Sentencia Penal Nº 165/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1161/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 50
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Sección: JG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001161/2019
NIG: 3803741220180000094
Resolución:Sentencia 000165/2020
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000114/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 7 de DIRECCION000
Investigado: Estrella ; Abogado: Bernardo Lopez Acosta; Procurador: Ingrid Negrin Gonzalez
Denunciante: Ovidio
Apelante: fiscal
Apelante: Rollo 159/19
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González (Ponente)
Magistrados
D. Emilio Moreno y Bravo.
Dña. María Vega Álvarez.
En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de junio de 2020.

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 1161/19, derivado del Procedimiento
Abreviado nº 114/18, seguido en el Juzgado de Lo Penal nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes,
de la una y como apelante EL MINISTERIO FISCAL y de la otra Dña. Estrella .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 7 de esta provincia, con sede en DIRECCION000 , resolviendo en el referido procedimiento, con fecha 7 de junio de 2019, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:'Que debo absolver y absuelvo a Estrella del delito de desobediencia grave del que venía siendo acusada, declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, pues contra ella cabe interponer recurso de apelación en 10 días ante este juzgado, a resolver por la Ilma Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos '
PRIMERO.- Con fecha 25 de enero de 2007 el juzgado de primera instancia nº 1 de DIRECCION000 , en el proceso de guarda, custodia y alimentos por mutuo acuerdo 418/06, dictó sentencia atribuyendo la guarda y custodia de la menor Mariola , nacida el día NUM000 de 2006 a su madre, Estrella , DNI NUM001 estableciendo un régimen de visitas gradual para Ovidio , padre de la menor, vista la corta edad de la misma, que quedaba regulado en las tardes de los martes y jueves, fines de semana alternos y vacaciones por mitad a partir de los dos años.



SEGUNDO.- Aunque inicialmente el régimen se cumplió, en fecha no concretada aproximadamente en el año 2016 se fueron incrementando los incumplimientos por voluntad de la propia menor, pese a que ésta fue sometida a tratamiento psicológico, motivo por el cual Ovidio instó procedimiento de ejecución de la sentencia civil 138/14, en el que se dictó auto de 14 de diciembre de 2017 en el que el juez apreció reticencia de la madre a dar cumplimiento al régimen de visitas y a facilitar las relaciones paterno filiales por lo que desestimó la oposición planteada por su representación letrada y mandó seguir adelante la ejecución requiriendo personalmente a la madre para que se abstuviera de nuevos incumplimientos en el régimen de visitas con apercibimiento de incurrir en caso contrario en un delito de desobediencia a la autoridad judicial, tras lo cual inicialmente el régimen intersemanal se cumplió, no así los restantes, siendo Estrella requerida en legal forma el día 12 de enero de 2018, con apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia sin perjuicio de las demás responsabilidades civiles y penales que pudieran derivarse del acto de desobediencia a la autoridad judicial, pese a lo cual cuando al día siguiente Ovidio se personó en el domicilio materno para recoger a su hija nadie le abrió, situación que se repitió el día 26 de enero de 2018; actualmente, el régimen de visitas ha quedado totalmente interrumpido ya que cuando Ovidio acude al instituto para recoger a su hija Mariola hace caso omiso de él y se va en el transporte escolar.'

TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y se dio trámite al Recurso, para lo cual se señaló día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.-

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 de la LECr, en relación con su artículo 792, conforme a su redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la reseñada Ley Procesal Criminal, solicita la nulidad de la sentencia de instancia, la cual absuelve a la Sra. Estrella del delito de desobediencia grave a la autoridad del artículo 556 del Código Penal del que le acusaba, y ello al no entregar a la hija que en su relación sentimental con el Sr. Ovidio tuvo, incumpliendo de esta manera el requerimiento que en esos términos se la había efectuado en el procedimiento de ejecución judicial nº 138/14, dimanante a su vez de la sentencia dictada en el de guarda, custodia y alimentos nº 418/16 entre ambas partes seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de DIRECCION000 , la cual data de 25 de enero de 2007.

Nulidad que reclama bajo el argumento de falta de racionalidad en la valoración de las pruebas por la Jugadora de Instancia, aparte que, según él, su relato de hechos probados describía una conducta subsumible en el mentado ilícito penal aunque, sin embargo, no solicita que en esta alzada revoquemos el pronunciamiento absolutorio y dictemos uno condenatorio por ese motivo cuando es de los pocos supuestos en el que cabe tal posibilidad.

Tampoco especifica en su recurso si la nulidad es para que la misma Juzgadora la vuelva a dictar o para que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio para que su nueva celebración por otro Juez distinto.

Efectivamente como señala el citado artículo 792.2 de la reseñada Ley Procesal Criminal, 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' Precepto que se complementa con lo estipulado en su artículo 790.2, in fine, al recoger que : 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' Preceptos los acabados de referir que vinieron a dar cabida a la doctrina asentada por nuestro Tribunal Constitucional desde su sentencia nº 167/2002, de 18 de Septiembre (F.J. 9 y 10), cuya doctrina fue posteriormente reiterada en otras como la 197/02, 198/02, 212/02, 41/03, 10/04, 12/04, 15/07, 142/07, 60/08, 21/09, 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de Julio, 144/12, 73/13, 120/13 o 191/14, en el sentido que la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia no era idéntica a la del juez que la dictó, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción impedía la modificación de dicho pronunciamiento para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva evaluación de las mismas, porque, si así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 C.E.) al poder menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa y a la presunción de inocencia.

Efectivamente, como indicó la señalada STC nº 167/02, y que se planteó el problema de si el órgano 'ad quem' en la segunda instancia podía entrar a evaluar las pruebas con la misma amplitud que el órgano 'a quo' , llegó a la conclusión que '... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1º)...'. Señalando en su fundamento de derecho noveno '... el problema aquí ahora planteado consiste, pues, en determinar si en este caso el órgano de apelación podía proceder a revisar y corregir la valoración y ponderación que el órgano judicial de instancia había efectuado de las declaraciones de los acusados, sin verse limitado por los principios de inmediación y contradicción. O formulando en términos de más directa constitucionalidad, la cuestión es si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y si tal posible límite se ha respetado en este caso.

Fruto de esa postura fue la reforma operada en nuestra Ley Procesal Criminal a través de la antes citada Ley 41/2015, de 5 de octubre, y que consolidó normativamente la doctrina que en los supuestos en los que en una sentencia absolutoria se alegue error en la valoración de la prueba (como aquí se hace) sólo cabría su anulación por los motivos destacados -irracionalidad en la valoración de la prueba por la Juzgadora de Instancia- .

Irracionalidad que en el caso de autos no se observa puesto que si bien es cierto que uno de los argumentos que utiliza la Juzgadora de Instancia para dictar el fallo absolutorio, y así fue puesto de manifiesto por el Ministerio Fiscal en su alegato impugnativo, que el incumplimiento de la obligación de entrega de la menor tenía su tratamiento jurídico natural en la ejecución civil de la sentencia incumplida y no constaba que se hubiesen agotado todas las posibilidades que dicha vía ofrecía para la solución del conflicto, no puede servir de base para sustentarlo, en la medida que el requerimiento efectuado al demandado en la ejecución civil de que podía incurrir en un delito de desobediencia para el caso de que no cumpliese la resolución judicial en ella a ejecutar es otra de las supuestos que la LECi prevé para solventarlo, no lo es menos que esa no fue la única razón que llevó a la citada Juzgadora a la absolución de la acusada, porque, como se deduce de la sentencia de instancia, también lo apoyó en el argumento que de la actividad probatoria desplegada en la vista oral no le quedaba claro que el incumplimiento del régimen de visitas se debiese a la voluntad decidida y firme de la Sra. Estrella de no obedecer el mandato judicial que en esos términos se le dio o a la voluntad de la menor de no querer ir con su progenitor.

Ciertamente, aunque en el relato de hechos probados de la sentencia debatida indica que el padre de la menor '.se personó en el domicilio materno para recoger a su hija nadie la abrió.', sin embargo no especifica el motivo de ello, o, lo que al caso importa, que la acusada lo hiciese voluntariamente para imposibilitar que la menor se fuese con su padre desobedeciendo de esta manera el mandato judicial que en esos términos se le dio, y, por el contrario, si que relata que el '.régimen de visitas ha quedado totalmente interrumpido ya que cuando Ovidio acude al instituto para recoger a su hija, Mariola hace caso omiso de él y se va en el transporte escolar.'.

Decisión la suya que aunque en esta alzada podamos no compartirla no por ello podemos catalogarla de irracional o ilógica o, lo que es igual, que exista una absoluta falta de correlación entre las pruebas realizadas y lo decidido y menos aún que sea tan notoria y evidente que conlleve el efecto invalidante pretendido por el Ministerio Fiscal , de ahí que no haya lugar al recurso que nos ocupa y, en consecuencia, procesa la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- De conformidad con lo recogido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no haremos ningún pronunciamiento cuanto a costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por El Ministerio Fiscal contra la referida sentencia de 7 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 7 de esta provincia, con sede en DIRECCION000 , y, en consecuencia, procede confirmarla en su integridad, todo ello con declaración de las costas de esta alzada de oficio.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley conforme al art. 792.4, 847.1.2º b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que deberá prepararse en cinco días ante este tribunal para ante el Tribunal Supremo en los términos de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal. Este recurso, según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 9 de junio de 2016, debe indicar en qué medida la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial contradictoria de las Audiencias Provinciales con indicación de cuál o cuáles son las sentencias anteriores de las que derivan estos extremos o señalar qué norma, que no llevar más de cinco años en vigor, es aplicada al supuesto de autos y deba ser interpretada por el Tribunal Supremo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.

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