiscal y Fabio y representado por el procurador CARLOS GARRIDO GIMÉNEZ y defendido por el letrado FERNANDO MOLINA NAVARRO y Federico representado por el procurador ÁLVARO DÍAZ MILLÁN y defendido por la letrada MARÍA EUGENIA CUENCA y pendientes en virtud de apelación formulada por Fabio y Federico. Ha sido designado ponente el Magistrado don José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 5 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 07/04/2020, en la que constan los siguientes Hechos Probados: ' Los acusados D. Fabio, y D. Federico puestos de común acuerdo en la ejecución de un plan preconcebido, y guiados del ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, llevaron a cabo los siguientes hechos:

La madrugada del día 25 de Febrero de 2019, sobre las 02:30 horas, los acusados se dirigieron al Salón de Juegos ' SPORTIUM', sito en la Avda. Aulio Cornelio de Palma del Río, propiedad de D. Marcelino. Una vez allí mientras el acusado D. Federico esperaba en las inmediaciones del establecimiento, haciendo las funciones de vigilancia llegando incluso a entrar minutos antes en el establecimiento para comprar tabaco y una consumición y cerciorarse así de las personas que pudieran encontrarse en el interior, el acusado D. Fabio, entró al salón de juegos, con el rostro tapado con unas bragas y pidió a uno de los empleados D. Modesto, una botella de agua y poder entrar al baño, a lo que el empleado accedió. Una vez salió del aseo, el acusado D. Fabio, sacó de la parte trasera de sus pantalones un cuchillo de grandes dimensiones y se lo esgrimió a D. Modesto, a la vez que con la intención de intimidarlo y amedrentarlo, le dijo ' DONDE ESTA EL DINERO QUE TE MATO'... y ante la negativa del empleado, empezó entonces el acusado a registrar los cajones situados en el interior de la barra, apoderándose de una caja de caudales de color negra que contenía 1400 euros en billetes fraccionados, diversos justificantes de pago con tarjeta y varios papeles manuscritos por los trabajadores dónde especificaban el cambio de monedas.

Una vez con la caja en su poder el acusado D. Fabio, antes de marcharse del establecimiento dirección hacia la Avenida Aulio Cornelio de la localidad le dijo al empleado con idéntico ánimo intimidatorio ' ABRE LA PUERTA, COMO LLAMES A ALGUIEN TE MATO...'.

Los acusados fueron interceptados por los Agentes actuantes esa misma madrugada en la Barriada del V Centenario de la localidad, portando el acusado D. Federico en su poder 1315 euros, que fueron entregados en calidad de depósito al Sr. Marcelino, propietario del salón de juegos.

Asimismo al acusado D. Fabio le fueron aprehendidos 190 euros en el interior de sus zapatillas.

D. Modesto formuló denuncia por los hechos.

Preguntado en el acto del plenario el propietario del establecimiento D. Marcelino si reclamaba el resto de cantidad no recuperada manifestó no reclamar.

En la fecha de los citados hechos el acusado D. Fabio estaba afectado por el consumo de sustancias estupefacientes.

El acusado D. Fabio con anterioridad a los citados hechos ha sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas por el Juzgado de lo Penal Número 4 de Córdoba en la causa 13/15, ejecutoria 77/15 mediante sentencia firme de fecha 19/02/2015 a la pena de un año y seis meses de prisión y en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Córdoba en la causa 12/15, ejecutoria 85/15, mediante sentencia firme de fecha 19/02/2015 a la pena de un año de prisión, penas cumplidas en fecha de 12/03/2018.

El acusado D. Federico con anterioridad a los citados hechos ha sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas por el Juzgado de Instrucción Número Dos de Posadas en las D. Urgentes 9/18, ejecutoria 109/18 del Juzgado de lo Penal Número Cinco de Córdoba, mediante sentencia firme de fecha 13/02/2018 a la pena de un año de prisión, pena ésta que le fue suspendida por plazo de cuatro años en virtud de Auto de fecha 13/02/2018. '

SEGUNDO.-En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: ' De conformidad con la sentencia 'in voce' dictada en el acto de la vista CONDENO a D. Fabio, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas en establecimiento abierto al público con empleo de instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 237, 242.1 y 2 y 3 del C.P, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P, y la concurrencia de la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de uso de disfraz del artículo 22.2ª del C.P y la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C.P, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

CONDENO a D. Federico, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas en establecimiento abierto al público con empleo de instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 237, 242.1 y 2 y 3 del C.P, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P, y la concurrencia de la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de uso de disfraz del artículo 22.2ª del C.P, a la pena de CUATRO AÑOS y OCHO MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

Responsabilidad civil. Procede la entrega definitiva a D. Marcelino de la cantidad de 1315 euros que le fueron entregados por la Guardia Civil en concepto de depósito.

Respecto del dinero intervenido al ya penado D. Fabio y que consta al folio 168 de los autos en ejecución de sentencia se resolverá sobre el destino del mismo.

La presente Sentencia es firme respecto del acusado ya penado D. Fabio, atendida la conformidad alcanzada respecto del mismo no así respecto del acusado D. Federico pudiendo interponer en su caso el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Federico contra la misma Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Córdoba, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a aquel en que se les hubiere notificado, en la forma establecida en el art. 790 de la LECrim y conforme dispone el art. 803 de la misma Ley .

Atendida la situación de preso preventivo por esta causa en la que se encuentra el acusado D. Fabio y siendo su pronunciamiento de condena firme al haber existido conformidad de las partes no así el relativo al otro acusado que puede interponer recurso procede incoar con testimonio de esta sentencia y de los particulares de la presente causa necesarios la correspondiente Ejecutoria en Pieza Separada para la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta en la presente causa al citado penado D. Fabio, y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad será abonado el tiempo prisión preventiva.

Póngase la sentencia en conocimiento de los perjudicados D. Modesto y D. Marcelino de conformidad con lo preceptuado en la LECR.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Fabio y Federico, que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO:El recurso interpuesto alega, en el primero de sus motivos, 'error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24. 2 de la Constitución, ausencia de prueba de cargo' respecto del delito de robo por el que se le ha condenado.

No compartimos este parecer, por los motivos que a continuación indicaremos, porque la apelada es una resolución judicial basada en pruebas diversas practicadas con todas las garantías, que, según la sentencia razonadamente expresa, demuestran la participación del Sr. Federico en el delito con la razonable certeza precisa para condenar en un juicio penal.

El apelante considera que las pruebas no bastan para alcanzar dicha convicción, pues desde el primer momento habría negado su intervención en el delito y, aunque reconoce haber entrado en el salón de juegos 'Sportium' pocos minutos antes de que lo hiciera el otro acusado, sostiene que lo hizo solo para comprar un paquete de tabaco, pedir una consumición y marcharse del lugar, no para verificar si había alguien allí que pudiera obstaculizar el robo con intimidación perpetrado por el Sr. Fabio que entró a continuación y, por otra parte, dijo en el juicio que iba solo y que se encontró con el recurrente después de cometer el robo.

La defensa discute la importancia del hecho de que fuera detenido cuando, al poco rato, al percatarse de la presencia de unos agentes de policía, salió corriendo siéndole encontrado en su poder no solo una suma de dinero (1315 euros), sino también, en el mismo bolsillo, una tarjeta del local 'Sportium', porque dichos efectos se los habría encontrado en la puerta de su domicilio cuando 'alguien con la cara tapada llama a la puerta y tira una cantidad de dinero en el interior', por lo que fue, al salir a la calle, descalzo, para comprobar quien era, cuando fue detenido.

El recurso lo que viene a poner en duda en su primer apartado es que la indicada prueba permita deducir que el acusado estuviera en connivencia con el otro para sustraer lo que de valor encontrase en un establecimiento abierto al público, en especial porque no sería precisa una entrada previa en el local para cerciorarse de las personas que pudiera haber en su interior, que la sentencia le atribuye cuando Fabio antes de sacar el cuchillo que portaba y amenazar al dependiente, pidió una botella de agua y pasó al servicio, por lo que el mismo ya se habría apercibido de dicha circunstancia.

SEGUNDO:La condena del Sr. Federico por cooperación necesaria en un delito de robo con intimidación está basada en varios elementos, provenientes no solo de lo declarado por los testigos, sino también de lo reconocido por el propio acusado, a cuyo razonado análisis dedica con detenimiento su argumentación la Sentencia:

* Para la juzgadora ' la versión dada por el coacusado Sr. Federico no ofrece credibilidad considerando que la misma es además otro indicio de su participación en los hechos, toda vez que no es creíble la explicación por él dada en relación con el dinero hasta un total de 1315 euros y tarjeta con banda magnética del establecimiento ' Sportium' objeto del robo que le fueron intervenidos en su poder esa noche cuando lo detuvieron los Agentes'.

* Además, considera muy relevante lo declarado por los agentes de la Policía Local de Palma del Río, que ponen de manifiesto que ' vieron a los dos Alexander, ( Fabio y Federico) corriendo por esa calle, Fabio salió por calle Venezuela y Federico tropezó y cayó al suelo y se procedió al cacheo, confirmando que portaba en el pantalón trasero un fajo de billetes estaban en montones de 100 y una tarjeta de publicidad del Sportium, afirmando el testigo con rotundidad que identificó a los dos Alexander, que Federico al caer al suelo lo pudieron retener y que Fabio se fue por calle Venezuela'.

* El propio acusado reconoce que entró en el Salón de Juegos Sportium pocos minutos antes de que lo hiciera el Sr. Fabio.

* Por otra parte, el dependiente del establecimiento, que declaró en el juicio, según reza en la sentencia, sin que el recurso la discuta en este punto, aunque no recordaba en detalle su declaración ante la guardia civil, la ratificó y, en la misma, había aseverado que Federico le dijo unos días antes en relación con la caja de dinero que, la noche de autos, fue sustraída, ' Modesto COGEMOS LA CAJA NEGRA ESA Y NOS PERDEMOS TU Y YO POR AHÍ'.

* Lo declarado por el otro acusado en el sentido de que ' iba sólo cuando cometió el robo y que se encontró a Federico después de hacer el robo, afirmando que iban a tomar droga en su casa'no coincide con el relato que, de dicho encuentro, hace el ahora apelante.

Estimamos razonable deducir de tales hechos relacionados que el acusado se puso de acuerdo con el otro acusado y participó (según lo entiende acreditado la juzgadora) en el robo, siendo sorprendido cuando, portando dinero y efectos provenientes del mismo, trató de escapar, en compañía del Sr. Fabio, de los agentes de policía que les perseguían.

Tales datos, que están concluyentemente acreditados, demuestran, de un lado, que ni siquiera hay corroboración de su versión por parte del otro acusado, y, de otro, que la presencia en el local tan solo seis minutos antes de que entrara en el mismo el otro acusado no puede ser considerada casual, no solo porque hay una clara relación con el conocimiento que tenía el ahora recurrente de la existencia de una caja con dinero que es, precisamente, la que se lleva consigo Fabio, aprovechando la información de que Federico disponía, sino porque así se explica que, al poco tiempo, ambos estuvieran juntos y este último en posesión ya del dinero y otros efectos sustraídos, huyendo ante la presencia policial.

Conducta conjunta y coordinada que se presenta mucho más realista que la inexplicable irrupción de unas personas enmascaradas en el domicilio del apelante para arrojar allí los billetes que, de forma inverosímil, al cabo de un momento, ya estaban en el bolsillo del Sr. Federico al salir a la calle de su domicilio, siendo a todas luces de mucha menor relevancia el que fuera descalzo, pese a la importancia que concede el recurso al detalle, habida cuenta de que ya habían pasado algunos minutos desde el robo.

Sobre todo si se cuenta con la declaración del otro acusado que sostiene habérselo encontrado luego de cometer el robo, por la calle, cuando iba para su casa, y quedaron para ir a tomar droga en la casa del Sr. Fabio, lo que priva de respaldo la versión que de dicho encuentro facilita el Sr. Federico.

El hecho de salir corriendo, portando el dinero y documentos sustraídos momentos antes, proceder que los testigos policiales presenciaron, permite deducir, como hace la juzgadora, que lo hacía porque había participado activamente en el robo, sobre todo porque la explicación que de su tenencia proporciona resulta poco menos que increíble.

Con ello la valoración judicial constata elementos de más que suficiente solidez para enervar la presunción de inocencia, valiéndose de la prueba de indicios, pues según establece una constante jurisprudencia (v.gr. en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2.013 (ROJ: STS 5812/2013) la prueba del delito puede serlo, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia.

Más bien son débiles los argumentos que, en este aspecto del debate, esgrime la defensa, puesto que aunque pretenda la falta de lógica de una vigilancia externa del establecimiento y de la relación del apelante con el robo por haber entrado seis minutos antes en el establecimiento, la imagen nº 1 del acta de inspección ocular realizada por la Guardia Civil (folio 64 de la causa), no impugnada por la defensa, muestra que los vidrios exteriores del mismo dificultan, al no ser transparentes, ver su interior, como, por otra parte, ocurre en la generalidad de este tipo de negocios, dedicados a juegos de azar, circunstancia que hace prácticamente imprescindible que alguien permanezca fuera para poder así alertar, caso necesario, a quien estuviera perpetrando un robo en sus instalaciones, del acercamiento de personas que pudieran frustrarlo o, incluso, detener a sus autores.

La pluralidad y concordancia de los indicios entre sí, da lugar a un proceso deductivo por el que de unos hechos (indicios) se deducen otros hechos (consecuencias), por el cual, de forma razonable, tal como exige la jurisprudencia a la hora de la aplicación de la prueba de esta naturaleza, se llega a la afirmada comisión del delito por el acusado. Razonamiento satisfactorio que esta Sala comparte, debiéndose, por consiguiente, desestimar la existencia de error alguna en la valoración del material probatorio por parte de la Sentencia.

TERCERO:En el segundo de los motivos, sostiene el recurso, de modo subsidiario y para el caso de que no fuera estimado el primero, que su participación en el delito no podría ser calificada como cooperación necesaria, sino solo como complicidad, habida cuenta de que la vigilancia realizada fuera del local donde se está cometiendo el robo no sería aportación necesaria para su comisión.

La jurisprudencia, para establecer la diferencia entre la coautoría y la complicidad ha elaborado la doctrina expuesta por la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2011 (ROJ: STS 4452/2011), según la cual como tiene dicho en SSTS. 440/2011 de 25.5, 341/2010 de 6.5, 960/2009 de 16.10, 120/2008 de 27.2, en la cooperación la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10).

Como decía la STS. 147/2007 de 28.2, la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2).

El concepto de 'cooperación necesaria', por su parte, según la jurisprudencia lo ha elaborado (por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2017, ROJ: STS 361/2017) supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo, refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la ' conditio sine qua non', la del 'dominio del hecho' o la de las 'aportaciones necesarias para el resultado', todas ellas complementarias.

Algo que explica con suficiente extensión otra Sentencia precedente del mismo Tribunal Supremo, la dictada el 7 de mayo de 2003 (ROJ: STS 3114/2003), según la cual la jurisprudencia actual viene conjugando estos criterios, sin adscribirse a ninguno de ellos en exclusiva. Sin embargo, una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar. La teoría de la participación en sentido estricto -excluida la autoría- se materializa en dos posibilidades según la importancia de la contribución, de tal manera que se distingue entre la realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico de aquella otra en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito. Esta Sala viene declarando (cfr. Sentencia de 11 de junio de 1999 ) que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario. Para que esa conducta sea tenida como necesaria se ha acudido, como ya dejamos expuesto más arriba, a distintas teorías que fundamentan esa diferenciación. De una parte, la de la 'conditio sine qua non', para la que será necesaria la cooperación sin la cual el delito no se habría cometido, es decir, si suprimida mentalmente la aportación del sujeto el resultado no se hubiera producido; la teoría de los bienes escasos cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la comisión del delito; y la teoría del dominio del hecho, para la que será cooperación necesaria la realizada por una persona que tuvo la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso, si bien un importante sector doctrinal emplaza las situaciones de dominio funcional del hecho dentro de la coautoría. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible.

En los delitos de robo, concretamente, existe una consolidada jurisprudencia que viene observando un criterio, según el cual, en los delitos de robo los actos de vigilancia o auxilio para facilitar la huida exceden de la mera complicidad y se insertan bien en la autoría conjunta o en la cooperación necesaria, lo que es indiferente a la vista de la idéntica punición que el Código les asigna (así lo proclama, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2014, ROJ: STS 1050/2014).

Por consiguiente, una vez que hemos considerado correctamente acreditada, conforme a lo que en el anterior fundamento jurídico expusimos, la necesidad lógica de la vigilancia y la efectiva realización de la misma por parte del apelante mientras en el interior del local se cometía el robo con intimidación, para la efectiva realización del mismo, hemos de confirmar la correcta valoración que, al respecto, efectúa la juzgadora, sobre la base de una serie de inferencias a partir de la prueba practicada que ya hemos considerado bien fundamentada.

CUARTO:El tercero de los motivos del recurso considera que habría incurrido la sentencia del juzgado de lo penal en una indebida aplicación del artículo 22, 2ª del Código Penal, en relación con el artículo 65, 2 del mismo texto legal, puesto que no cabría deducir de lo actuado que el apelante tuviera conocimiento de la intención del otro acusado de cubrirse la cara, ni que se hubiera beneficiado de ello, máxime cuando llevaba la cara tapada para dificultar su identificación.

En este campo la jurisprudencia afirma (en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2019, ROJ: STS 169/2019, que recopila la doctrina elaborada al respecto) que incluso el partícipe que no lo emplea se beneficia del disfraz en la medida que la impunidad de los autores materiales redundaría en la suya al dificultar el descubrimiento de su participación. Y en la STS. 207/2000 de 18 de febrero, con cita de la sentencia 314/99 de 5 de marzo, tras recordar el doble elemento objetivo y subjetivo de la agravante de disfraz, cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aun cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración -que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido ( art. 65.2º C.P)- si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidaD.

Sin embargo asiste en este punto la razón al recurrente, puesto que, si acudimos a la sentencia, la única aseveración que contiene respecto a la comunicabilidad de la agravante al Sr. Federico consiste en la afirmación de que ' le es igualmente aplicable la circunstancia agravante del artículo 22.2ª del C.P , dado que como señala el artículo 28 del C.P , también serán considerados autores b) los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cuál no se habría efectuado, siendo en consecuencia extensiva al mismo dicha circunstancia agravatoria', aseveración por completo insuficiente para atender a las exigencias doctrinales anteriormente expuestas, toda vez que no aborda siquiera ninguno de sus aspectos, que, además, tampoco están recogidos en el apartado fáctico de la resolución jurídica.

Por consiguiente, hemos de suprimir la aplicación a Federico de la circunstancia agravante de ejecutar el hecho por medio de disfraz, lo que implica que, pese a que basta con una según el apartado 1, 3ª del artículo 66 del Código, para la imposición de la pena en la mitad superior que, por las restantes concurrentes estaría oscilaría, según señala la sentencia, entre los cuatro años tres meses y un día de prisión a cinco años, ya que no concurren dos en su actuar, sino solo una, resulta más ajustada a dicho comportamiento la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión, el mínimo imponible al apelante en función de las demás circunstancias que, afectándole, hemos confirmado

Ello comporta la parcial estimación del recurso, en cuanto a este concreto pormenor.

QUINTO:No se aprecian motivos para imponer las costas de esta alzada.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Díaz Millán, en la representación que ostenta de don Federico contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Córdoba en el Juicio Oral 25/20 de los de dicho Juzgado. Por consiguiente debemos modificarla solo en cuanto a la pena de prisión impuesta al mismo, que pasa a ser la de cuatro años, tres meses y un día de prisión, quedando inalterada la sentencia en todo lo demás y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que, contra ella, cabe recurso de casación por infracción de ley previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por infracción de precepto constitucional, a preparar dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia..

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.