Sentencia Penal Nº 165/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 69/2019 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA SECCIÓN TERCERA
ROLLO NÚMERO 69 DE 2.019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 100 DE 2.019
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO SIETE DE MÁLAGA
EN NOMBRE DEL REY SENTENCIA NÚMERO 165 DE 2.020
Ilmos. Señores:
Presidente:
Don Andrés Rodero González
Magistrados:
Doña Juana Criado Gámez
Don Ernesto Carlos Manzano Moreno
En la ciudad de Málaga, a diez de julio de dos mil veinte.
Visto en juicio oral ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento abreviado
tramitado con el número 100 de 2.019 por el Juzgado de Instrucción número Siete de Málaga, motivador del
rollo número 69 de 2.019, por delito continuado de estafa, contra Octavio , nacido en Málaga el NUM000 de
1.956, hijo de Pelayo y Rosa , casado, pensionista, vecino de Málaga, domiciliado en PLAZA000 número
NUM001 , con Documento Nacional de Identidad número NUM002 y con antecedentes penales, habiendo
estado privado de libertad por los hechos de autos el 22 de mayo de 2.018.
Entre partes: De una y como acusado, el antes citado Octavio , que ha estado representado por el Procurador
Don Ignacio Sánchez Díaz y defendido por el Abogado Don Juan Antonio Urbaneja Guerrero; como responsable
civil subsidiario Unicaja Banco S.A., que ha estado representada por la Procurador Doña Marta García Solera,
siendo el Abogado Don José Aurelio Aguilar Román; y de otra, el Ministerio Fiscal y la acusación particular del
Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, representado y asistido
por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social Doña María Ángeles Rodríguez Menéndez.
Y habiendo sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado Don Andrés Rodero González.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instrucción número Siete de Málaga, fue incoado el presente procedimiento abreviado, y formulados que fueron escritos de acusación y defensa, se remitieron las actuaciones a este Tribunal, donde tras formarse el correspondiente rollo, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar con asistencia del Ministerio Fiscal, la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, el acusado, su Abogado defensor y el Abogado defensor de la responsable civil subsidiaria, el día 6 de julio de 2.020.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, la Letrado de la Administración de la Seguridad Social y el Abogado defensor, procedieron a modificar las conclusiones de sus escritos de acusación y defensa y calificaron definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248-1 y 250-1-5°, en relación con el artículo 74, del Código Penal, reputando autor criminalmente responsable de dicho delito a Octavio , y estimando la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, eximente incompleta del artículo 21, en relación con el artículo 20-2, del citado Código Penal, interesaron le fueran impuestas las penas de prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de seis meses, con una cuota diaria de seis (6) euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resultaren impagadas, debiendo asimismo ser condenado al pago de las costas y a indemnizar por vía de responsabilidad civil al Instituto Nacional de la Seguridad Social en 129.209'01 euros con los correspondientes intereses legales, debiendo declararse la responsabilidad civil subsidiaria de Unicaja Banco S.A., habiendo el mencionado Octavio mostrado su conformidad con las referidas conclusiones definitivas, habiéndose opuesto el Abogado de Unicaja Banco S.A., a la condena de su patrocinada a indemnizar por vía de de responsabilidad civil subsidiaria la cantidad interesada de contrario.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara, que Jose Pedro con Documento Nacional de Identidad número NUM003 , padrastro Octavio , nacido el NUM000 de 1.956 y con antecedentes penales, tenía reconocida pensión de jubilación desde el año 1.986 por un importe de 46.810 pesetas.

Como resulta de certificado de defunción en el Registro Civil de Málaga el fallecimiento de Jose Pedro se produjo el día 24 de junio de 1.999 en el Hospital Clínico Universitario según declaración de Octavio , nacido el NUM000 de 1.956 y con antecedentes penales, en calidad de hijo suyo, si bien, el antes citado no era hijo natural de Jose Pedro sino de Rosa , cónyuge de Jose Pedro , teniendo además el mismo domicilio que el fallecido.

Al fallecimiento de Jose Pedro no hubo comunicación al Instituto Nacional de la Seguridad Social de su fallecimiento, por lo que la entidad gestora continuó haciendo el ingreso de la pensión de jubilación a favor de Jose Pedro , y ello pese al perfecto conocimiento del fallecimiento de su padrastro por parte de Octavio , que firmó como hijo el certificado de defunción, quien no solo no comunicó esta circunstancia al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sino que además siguió cobrando la pensión del fallecido, extrayendo el dinero del que ilícitamente se beneficiaba, lo que así reconoció a la presencia del Magistrado de Instrucción en fecha17 de septiembre de 2.018.

Jose Pedro eligió como modalidad de cobro de las prestaciones económicas de la Seguridad Social el pago de la pensión domiciliada en la Caja de Ahorros de Ronda número de cuenta NUM004 , sucursal 0239 sita en la Avenida Santa Rosa de Lima s/n de Málaga.

Según Unicaja no tenía constancia de la existencia de esta cuenta y si de la cuenta número NUM005 , donde se ingresaba la pensión a partir de junio del 2.001, si bien, de la propia documentación aportada por Unicaja en marzo de 2.019, la domiciliación firmada por Don Jose Pedro se hizo en la Caja de Ahorros de Ronda, que fue absorbida por Unicaja, por lo que no hubo un cambio de domiciliación, sino que la cuenta anterior era de la Caja de Ahorros de Ronda y pasó a ser posteriormente de Unicaja, siendo la misma sucursal sita en la Avenida Santa Rosa de Lima s/n de Málaga.

En la mencionada cuenta siguió ingresándose la pensión hasta el mes de julio de 2.017, cuando Iván , trabajador de la sucursal 151, en fecha 24 de dicho mes y año detectó que el Documento Nacional de Identidad presentado por una persona que supuestamente se hacía pasar por Jose Pedro tenía indicios de ser falso.

Desde el 1.999 en que falleció Jose Pedro hasta el 2.001, nada consta a no haber sido aportado por Unicaja.

A partir de 2.001, consta que desde la cuenta del fallecido Jose Pedro , NUM006 se produjeron traspasos a la cuenta de Octavio , NUM006 en las siguientes fechas e importes: El 2 de enero del 2004 por importe de 6,36 euros.

El 5 marzo de 2004 por importe de 9,19 euros.

El 27 de septiembre de 2004 por importe de 8 euros.

El 5 de noviembre de 2004 por importe de 6 euros.

El 29 de diciembre de 2005 por importe de 8 euros.

El 31 de marzo de 2006 por importe de 8 euros.

También se produjeron traspasos en sentido inverso es decir desde la cuenta de Octavio y por cajero a la cuenta del fallecido: El 5 de julio de 2004 por importe de 8 euros.

El 4 de junio de 2007 por importe de 6 euros.

Don Octavio ingresó en prisión en julio de 2.010 por lo que durante seis meses no se sacó dinero de la cuenta de Jose Pedro , habiendo procedido a extraerse nuevamente dinero con el mismo modus operandi partir de diciembre de 2.010, hasta que en marzo de 2.015 Unicaja bloqueó la cuenta de Jose Pedro , pues no tenía ficha y no disponía del Documento Nacional de Identidad del antes citado, por lo que la cuenta permaneció bloqueada, no pudiendo sacarse dinero hasta el día 13 de Marzo de 2.017, cuando una persona acudió a la sucursal 2050 donde se hicieron una serie de transacciones, se modificaron los datos personales y se imprimió la ficha de cliente, firmada por el suplantador y se escaneó el Documento Nacional de Identidad, que resultó ser falso, dando libreta y nuevo pin, habiéndose extraído a partir de ese momento el dinero que había en la cuenta acumulado durante el tiempo que estuvo bloqueada, hasta que el 24 Julio del 2.017, en la sucursal 151 se detectó por Iván la posible falsificación del Documento Nacional de Identidad, dándose parte del posible fraude motivador de la denuncia.El importe total abonado indebidamente a Jose Pedro desde su fallecimiento en julio de 1.999 a julio de 2.017 asciende a 172.077,05 euros.

De la cantidad total abonada, en virtud de la normativa de pagos de pensiones de Seguridad Social, la entidad bancaria Unicaja ha hecho efectiva la cantidad de 42.868,04 euros correspondiente a los cuatro últimos años, quedando pendiente de pago la cantidad de 129.209,01 euros, por el periodo de julio 1.999 a Agosto de 2.013.

Octavio , según la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, Ingresó en el Centro Penitenciario de Málaga el 25 de julio de 2.010, y al alcanzar el tercer grado penitenciario, el 13 de enero de 2.014ingresó en del Centro de Inserción Social Málaga Raúl , habiendo sido puesto en libertad en fecha 13 de marzo de 2.016.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248-1 y 250-1-5°, en relación con el artículo 74, del Código Penal, apareciendo como autor criminalmente responsable de dicho delito Octavio , habiendo concurrido la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, eximente incompleta del artículo 21, en relación con el artículo 20-2, del citado Código Penal, no habiéndose llevado al ánimo de quienes decidimos la posible duda en sentido contrario al antes expresado, que hubiese podido beneficiar al encausado mencionado de la aplicación de la presunción de inocencia del artículo 24-2 de la Constitución, por lo que al mismo, en Justicia y Derecho, debe hacérsele destinatario de la condena que a continuación se dirá, y ello por constar en el procedimiento pruebas bastantes para demostrar en su plenitud la efectiva autoría por su parte de la infracción penal aludida, significándose que las penas que se impondrán se estiman adecuadas a las circunstancias personales del encausado citado y a la gravedad de los hechos, en relación esto con el hecho cierto de que su Abogado defensor, conocidas las conclusiones que en definitiva iban a sustentar el Ministerio Fiscal y la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, se mostró conforme con el relato de hechos, penas y responsabilidad civil interesadas por estos, habiendo hecho otro tanto el citado Octavio .



SEGUNDO.- Los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son asimismo de las costas procesales y también civilmente para indemnizar los perjuicios que con ellos causen, a tenor de lo señalado en los artículos 123 y 116 del Código Penal, en relación el primero de ellos con los artículos 239 y 240-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el ámbito civil, a tenor de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 29/2.020, de 20 de enero de 2.020, en lo que atañe a la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2.015, que entró en vigor el 7 de octubre de 2015, en relación con el artículo 1.939 del Código Civil al que se remite, cabe distinguir los siguientes supuestos: 1ª) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2.000. Estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

2º) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2.000 y el 7 de octubre de 2.005. Se le aplica el plazo de quince años previsto en la redacción original del artículo 1.964 Código Civil.

3ª) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2.005 y el 7 de octubre de 2.015. En aplicación de la regla de transitoriedad del artículo 1.939 del Código Civil, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2.020.

4º) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2.015. Se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del artículo 1.964 Código Civil.

No obstante lo anteriormente dicho de aplicación en el ámbito civil, debe significarse que el derecho penal es autónomo y no accesorio de otras ramas del derecho administrativo, social, civil, etc..., de modo que las conductas que tipifica y sanciona las atrae para sí y quedan al margen de cualquier otra regulación por la que inicialmente pudieran verse afectadas, no modificándose por ello los plazos prescriptivos, dado que nada obsta a que el delito se someta legalmente a plazos mas largos que la infracción administrativa en razón de su mayor gravedad, por lo que consecuentemente la prescripción administrativa de las deudas no afecta a su exigencia en vía penal, pues de aquélla no se sigue en absoluto como efecto necesario la desaparición de todo bien jurídico merecedor de tutela, siendo por ello que la prescripción extinguirá en su caso la deuda administrativa pero no la derivada del ilícito penal, en el supuesto que nos ocupa el delito continuado de estafa objeto de condena, cuya prescripción viene sujeta a lo establecido en el artículo 132-1 del Código Penal, y que dada su continuidad comprende todas las acciones defraudatorias llevadas llevadas a cabo por el encausado con ocasión del fallecimiento de Jose Pedro , sin que la deuda resultante de los expedientes administrativos pase ineludiblemente al debate judicial como un dato predeterminado, intangible e invariable, inmune a la contradicción procesal, sino que es precisamente la sentencia penal la que determina su cuantía, por lo que la prescripción de los derechos y acciones reconocidos en el derecho laboral a que se refiere el artículo 45 de Ley General Seguridad Social, que tiene lugar a los cuatro años, se enmarca en el ámbito de ese derecho y deja de tener efecto, por no ser materia atribuida a su competencia, cuando las conductas defraudatorias constituyen delito, siendo entonces el ordenamiento penal el que regula el ejercicio de la acción penal y civil.

Por su parte, el artículo 1.092 del Código Civil establece que 'las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal'. Ni en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y 100 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refieren al ejercicio de las acciones civiles se establece un plazo de prescripción para el ejercicio de la acción, por lo que será aplicación el genérico de las acciones personales establecido en el artículo 1.964 del Código Civil, interrumpiendo la prescripción la puesta en marcha de la actividad judicial, y ello por implicar tal conducta el cese de la inactividad y la exteriorización por el titular del derecho a su deseo de hacerlo efectivo.

Por tanto y concluyendo, aunque la acción civil ex delicto no pierda su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en el proceso penal, ejercitada aquella acción en el propio procedimiento penal para el resarcimiento del perjuicio estrictamente derivado del delito objeto de condena, es en el propio procedimiento penal en el que debe procederse a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados, y una vez determinados en sentencia firme, será aplicación el plazo genérico de las acciones personales establecido en el antes citado artículo 1.964 del Código Civil, siendo por todo ello que procede acceder a la cuantía establecida por el Ministerio Fiscal y la acusación particular como cantidad defraudada a resultas del delito de estafa continuado cometido por Octavio , y en su consecuencia, procede condenar al antes citado a resarcir la misma, así como a la derivación de la obligación de hacerla efectiva interesada por vía de responsabilidad civil subsidiaria interesada respecto de Unicaja Banco S.A., cuya intervención con ocasión de los hechos enjuiciados viene relatada en el epígrafe de hechos declarados probado que antecede.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Octavio , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248-1 y 250-1-5°, en relación con el artículo 74, del Código Penal, habiendo concurrido la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, eximente incompleta del artículo 21, en relación con el artículo 20-2, del mismo texto legal, a las penas de prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de seis meses, con una cuota diaria de seis (6) euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resultaren impagadas, así como al pago de las costas y a indemnizar por vía de responsabilidad civil al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en 129.209'01 euros, con los correspondientes intereses legales del artículo 576-1 de la Ley de Enlucimiento Civil, ratificándose el auto de insolvencia del antes citado pronunciado en el Juzgado de Instrucción número Siete de Málaga en fecha 18 de noviembre de 2.019, y, en su consecuencia, debemos condenar y condenamos a Unicaja Banco S.A., a indemnizar por vía de responsabilidad civil subsidiaria al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en la referida cantidad de 129.209'01 euros, con los correspondientes intereses legales del artículo 576-1 de la Ley de Enlucimiento Civil.

La presente resolución es susceptible de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, pudiendo interponerse el recurso por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia que antecede ha sido publicada por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga. Certifico.