Sentencia Penal Nº 165/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 311/2020 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000165/2020
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. CARLOS LASALA ALBASINI
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO//
Dª Mª MILAGRO RUBIO GIL//
D./Dª. Mª PILAR LAHOZ ZAMARRO (PONENTE)
En Zaragoza, a 24 de junio de 2020.
Visto por la Sección Nº 6 de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, constituida por los Ilmos. Sres.
Magistrados que al margen se expresan, en grado de apelación el Rollo Penal nº 311/2020 en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE MENORES Nº 2 DE ZARAGOZA en los
autos de Expediente de Reforma 164/2019 sobre delitos de ROBO CON VIOLENCIA Y LESIONES, siendo parte
apelante: D. Moises , asistido del Letrado D. FERNANDO JÚLVEZ SOBABERAS y parte apelada: el MINISTERIO
FISCAL.
Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª MARÍA PILAR LAHOZ ZAMARRO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el citado Juzgado recayó sentencia en fecha 4 de febrero de 2020 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Debo declarar y declaro penalmente responsables a los menores expedientados Prudencio , Ricardo y Moises , el primero en concepto de autor y los últimos en concepto de cómplices, de la comisión de dos delitos de robo con violencia en las personas y de dos delitos leves de lesiones por lo que se impone, al primero, la medida de cinco meses de internamiento en régimen semiabierto en Centro de reforma seguido de doce meses de libertad vigilada; al segundo la medida de cuatro meses de internamiento en régimen semiabierto en Centro de reforma seguido de ocho meses de libertad vigilada; y al tercero, ocho meses de libertad vigilada, y pago, cada uno, de una cuarta parte de las costas, debiendo indemnizar a Santos en la cantidad de trescientos euros (300) por las lesiones y de seiscientos euros (600) por las secuelas y a Urbano en la cantidad de noventa euros (90) por las lesiones, con los intereses legales que procedan. De dichas indemnizaciones deberán responder el menor Prudencio de forma directa y solidaria con su madre como responsable civil directa Dña. Lidia y subsidiariamente Ricardo y Moises de forma solidaria entre sí y de forma solidaria con el IASS el primero, y con D. Juan María y Dña. Miriam el segundo, con los intereses legales que procedieran.

Asimismo debo absolver y absuelvo a Pilar de los delitos de los que era acusada con declaración de una cuarta parte de las costas de oficio.

Se acuerda la suspensión de la ejecución de la medida impuesta al menor Prudencio de la fase inicial de internamiento de cinco meses en régimen semiabierto en Centro de reforma, por el tiempo de doce meses, duración de la libertad vigilada, con las siguientes condiciones: 1º) No ser condenado en sentencia firme por delito cometido durante el tiempo que dure la suspensión, si ha alcanzado la mayoría de edad, o no serle aplicada medida en sentencia firme en procedimiento regulado por esta ley durante el tiempo que dure la suspensión.

2º) Que el menor asuma el compromiso de mostrar una actitud y disposición de reintegrarse en la sociedad, no incurriendo en nuevas infracciones.

3º) Cumplimiento del Programa Educativo que constituye el contenido de la libertad vigilada.'

SEGUNDO.- La sentencia declara los siguientes hechos probados: 'Sobre las 6:15 horas del día 21 de Abril de 20'19 caminaban los jóvenes Santos y Urbano por el Coso bajo de Zaragoza hacia la parada del bus urbano 32 cuando se les acercaron los menores expedientados Prudencio y Pilar pidiéndoles, el primero, un cigarrillo a lo que respondió Urbano con el ofrecimiento de uno a cada uno, prosiguiendo el camino todos juntos hablando de forma amigable y uniéndose al grupo más adelante los también expedientados Ricardo y Moises .

Una vez comprobado que faltaban unos 20 o 25 minutos para la llegada del autobús, los expedientados ofrecieron a los jóvenes la posibilidad de ir a un solar cercano a fumar unos porros, prestándose aquellos a acompañarlos.

Una vez allí y estando el grupo -al que se sumaron dos chicos más- charlando de forma amigable sobre fútbol y haciendo regates, el menor Prudencio se apoderó, cuando le daba un abrazo, del teléfono móvil Iphone S6 que portaba Urbano quien, al notar su falta, se dirigió al citado menor pidiéndole su devolución e, incluso más tarde, cuando se percató de que no se trataba de una broma, ofreciéndole unos euros que llevaba.

El joven Santos , en el momento en el que su amigo se percató de la falta de su teléfono, se ofreció a llamarle con el suyo marca Samsung J5 a fin de comprobar donde se encontraba, momento en el que el menor Prudencio , increpándole, lo agarró, iniciándose un forcejeo por el móvil que sujetaba, por un lado, su propietario y, por otro, el citado menor por lo que caen al suelo momento en el que Urbano es golpeado por varios de los presentes - entre los que se encontraban los expedientados Moises y Ricardo que de común acuerdo con aquél presencian el desarrollo de los hechos- hasta que recibe pisotones en el brazo que le obligan a soltar el teléfono móvil del que se apodera el menor Prudencio marchándose del lugar.

En el momento de la agresión al joven Santos , su amigo Urbano pretendió ayudarlo, si bien uno de los presentes le agarró del cuello por detrás presionándole la garganta y provocando la pérdida de sentido por unos segundos y la caída al suelo.

Santos se levantó del suelo, momento en el que vio a los menores Ricardo y Moises y, junto con Urbano ya recuperado, corrieron detrás de Prudencio al que no localizaron, pidiendo ayuda a un taxista que dio aviso a la policía.

Como resultado de la agresión, Santos sufrió lesiones consistentes en herida de unos 3 mm en pabellón auricular de oreja izquierda, excoriaciones en rodilla, dolor a la palpación de interlínea medial y rótula, contusión en rodilla y herida incisa en cara, precisando para su curación una única y primera asistencia facultativa y tardando en curar 10 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, restándole como secuela una cicatriz trasversal en el lóbulo de la oreja izquierda de 1 cm aproximadamente con abultamiento en el extremo de la misma coincidente con el borde del lóbulo y que supone un perjuicio estético ligero valorado en 1 punto. El perjudicado renuncia a la indemnización que le pudiera corresponder por el teléfono móvil sustraído y no recuperado al haberle sido abonado por el seguro.

Urbano padeció lesiones consistentes en erosión de 2,5 cm en región parietal derecha del cuero cabelludo sin hematoma y eritema de 5 cm a nivel de la parte posterior del cuello que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y tardaron en curar tres días no impeditivos sin secuelas, sin que reclame indemnización por el móvil sustraído al haber sido abonado el importe de su móvil por su seguro.

No ha sido acreditado que la menor Pilar hubiera estado presente durante la totalidad de los hechos ocurridos en el solar.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la defensa de D. Moises , alegando error en la apreciación de la prueba.

Admitido a trámite que fue en ambos efectos, se dio traslado a las partes, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia, donde se señaló día para la votación y fallo del recurso.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Como señala la parte apelante, para que prospere su alegación de error en la apreciación de las pruebas por la juzgadora es preciso que se haya producido un manifiesto y patente error en tal apreciación o que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio, toda vez que no hay nuevos elementos de prueba en la segunda instancia. No corresponde a la Sala formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella conformar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador es homologable por su misma lógica y razonabilidad; si puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables.

En el caso de autos expone el recurrente que los dos jóvenes víctimas de los hechos incurrieron en numerosas contradicciones y que a lo largo del procedimiento han dado hasta 6 versiones de lo sucedido y estima que no hay prueba suficiente de la presencia de Moises en el lugar de los hechos porque el reconocimiento de este acusado por parte de Santos fue con dudas al día siguiente de los hechos y que el otro testigo, Carlos Alberto , no lo reconoció, no habiendo motivado la magistrada la razón por la que ha de prevalecer la identificación dudosa de uno contra la no identificación del otro.

Respecto de la falta de coincidencia absoluta en el relato que hacen las víctimas de los hechos, la juzgadora valora que las discrepancias no recaen sobre los hechos fundamentales y que los mismos pueden deberse a la propia subjetividad de la percepción y al estrés de la situación en la que se encontraron las víctimas, sin que se aprecien notas en sus respectivos relatos o en sus circunstancias personales para apreciar que pudieran haber faltado a la verdad. De lo actuado resulta que dos jóvenes entablaron conversación con una pareja y se fueron con ellos a un solar a fumar, incorporándose al grupo otros amigos o conocidos de la pareja y terminando los dos jóvenes primeros agredidos y habiéndoles sido arrebatados sus teléfonos móviles, extremos estos coincidentes en las declaraciones de las víctimas (que dan detalles de lo sucedido a cada uno de ellos) y que son el sustrato de los hechos ilícitos enjuiciados; en esas circunstancias, el no poder precisar exactamente el número de personas que se unieron o algún detalle no relevante lo único que pone de manifiesto es la espontaneidad y verosimilitud de su relato, tal como recuerdan y no preparado para la audiencia.

En cuanto a la falta de identificación de Moises que sostiene el recurrente, la magistrada señala en la sentencia que fue reconocido fotográficamente y en el acto de la audiencia por Santos como el que, con Ricardo , se suma a la pareja ( Prudencio y Pilar ) y que estaba cuando se levanta para correr detrás de Prudencio y, además, Santos lo reconoció también en rueda de reconocimiento. El visionado de la grabación del acto de audiencia permite comprobar que el testigo Santos no expresó duda alguna en el reconocimiento que hizo de Moises , manifestando que Moises y Ricardo se acercaron cuando iban por la plaza de las Tenerías.

Este testigo explicó la razón de su reconocimiento en que estuvieron un rato hablando y especificó además que, tras caer al suelo con Prudencio mientras forcejeaba para que no le quitara el teléfono móvil, recibió golpes y patadas por todos los lados, por las piernas y los dos laterales, hasta que le pisaron el brazo y se vio obligado a soltar el móvil, huyendo Prudencio con el terminal, que entonces él se levantó para salir corriendo y los que estaban allí eran Moises y Ricardo . Lo que narran los testigos no es un acto fugaz en el tiempo sino que el contacto entre las víctimas y las personas que participaron en los hechos tuvo una cierta duración, lo que posibilita una posterior identificación, el testigo Santos reconoció sin duda alguna a Juan María y, como resalta la magistrada, lo había reconocido también sin dudas en fase de instrucción en una rueda de reconocimiento. No puede darse el mismo valor a un reconocimiento fotográfico en sede policial, que no pasa de ser una mera diligencia de investigación; el reconocimiento en rueda, en el que se ratifica Santos , sí tiene una mayor virtualidad puesto que en el mismo el testigo ve a la persona al natural y no una mera fotografía del rostro, y además lo ve entre otras personas de características similares. Como señala la juzgadora, la prueba practicada desvirtúa el principio de presunción de inocencia, y esta valoración no es en absoluto arbitraria sino que está fundada, estimando la Sala que el discurso valorativo de la prueba es perfectamente razonable.



SEGUNDO .- Señala también la parte recurrente que no se ha acreditado que Moises contribuyera de una forma necesaria o esencial al hecho delictivo y lo basa en la afirmación que se hace en la sentencia de que consta que Moises estaba presente en la totalidad de los hechos pero no ha sido acreditado que hubiera intervenido activamente.

La magistrada valora las pruebas practicadas en el acto de juicio y estima no probado que Moises hubiera sido una de las personas que golpearon a Santos cuando estaba en el suelo forcejeando con Prudencio pero sí aprecia que estuvo presente en todo el acto delictivo, tanto en las agresiones físicas que sufrieron las víctimas como en los actos de desapoderamiento de efectos y señala que, cuando menos, participó en los ilícitos a título de cómplice, al aumentar la indefensión de la víctima y favorecer o facilitar la realización de los hechos. No debe olvidarse que se declara probado que cuando Santos se levantó para perseguir a Prudencio , después de que éste consiguiera arrebatarle el teléfono ante la agresión de que era objeto Santos por parte de compañeros de Prudencio , a los que vio ('los que estaban allí') fue a Moises y al otro menor condenado, de donde resulta que -cuando menos- estaban al lado en el momento de la agresión física, luego favoreciendo o facilitando la comisión de los hechos ilícitos con la superioridad numérica y dificultando la posibilidad de una defensa eficaz por parte de las víctimas, manteniéndose en el lugar durante todo el tiempo de comisión de los hechos delictivos. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 31-10-2019 sobre las diferencias entre coautoría y complicidad, recogiendo la doctrina jurisprudencial anterior 'el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del iter criminis'. En el caso enjuiciado es correcta la apreciación de que coadyuvó a la realización de los delitos, conociendo el propósito criminal de los autores de los hechos porque lo estaba viendo y contribuyendo a la superioridad numérica e indefensión de las víctimas, lo que propició el éxito del propósito ilícito. No se condena por haber realizado una contribución esencial sino sólo a título de cómplice, con una participación accesoria, periférica pero que sí facilitó la realización del delito.

Se desestima el motivo de recurso.



TERCERO .- De conformidad con lo establecido en el art 240 LECrim, las costas del recurso se declararán de oficio.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Moises , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia de 4-2-2020 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Menores nº 2 de Zaragoza en el Expediente de Reforma 164/2019, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia, con certificación de la misma para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.