Sentencia Penal Nº 165/2022, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 172/2022 de 30 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 172-2022

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 50-2021

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE GIRONA Exclusivo de violencia contra la mujer.

SENTENCIA Nº 165/2022

MAGISTRADOS:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

D. VICTOR CORREAS SITJES

D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA

En Girona, a 30 de marzo de 2022

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 27-09-2021 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 50-2021 seguido por un presunto delito de maltrato en el ámbito de la violencia sobre la mujer; habiendo sido parte recurrente D. Daniel, representado por el procurador D. Aniol Peya del Moral y asistido por el abogado D. Daniel Gómez Martín, actuando como Ponente el Magistrado D. Gonzalo Escobar Marulanda.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue: 'Condeno a Daniel como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurrentes, a las penas de de diez (10) meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos (2) años, y prohibición de aproximarse a Felisa a menos de doscientos (200) metros, su domicilio, lugar de trabajo o estudios o cualquier lugar en que ésta se encuentre o sea frecuentado por la misma y a comunicarse con ella por cualquier medio, durante un período, en ambos casos, de un (1) año y diez (10) meses.

Así mismo, impongo a Daniel el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO: El recurso se interpuso en legal tiempo y forma por la representación procesal de D. Daniel con los fundamentos que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- No se acepta el 'factum' de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-1.1. Se alza la representación procesal de D. Daniel alegando como motivo principal de impugnación la legalidad de la prueba testifical de Da. Felisa que, en opinión de la representación procesal del acusado, se ha practicado sin observar la legalidad, toda vez que no se le ha advertido a la testigo la dispensa a declarar que le asistía por ser pareja sentimental del acusado en el momento de los hechos. Un elemento que afecta la valoración de la misma.

1.2. El recurso merece prosperar.

SEGUNDO.- 2.1. En aquellos recursos que versan sobre el error en la valoración de la prueba, tenemos reiteradas las limitaciones de la Sala a la hora de revisar la valoración de aquellas pruebas personales sobre las que, por la configuración de nuestro procedimiento penal, no gozamos de la inmediación en su producción. Advirtiendo que nuestra labor se centra en examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

2.2. Como nos recuerda la STS de 4/2/2019, debido a los límites propios de derivados de la inmediación de la prueba procede 'verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7)'.

2.3. Consecuencia de lo anterior, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

2.4. En el presente caso, la representación procesal del recurrente pone en cuestión la legalidad de la prueba testifical de Da. Felisa, por considerar que se le ha vulnerado su derecho a la dispensa.

TERCERO.- 3.1. Sobre esta cuestión, esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse recientemente, entre otros en los rollos de apelación nº 865/20 y 893/20, de suerte y manera que acudiremos a ellas y a sus argumentos a los efectos de plasmar los antecedentes teóricos que afectan al caso.

3.2. En efecto, en el acto del juicio oral una de las pruebas personales practicadas fue la declaración de la perjudicada Da. Felisa. Declaración que se llevó a cabo a pesar de que la misma manifestó su intención de no declarar; y sin que al inicio de la misma el Juez de instancia le apercibiera de su derecho, regulado en el art. 24 de la Constitución Española y en el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y a la dispensa a no declarar contra determinados parientes, prevista en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3.3. El respeto a la dispensa a declarar estaba normalmente admitida y no presentaba problema interpretativo alguno, reconociéndose el mismo incluso en aquellos supuestos en los que el testigo estaba constituido en acusación particular.

3.4. Esta situación probatoria, admitía con normalidad la compatibilidad entre el ejercicio de la acusación particular y el acogimiento de la dispensa a no declarar contra el acusado, cuando se cesaba en el ejercicio de dicha acusación particular en un momento anterior al acto del juicio oral o en el mismo momento de iniciar su celebración, a la hora de plantear las cuestiones previas.

3.5. Así, el precepto del artículo 416. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, continuamente discutido y reinterpretado, supuso en la vida real de los juzgados y tribunales una válvula de escape para eludir las posibles consecuencias que para la propia perjudicada podía representar la condena de su esposo o compañero, entre otras y en esencia, a la pena de prohibición de acercamiento por delitos relacionados con la violencia de género, que indudablemente le afecta de pleno; impidiendo que sobre la base de la obligación de declarar y de decir la verdad que se impone a los testigos, se pudieran promover condenas penales mediante la declaración incriminatoria de personas muy cercanas en contra su voluntad.

3.6. Para la efectividad de la dispensa el legislador impone al juzgador la obligación de advertir 'al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, consignándose la contestación que diere a esta advertencia'.

3.7. Para la resolución de problemas de interpretación del precepto, el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24-4-13 señaló que 'la exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Exceptuándose: a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese efectivo de la situación análoga de afecto. b) Supuestos en los que el testigo este personado como acusación en el proceso'.

3.8. Esta última excepción, que es la que se relaciona con el asunto que nos compete, se podía sostener con trazo grueso y sin complicación alguna sobre la base de que resulta estructuralmente incompatible actuar en un mismo procedimiento ejercitando la acusación particular, lo que supone interesar la condena del acusado, negándose a la vez a declarar sobre la base de la dispensa; lo que implica una contradicción en sus términos, acusar a la persona y ejercer su derecho a no relatar las bases sobre las que se asienta la acusación. Desposeyendo del elenco probatorio una diligencia que podría resultar esencial para una supuesta condena.

3.9. Dicho acuerdo fue posteriormente aclarado por el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23-1-18, que fijaba dos precisiones, primera, que 'el acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida' y segunda, que 'no queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición'.

3.10. Por lo tanto, y por lo que ahora nos interesa, se especificaba aquello que ya venía siendo pauta de actuación en muchos juzgados y tribunales, que el ejercicio de la acusación particular no era absolutamente incompatible con el acogimiento de la dispensa a declarar, como pudiera pensarse tras una lectura rápida del primero de los acuerdos, siempre y cuando esa acusación particular no se siguiera ejerciendo en el acto del juicio oral. Así, en cualquier momento anterior a la celebración del plenario, incluso durante las cuestiones previas del juicio oral, podía cesarse voluntariamente en el desempeño la acusación particular con el efecto natural de no impedir acogerse a la dispensa.

3.11. Es precisamente aquí donde ha influido decisivamente la sentencia STS de 10-7-20, pues reinterpretando su propio acuerdo, solo dos años y medio después, ha llegado a la conclusión contraria, de que 'no recobra el derecho de dispensa ( art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), quien ha sido víctima-denunciante y ha ostentado la posición de acusación particular, aunque después cese en la misma'. Se afirma que no hay fundamento para que renazca un derecho que había sido renunciado.

3.12. El propio Tribunal Supremo va más allá y establece que 'cuando la mujer denuncia a su pareja no puede estar dispensada de la obligación de declarar, puesto que tal posición es incompatible con la denuncia. La denuncia ya es una imputación en contra del denunciado' lo que resulta 'mucho más claro en los casos en que su denuncia es imprescindible para activar el proceso, pues la investigación del delito denunciado no puede ponerse en marcha sino mediante tal comportamiento procesal'.

3.13. Como corolario de esta evolución, el legislador a través de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, incorporó finalmente en la normativa vigente, el criterio según el cual se exceptúa de la dispensa a aquellos testigos que al momento del juicio fuesen o hubiesen sido parte acusadora. Señalando en su Disposición final 1. Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882,: ...

'Cuatro. Se modifica el apartado primero del artículo 416, que queda redactado como sigue:

'Están dispensados de la obligación de declarar: ...

Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes casos: ...

4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.' Reforma en vigor desde el 25-6-2021.

3. 14. Esta sala, pese a no compartir al completo la visión de la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 10-7-20 sobre los efectos del ejercicio de la acusación particular en el posterior ejercicio del derecho de la dispensa a declarar, debe estar a lo dispuesto por la norma. Lo que no impide, realizar una cierta aproximación rigurosa, y por tanto crítica, fundada en una lectura respetuosa con aquellos actos que son restrictivos de derechos.

3.15. De la misma forma que, con razón, señalaba la sentencia del Tribunal Supremo, el ser la dispensa a declarar una excepción a la normal general que fija la obligación de declarar, 'debe ser interpretada restrictivamente, y por ello únicamente aceptable en los casos que fundamentan tal dispensa'. Asimismo, al ser la dispensa una excepción de la norma procesal, que obliga a declarar a todo testigo de un delito, también se conforma como un derecho del pariente del acusado, que no viene limitado por la ley, sino configurado de una determinada forma después de su reconocimiento constitucional, de suerte tal que la delimitación restrictiva del ejercicio de un derecho de ese rango también ha de ser interpretada restrictivamente.

3.16. Así, considerábamos que esta restricción a la dispensa debe aplicarse con las siguientes consideraciones o prevenciones: Primera, que dicha nueva interpretación se aplicará solo a aquellas personaciones como acusación particular en un procedimiento penal que se produzcan con posterioridad a la fecha de publicación de la sentencia. Y segunda, en el caso de las personaciones posteriores, que dicha nueva interpretación se aplicará solo cuando se haya proporcionado al testigo, que es a la vez víctima y pariente del acusado, información suficiente sobre la consecuencia de que la personación para ejercitar la acusación particular, aun cuando se cese luego en ella, supondrá una renuncia definitiva al derecho de acogerse a la dispensa a declarar por razón de parentesco en ese procedimiento.

3.17. Consideramos que tales prevenciones son absolutamente respetuosas con la formulación general del Tribunal Supremo y con la legalidad vigente.

3.18. La primera, porque el propio Tribunal Supremo generó con el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23-1-18 una expectativa sobre que era posible ejercer la acusación particular y luego retirarse sin que ello supusiera menoscabo al ejercicio del derecho de dispensa, pues de otro modo no habría establecido que 'no queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición'. Por lo tanto, generada esa expectativa de actuación en vía jurisprudencial, no puede luego defraudarse el derecho de los que consideran acogerse a ella.

3.19. Y la segunda, porque la clave de bóveda de la restricción de un derecho por interpretación jurisprudencial no puede ser otra que la debida información previa sobre qué tipo de actos pueden conllevar el menoscabo del ejercicio de ese mismo derecho. Así se explicita con meridiana claridad en el voto particular de la meritada sentencia emitido por el magistrado de Tribunal Supremo D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA cuando señala, después de expresar su discrepancia con el sentir mayoritario, que 'en todo caso y como cierre, para que el ejercicio de la acción penal pudiera ser estimado como un acto concluyente de renuncia debería existir una información previa. Si al ejercicio de la acción penal se anuda el efecto añadido de la renuncia definitiva al derecho constitucional previsto en el artículo 24.2 CE, sería necesaria una información expresa y previa al afectado, a fin de que pueda ponderar la situación y actuar en consecuencia. Sólo en tal caso podría hablarse de renuncia expresa o por acto concluyente'.

3.20. O en palabras de otros dos magistrados del Tribunal Supremo discrepantes también del voto mayoritario, D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA y D. PABLO LLARENA CONDE, 'seguimos estando ante un derecho constitucional cuya restricción parece reclamar algo más que una interpretación voluntarista que puede abocar a muchos titulares del derecho a renunciar al mismo... inadvertidamente, sin captar la trascendencia de su decisión: basta con que al ser asistidas por un letrado como es preceptivo manifiesten en esos momentos preliminares del proceso que acogen esa asistencia jurídica que el Estado les brinda para que se considere, sin ninguna cautela para una información sobre esa consecuencia quizás no querida, que automáticamente ha renunciado a su derecho a la dispensa de los arts. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24 de la Constitución Española; no tanto por ministerio de la ley, sino por ministerio de la jurisprudencia en virtud de una interpretación cargada de voluntarismo'.

CUARTO.- 4.1. En el caso que nos ocupa los presuntos hechos que dieron lugar a la denuncia se produjeron el día 27-3-20 y la declaración de la perjudicada y su constitución como acusación particular de facto, manifestando su voluntad de ejercer la acusación a través de su letrada Da. Joana Vila Brugue, el día 28-03-20.

4.2. Todo ello ocurre cuatro meses antes de la publicación de la Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo a la que venimos haciendo continua alusión, lo que implica que existía una expectativa real, incluso desconocida por la propia perjudicada, pero expectativa al fin y al cabo, en cuanto que pese a cesar en el ejercicio de la acusación particular, podría llegar a acogerse a la dispensa del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4.3. En este contexto, al haberse personado la acusación particular con anterioridad incluso de la señalada sentencia; y teniendo en cuenta que en el momento de efectuar su personación como acusación particular, no se sabía, ni le fue advertido en momento alguno, de las consecuencias que posteriormente, por vía jurisprudencial se podían desprender del mismo, entiende que el juzgador del acto del plenario debería haber permitido a la perjudicada acogerse a ese derecho, opción que nos parece perfectamente ajustada al normal sentir de esa nueva línea jurisprudencial, incluso en un momento posterior al dictado de la STS de 10-7-20.

4.4. Y ello por razones obvias, que vienen recogidas en un nuevo párrafo del voto particular emitido por D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA y D. PABLO LLARENA CONDE, solicitando esa cumplida información con la finalidad de 'ahuyentar el grave riesgo de renuncias desinformadas de ese derecho constitucional, que irán seguidas de la conminación judicial a prestar declaración ahondando todavía más el conflicto al colocar al pariente en la tesitura de o incurrir en falso testimonio, o incurrir en desobediencia, o sentirse... la pieza esencial para enviar a prisión al padre o progenitor de sus hijos o a aquel con quien mantuvo, y en ocasiones mantiene, una relación marital'.

4.5. El día de la vista oral, como cuestión previa, la representación procesal de Da. Felisa renunció a su condición de acusación particular. En el momento de su declaración el Juez de instancia, a pesar de conocer el vínculo con el acusado en el momento de los hechos, no solo omitió toda referencia a la dispensa; sino que, junto con la Fiscal, compelieon a la Sra. Felisa a declarar, a pesar de haber manifestado la misma su voluntad de no hacerlo. Incumpliéndose de esa forma, por parte del Juez de instancia, la obligación a reconocer e informar a la declarante que le acudía su derecho a no declarar.

4.6. Acude por tanto, razón a la representación procesal de D. Daniel que el Juez de instancia venía obligado a reconocer a la testigo Da. Felisa que la ley le otorgaba el derecho a no declarar en contra de quien en el momento de los hechos era su pareja sentimental y advertirle expresamente tal derecho, como señala el artículo 416 LECrim. Al no hacerlo, su declaración se realiza como señala la parte recurrente con infracción de ley. Siendo su consecuencia, la nulidad del acto del juicio oral. Siendo la consecuencia de la lesión de un derecho constitucionalmente reconocido la nulidad del acto, que debe incluirse dentro del ánimo impugnatorio del recurso, cuyo primer motivo de impugnación indubitablemente plantea la infracción de ley, referido al señalado derecho constitucional de Da. Felisa.

4.7. Por todo lo indicado, el recurso merece prosperar, debiéndose declararse la nulidad de la sentencia y del juicio oral, retrotrayéndose las actuaciones a la fecha de su celebración, el 10/10/2021. En definitiva, no cabe más que declarar la nulidad del acto del juicio oral, como mecanismo reparatorio de las lesiones producidas en los derechos de Da. Felisa y del recurrente, debiendo celebrarse nuevo juicio, por Juez distinto a la luz de las consideraciones contenidas en la presente.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Daniel DECLARO la NULIDADde la SENTENCIA fecha de 27/09/2021 pronunciada por el Juzgado de lo penal núm. 6 de Girona en el Procedimiento Abreviado 50/2021 , así como el ACTO DEL JUICIO ORALcelebrado el día 10/09/2021, con devolución de las actuaciones al juzgado de procedencia, para que se celebre nuevamente efectuando la advertencia de la dispensa a declarar a Da. Felisa, debiéndose remitir las actuaciones al Juzgado de procedencia a los efectos acordados en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al rollo de su razón y remisión al juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el magistrado ponente, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la letrada de la Administración de justicia, de lo que doy fe.