Sentencia Penal Nº 166/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1831/2006 de 15 de Marzo de 2006

Encabezamiento

Rollo 1831/2006

Jdo. Penal 12 de Sevilla

Causa 398/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA NÚM.166/2006

Magistrados: Ilmos. Srs.

DON MIGUEL CARMONA RUANO

DOÑA INMACULADA JURADO HORTELANO

DOÑA ELOÍSA GUTIÉRREZ ORTIZ

En Sevilla, a quince de marzo de dos mil seis.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Octavio y D. Abelardo contra la sentencia dictada el 24 de enero de 2006 por el Juzgado de lo Penal núm. 12 de Sevilla, en causa penal 398/2005.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL CARMONA RUANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha indicada, el Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que condenaba a D. Octavio y D. Abelardo , como autores de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 11.103 euros a cada uno, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago.

En ella se declaraban probados los siguientes HECHOS:

"Los acusados Abelardo , con permiso de residencia nº NUM000 y Octavio , con permiso de residencia nº NUM001 , mayores de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de incrementar ilícitamente su patrimonio y con menoscabo para la salud individual y colectiva, concertaron con personas no identificadas, el transporte de 4 kg de hachís, desde Mazarrón (Murcia) hasta Huelva, donde lo tenían que entregar a otra persona, a cambio de 400 euros, que ambos acusados ganaban por el citado transporte . Para lo cual ambos acusados salieron de Mazarrón sobre las 22.00 horas del día 5/12/2004, conduciendo Octavio el vehículo matrícula .... YKV , y a las 2:20 horas, cuando circulaban por la A-92, Km 82, fueron inteceptados por agentes de la Guardia Civil, quienes localizaron la sustancia dentro del vehículo, en una bolsa, entre los pies de Abelardo , que ocupaba el asiento del acompañante, quien al ser requerido para que mostrase su contenido, se dio a la fuga, siendo perseguido por los agentes, que lo detuvieron, y al ser preguntado por el motivo de su huida, manifestó espontáneamente que era porque transportaba 4 kg. de hachís.

Una vez analizado el contenido de la bolsa, ésta resultó contener: cuatro paquetes, conteniendo cada uno de ellos cinco tabletas, con un peso neto total de 3.971,4 gramos de polvo prensado de cannabis, con una riqueza en THC (Tetrahidrocnnabinol) del 11,23 %, una de las muestras y de 11,45%, la segunda de las muestras, teniendo un valor en el mercado ilícito de 5.551,45 euros, cuando la venta se realiza por kilos, pues si se realiza al por menor, su valor es mucho más elevado."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, el procurador D. Iñigo Ramos Sainz, en representación de D. Octavio , a quien defiende el abogado D. Fernando María Viñas Arias, interpuso contra ella recurso de apelación, en el que pedía que se declarara la nulidad de actuaciones, o de la sentencia, o la absolución o la imposición de la pena mínima.

También presentó recurso de apelación la procuradora D.ª Begoña Rotllán Casal, en representación de D. Abelardo , a quien defiende la abogada D.ª Esperanza Lozano Contreras. Pide la revocación de la sentencia y que en su lugar se dicte otra más ajustada a derecho conforme a los términos del recurso, en el que se hacen constar diversos motivos, que más tarde se analizarán.

El Juzgado admitió ambos recursos y dio traslado de ellos al Ministerio Fiscal, que ha pedido la confirmación de la sentencia dictada.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección, no se ha estimado necesaria la convocatoria de una vista pública para la correcta formación de una convicción fundada, al haber expuesto las partes por escrito sus respectivos argumentos.

Hechos

ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de D. Octavio

A.- Vulneración del derecho de defensa por no haberse leído los derechos de forma comprensible

La alegación es meramente retórica, ya ha sido contestada en la sentencia con razonamientos que hacemos nuestros y ha de ser desestimada al carecer de fundamento.

La base de la alegación es que el imputado no fue informado, de forma inmediata y comprensible, de sus derechos, ya que la información no se llevó a cabo desde el primer momento en idioma árabe a través de un intérprete, sino que, detenido a las 2:20 de la madrugada, sólo comparece en el cuartel de la Guardia Civil de Osuna un intérprete de árabe a las 7:10 de esa misma madrugada, después de que los agentes, durante las menos de cinco horas intermedias, hubieran hecho gestiones diversas para encontrar a una persona que hablara dicha lengua. Como consecuencia de ello se pide la nulidad de actuaciones y su reposición al momento inicial.

Para responder a esta alegación hay que partir de cuatro premisas:

- el derecho a la asistencia por un intérprete, como especificación del derecho a ser informado de la acusación, sólo es aplicable a quien no conoce el idioma del proceso,

- el derecho a ser informado de la acusación se ejerce a todo lo largo del proceso conforme a la precisión que en ese momento tenga racionalmente la propia acusación,

- la indefensión objeto de la interdicción constitucional de es un concepto material, no meramente formal, ligado a la posibilidad efectiva de defensa de la que se ha podido carecer, y

- la denuncia de la eventual vulneración de un derecho fundamental sólo desplegará su eficacia si se ha producido indefensión material o si de ella se ha derivado algún elemento probatorio en contra de quien la alega.

Pues bien, empezando por esta última premisa, la denuncia no se vincula a ninguna prueba concreta, sino en todo caso a la asistencia por un abogado de oficio común a ambos detenidos, de lo que luego nos ocuparemos, y lo que se pide es nada menos que la retroacción del procedimiento "al momento de la conculcación del derecho", o sea, al momento de la detención. Si tenemos en cuenta que su declaración ante la Guardia Civil, prestada con asistencia de intérprete y de abogada, coincide sustancialmente con la que luego presta ante el juez de instrucción, que luego no solicita prestar ninguna otra, y que da exactamente la misma versión que luego, defendido con abogado de su elección, ofrece en el juicio oral, no se adivina de qué indefensión se está hablando. Es evidente, por tanto, que la retroacción que se pide carece de todo sentido.

Como ya se ha apuntado, incluso si fuera verdad que se hubieran vulnerado todos o algunos de los derechos fundamentales del acusado, ello no tendría como efecto directo la "nulidad del proceso". El art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que es el que regula en nuestro derecho la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales, señala que tal nulidad sólo se desencadena cuando un acto se ha producido con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, o bien se ha realizado bajo violencia o intimidación (al órgano judicial), "cuando se prescinda de las normas esenciales de procedimiento establecidas, siempre que por esta causa se haya producido indefensión", o en supuestos específicos de ausencia de abogado o de secretario judicial o de expresa previsión legal. La nulidad, en todo caso, alcanzaría al acto o actos en que concurrieran tales vicios, o incluso a la parte de un acto afectada, sin que se extienda a la parte que sea independiente de ella ni a los actos sucesivos en que no haya incurrido vicio alguna, tal como establece el art. 243 en sus distintos apartados. Como no se señala siquiera la falta de jurisdicción o la actuación del órgano judicial bajo violencia o coacción, habría, pues, en todo caso, nulidad de un acto o de una parte concreta de un acto, si se hubiera causado una indefensión efectiva por causa de alguno de los vicios que se señalan en el citado art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial : nunca de la totalidad del proceso.

Del mismo modo, el art. 11.1 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial no vincula la ineficacia de toda la prueba a cualquier vulneración de derechos fundamentales, sino que únicamente priva de efectos a una prueba concreta que se haya obtenido, directa o indirectamente, violentando tales derechos. Para que una alegación de este tipo pueda ser atendida, con el alcance absolutorio que se pretende, tendría pues que quedar establecido que se produjo un quebrantamiento concreto de derechos reconocidos en los arts. 14 al 29 de la Constitución , que tal quebrantamiento fue el medio a través del cual, directa o indirectamente, se obtuvo tal prueba, y que no existen otras pruebas jurídicamente independientes de cualquier vulneración de derechos aptas para fundar una eventual convicción judicial sobre la participación del acusado en la comisión del delito que se les imputa.

La última precisión que sería necesario llevar a cabo es que el sistema de garantías, como conquista de la civilización en el campo del proceso penal, no es una especie de gymkhana jurídica ni una sucesión de trabas formales sino que se trata de asegurar que la actuación de las autoridades que tienen a su cargo tanto la investigación de los delitos y el aseguramiento de las personas que los cometen y de las pruebas como luego la instrucción y el enjuiciamiento no hacen primar esta función sobre los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, que en todo caso han de ser preservados como parte intangible de la persona y de su dignidad (art. 10.2 de la Constitución ). De ello se deduce en primer lugar la necesidad de distinguir entre la posible inobservancia de una norma concreta y la violación de un derecho fundamental, pues es evidente que ni todo derecho tiene tal rango ni todo el derecho procesal está constitucionalizado como parte integrante del derecho de defensa reconocido en el art. 24.2 de la Constitución , y en segundo lugar la necesidad de que quede probado en el proceso el quebrantamiento de derechos alegado, cuya sola alegación es también obvio que no puede tener el efecto anulatorio que se pretende.

Pero es que, además, como se dice con todo acierto en la sentencia impugnada, el imputado contó con la asistencia de un intérprete esa misma madrugada, cinco horas después, a las 7, después de haber sido informado de sus derechos y haber dicho que no requería la asistencia de intérprete. ¿ Qué vulneración de derechos fundamentales se está imputando, entonces?, ¿que cada patrulla de la Guardia Civil, de madrugada, no va acompañada de intérpretes de todos los idiomas imaginables?

El derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete se recoge de modo expreso o tácito en los apartado a) y e) del art. 6.3 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y también se recoge de modo expreso en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto del detenido en el art. 520.2,e ), y respecto de las declaraciones de los procesados en general en el art. 398 en relación con el 430 . Tal derecho, dado el rango y la ubicación de las normas en que se reconoce, forma parte de modo indudable del derecho de defensa reconocido en el art. 24.2 de la Constitución , de modo que se si hubiera obtenido una prueba determinada vulnerándolo (p.ej., una declaración autoinculpatoria), tal prueba sería nula, al igual que las que se derivaran jurídicamente de ella, en los términos que señala el ya citado art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Ahora bien, ni el Convenio Europeo ni la Ley española establecen que sea necesaria en todo caso la utilización de un intérprete cuando el imputado tenga una nacionalidad distinta de la española; y tampoco que tenga que estar presente un intérprete junto al imputado en todo momento durante la instrucción del proceso, sino sólo en aquellos casos en que sea racionalmente necesario, que además son los que están establecidos de modo muy preciso por los mismos instrumentos jurídicos, tanto internos como internacionales.

El apartado a) del art. 6.3 del Convenio Europeo reconoce el derecho del imputado a ser informado de la imputación "en una lengua que comprenda", mientras que el apartado e) reconoce el derecho a la asistencia por un intérprete al imputado "si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia". Por su parte, tanto el apartado e) del art. 520.2 como el 398 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refieren el primero a "extranjero que no comprenda o no hable el castellano" y el segundo a persona "que no supiere el idioma español". No sería por tanto la nacionalidad sino la incapacidad para comprender o para expresarse en español lo que hubiera determinado la necesidad de utilizar un intérprete. Y esto es precisamente lo que no ha quedado probado en este proceso.

El Sr. Octavio , según manifiesta en todas sus declaraciones, tiene su domicilio en Burriana, provincia de Castellón; presenta tarjeta de residencia en España, NUM001 , trabaja según manifiesta en nuestro país. Entre los documentos que llevaba consigo, además del permiso de trabajo y residencia, se reseña un volante de empadronamiento, y la documentación a su nombre de un vehículo matriculado en España. Él mismo, cuando solicita la libertad provisional, hace constar su domicilio estable y arraigo en España: ha trabajado en distintas provincias, desde 2003 trabaja en Mazarrón, Murcia, y ha comparecido (sin intérprete) ante notario para comprar una vivienda en Burriana en el mismo año 2003. Pero, sobre todo, cuando se le informa "inmediatamente" de sus derechos en el mismo momento de la detención, manifiesta que no precisa de intérprete. Es patente que un principio elemental de buena fe procesal, que también es exigible a la defensa (art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), impide que una persona residente en España, que manifiesta que no desea un intérprete, alegue luego nulidad porque en el cuartel de la Guardia Civil de Osuna, a las 2:30 de la madrugada, no había uno a su disposición y los agentes tardaron cuatro horas en localizar uno, a instancia del otro detenido, que sí había solicitado su asistencia.

Como luego, durante todo el proceso, en todas sus intervenciones, ha dispuesto de intérprete, hemos de reafirmar que la alegación de indefensión y la petición de nulidad carece de cualquier base razonable y ha de considerarse clamorosamente abusiva.

B.- Vulneración del derecho de defensa por incompatibilidad

Algo similar a lo anterior puede decirse respecto de la segunda vulneración de derechos fundamentales que se alega, basada ahora en que la misma abogada de oficio asumió la defensa de ambos acusados, cuando tales defensas eran incompatibles entre sí.

De nuevo hay que recordar, como acaba de hacer el Tribunal Constitucional en STC 20/2006, de 30 de enero , f.j. 3, que "para estimar que se ha producido una vulneración del derecho a la asistencia letrada ha de constatarse que se ha producido indefensión material". El propio Tribunal, con cita de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sustentada, entre otras, en las Sentencias de dicho Tribunal de 9 de octubre de 1979 (caso Airey) y de 25 de abril de 1983 (caso Pakelli), ha señalado que, desde la perspectiva constitucional, incluso el supuesto más grave, que sería la denegación de la asistencia letrada, no conllevaría sin más una vulneración del art. 24.2 de la Constitución , sino que para que esto suceda es necesario que la falta del Letrado de oficio, en atención a las circunstancias concurrentes en este caso, haya producido al solicitante una real y efectiva situación de indefensión material, en el sentido de que la autodefensa se haya revelado insuficiente y perjudicial para el litigante impidiéndole articular una defensa adecuada de sus derechos e intereses legítimos en el proceso, es decir, que se haya producido un menoscabo real y efectivo de su derecho de defensa (por todas, SSTC 161/1985, de 17 de diciembre, FJ 5; 92/1996, de 27 de mayo, FJ 3; y 101/2002, de 6 de mayo, FJ 2, y STC 145/2002, de 15 de julio , FJ 3, citadas en la que se está siguiendo.

En este caso hubo una asistencia letrada efectiva, a las pocas horas de la detención, que asistió ya al primer interrogatorio y no sólo no se insinúa siquiera qué defensa material se le ha impedido a causa de la vulneración que se alega, sino que, como ya se ha apuntado, la versión que el recurrente ha ofrecido desde esta primera declaración es sustancialmente idéntica a la que, asistido y asesorado por abogado de su elección, mantuvo durante el juicio oral. Como consecuencia, una vez que la prueba básica en este caso se ha producido en el juicio oral y ha sido valorada por el juez conforme a lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ninguna consecuencia anuladora cabría extraer de la supuesta vulneración denunciada.

Pero es que, además, tampoco en este caso se aprecia vulneración alguna de derechos fundamentales: el detenido contó con la debida asistencia de abogado del turno de oficio, una vez que no designó ninguno de su libre elección, estuvo luego asesorado durante todo el proceso por el abogado elegido por él que le defendió en el juicio y que firma este recurso, y la supuesta contraposición de intereses entre los dos acusados debería haberla puesto de manifiesto el propio interesado o el abogado que asumía su defensa; la Guardia Civil no puede adivinar cuál va a ser la declaración de cada uno y el Juzgado tampoco puede deducir del mero hecho de la diferencia de declaraciones de ambos la incompatibilidad que se denuncia.

C.- Predeterminación del fallo

Se dice que existe nulidad, ahora de la sentencia, porque se dice en ella que los acusados transportaban los cuatro kilogramos de hachís "con ánimo de incrementar ilícitamente su patrimonio y con menoscabo para la salud individual y colectiva". Desde holgaba luego este tipo de reproche moral. Pero lo cierto es que su supresión no afecta al núcleo de la conducta descrita con objetividad y que, por sí misma, cumple los requisitos del tipo penal, como es el transporte de la citada cantidad de la sustancia mencionada, sin que las palabras transcritas integren por sí mismas tipo penal alguno.

D.- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías

Se dice que, impugnados los análisis oficiales y solicitado un análisis contradictorio, la presencia en el juicio, a instancia del Fiscal, de los peritos que habían efectuado el primer análisis les produjo indefensión. De ello se extrae la consecuencia de que "ni siquiera existe prueba de cargo válidamente practicada que nos acredite que efectivamente la sustancia ocupada consistía en droga".

También hemos de empezar en este caso el razonamiento por el resultado final: la convicción judicial sobre la identidad como hachís de la sustancia transportada se funda en pruebas de cargo válidamente practicadas en el juicio. Para ello hemos de tener en cuenta, ante todo, que no estamos hablando de una sustancia sintética, producida en laboratorio, como puede ser la cocaína o la heroína, para cuya identificación resulta imprescindible un análisis químico; estamos hablando, por el contrario, de un producto natural, de una planta, como es el hachís, cuya identificación también puede producirse por otros medios, entre ellos a través de la comprobación sensorial de sus características organolépticas. En segundo lugar, es necesario recordar que en nuestro derecho procesal penal, a partir del abandono a finales del siglo XIX del proceso del antiguo régimen, no existen pruebas tasadas, de modo que los hechos con trascendencia jurídica pueden quedar probados por cualquier medio probatorio válido: entre ellos las declaraciones de los propios acusados. En este sentido el recurrente, Sr. Octavio , se refirió reiteradamente en su declaración en el juicio oral, prestada voluntariamente, con asesoramiento legal y tras ser informado del derecho a no declarar, a que los guardias civiles "en el sitio del copiloto debajo del asiento encontraron el hachís", a "la bolsa que contenía los 4 kg de hachís", que " no es cierto que hubieran pactado que el hachís lo llevara Abelardo ", que "la guardia civil no pesó la droga"; y el otro acusado, Sr. Abelardo (que, como se verá, también impugna en el recurso el análisis), explica con todo detalle cómo, cuánto y por qué cantidad compraron el hachís, cómo " Octavio sabe perfectamente el contenido de la bolsa: 4 kg de hachís", que en Huelva tenían que entregar "el hachís", que iban "con la droga" bajo mutuo acuerdo, pero por separado, y que Octavio sabía que lo que de lo bolsa "era chocolate". Luego declara los guardias civiles sobre cómo estaba presentado "el hechís", en tabletas, y finalmente comparecen en el juicio las dos técnicas del Instituto Nacional de Toxicología que realizaron el análisis y que lo ratificaron.

La protesta, entonces, se centra en que el Juzgado de lo Penal hubiera dado traslado al Ministerio Fiscal de los escritos de defensa, en que se impugnaba expresamente el análisis y que ante ello el Fiscal hubiera convocado al juicio a las dos químicas. Pero de nuevo resulta difícil de aprehender el sentido de la protesta. Parecería sostenerse que el escrito de defensa ha de ocultarse al Fiscal, lo que obviamente iría contra el principio de contradicción y, esto sí, sería contrario a la estructura misma del proceso con todas las garantías. Si, por el contrario, lo que se considera irregular es que el Ministerio Fiscal introdujera como prueba para el juicio la ratificación del análisis, hay que recordar que el apartado 2 del art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la proposición de nueva prueba hasta el momento inicial del juicio, siempre que se pueda practicar en éste, y que no consta en el acta protesta alguna por la admisión.

En cuanto al fondo, nada hay que ponga en duda el contenido de los análisis, ratificados en el juicio, sin que las defensas formularan pregunta alguna sobre el método científico empleado en su realización.

F.- Vulneración de la presunción de inocencia.

Se califica de este modo el que el juez de lo penal no haya dato crédito a la explicación que ofreció el propio acusado sobre el motivo del viaje y su falta de conocimiento del hachís que llevaba el otro. Se parte, pues, de la base de reconocer que está plenamente probado que el recurrente fue sorprendido por la Guardia Civil cuando viajaba de Murcia a Huelva en un vehículo de su propiedad en el que se transportaban 4 kg de hachís, con lo que resulta evidente que la prueba de cargo no estaba constituida exclusivamente por la declaración del coimputado sino por todas las demás pruebas (declaraciones de ambos, testimonio de los guardias civiles, análisis, etc.) y que la alegación es completamente ajena al contenido del derecho fundamental invocado.

Situados, pues, no es ese ámbito sino en el de la valoración de la prueba, este Tribunal estima plenamente asumible la apreciación llevada a cabo por el juzgador sobre la participación del acusado en el hecho, fundada en primer lugar en el dato objetivo de que viajaban ambos en el coche de su propiedad y que en él se transportaba el alijo, en segundo lugar en las declaraciones del coimputado sobre el conocimiento y la participación de ambos, con detalles sobre compras, precios, etc.; y finalmente, como acertadamente se expresa en la sentencia, en el mismo absurdo de la explicación que ofrece el hoy recurrente, que pretende que hacía un viaje desde Murcia a Huelva, de ida y vuelta inmediata, en un vehículo Mercedes de su propiedad, a cambio de 100 euros, incluyendo en esta cantidad la gasolina.

G.- Vulneración del art. 120.3 de la Constitución y del art. 66.1 del Código Penal en relación con la proporcionalidad de la pena

La alegación se refiere a la imposición de una pena superior a la mínima sin motivación suficiente. En la sentencia dictada se dice, sin embargo, que la pena de prisión se fija conforme a lo solicitado por el Fiscal "atendiendo a la cantidad de la droga destinada al tráfico" y la pena de multa se fija en el duplo de su valor en el mercado ilícito. Se ha atendido, pues, de modo correcto a los criterios del precepto citado del Código Penal, en concreto a la regla 6ª, que obliga a atender a "la mayor o menor gravedad del hecho", dentro de un marco penal que, para el tráfico de hachís en cantidad de notoria importancia, se establece entre tres años y cuatro años y seis meses. Lo mismo puede decirse en cuanto a la pena pecuniaria: el marco penal era de multa proporcional del tanto al cuádruplo, conforme al párrafo inicial del apartado 1, y en atención a la cantidad, apreciablemente superior al mínimo que determinaría la aplicación del tipo agravado, se ha optado por el duplo. Igualmente se ha razonado que la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente a la multa proporcional se ha fijado, atendiendo a lo dispuesto en el art. 53.2, atendiendo a su importe, sin que pueda calificarse en absoluto de desproporcionada su fijación en tres meses cuando la multa era de 11.103 euros, lo que equivale a computar una nada despreciable cuota diaria de 123 euros

SEGUNDO.- Recurso de D. Abelardo

A.- Error en la apreciación de la prueba

Se refiere este supuesto error a que en la sentencia no se acogió como incontestable su declaración en el juicio, conforme a la cual él había comprado únicamente 2 kg de hachís, por los que pagó 1.500 euros, mientras que los otros dos paquetes de 1 kg cada uno eran del otro acusado.

Basta, sin embargo, con que nos remitamos a la propia declaración prestada en el juicio por el Sr. Abelardo : "De mutuo acuerdo la esconden en la misma bolsa", "bajo mutuo acuerdo iban con la droga, pero por separado, cada uno se dedicaba a vender y a su negocio". En suma, es posible que fueran a medias y que cada uno obtuviera solamente el beneficio correspondiente a la venta de la mitad de la cantidad total, pero eso no restaría un ápice a la conclusión obtenida en la sentencia, ni a la calificación que tiene en cuenta el total de la sustancia objeto de tráfico. El juez ha contrastado en primer lugar esta declaración con la prestada por el mismo acusado ante el Juzgado de Instrucción, conforme establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ha tenido en cuenta que allí habló de un alijo único, entregado por una determinada persona en Mazarrón, por el que ambos percibirían 400 euros que se repartirían entre sí. También ha tomado en consideración los datos objetivos: los 4 kg de hachís se encontraban juntos, en la misma bolsa. Del conjunto de ambos datos ha deducido de forma racional, tal como explica en su sentencia, que se trataba de una acción conjunta, y no cabe duda de que tal deducción obtenida por quien presenció de modo directo las pruebas se acomoda a las reglas comunes del raciocinio, por lo que ha de ser confirmada.

Se trata, en suma, de dos personas que realizan un hecho conjuntamente, por lo que ambos han de ser considerados autores, tal como señala el párrafo 1º del art. 28 del Código Penal , por lo que ambos han de responder de la totalidad de la acción común, sin que quepa parcelarlo dividiendo la cantidad total de droga objeto del tráfico por el número de participantes en él sobre la única base de la declaración interesada de uno de ellos que, además, como se ha dicho, admite la existencia de un mutuo acuerdo, traducido objetivamente en la contribución eficaz de ambos en la totalidad del resultado: concierto para realizar el viaje en el mismo vehículo, mismo origen y destino, reparto de los beneficios...

B.- Infracción del art. 120.3 de la Constitución en la determinación de la pena.

Se trata de un motivo de recurso idéntico al ya examinado en el apartado G del fundamento jurídico anterior, al que nos remitimos íntegramente..

C.- Falta de aplicación de la circunstancia eximente incompleta del art. 21,1º por causa de la drogadicción

El juez de lo penal rechazó la aplicación solicitada de una circunstancia eximente incompleta por dos razones: la primera que el informe pericial en que se afirma la adicción se basa, fundamentalmente, en las manifestaciones del propio acusado; y en segundo lugar porque aunque fuera consumidor de cocaína y hachís, no aparece una relación directa entre el consumo y el delito.

Hay que tener en cuenta que el propio interesado, en su primera declaración judicial, manifestó que no consumía hachís ni ninguna otra sustancia estupefaciente, luego alega tanto en esta declaraciones como en escritos y manifestaciones posteriores, su trabajo agrícola normalizado como fuente de ingresos, y luego, en el juicio, declara que "es consumidor de hachís habitual", y explica que si dijo lo contrario es porque en Marruecos la pena es mayor para los consumidores. Esta explicación es seguramente razonable. Luego, a preguntas de la defensa, dice que desde hace 5 años consume hachís y "otra sustancia". Pero, de hecho, lo único que se pone de manifiesto es que consume hachís y quizás alguna otra droga, lo cual está muy lejos de integrar siquiera los requisitos que para apreciar una circunstancia atenuante simple establece el art. 21,2º del Código Penal , que requiere que el sujeto esté afectado por una "grave adicción" y que esta grave adicción haya sido la causa por la que se cometió el delito, nada de lo cual consta en este caso, por lo que no cabe sino confirmar la sentencia también en este punto.

TERCERO.- No se aprecia temeridad ni mala fe, por lo que hemos de declarar de oficio las costas, con el alcance señalado en el párrafo 1º del art. 242 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Octavio y D. Abelardo contra la sentencia dictada el 24 de enero de 2006 por el Juzgado de lo Penal núm. 12 de Sevilla , en causa penal 398/2005, que confirmamos íntegramente.

Declaramos de oficio las costas de este recurso, con el alcance señalado.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado, con testimonio de ella para su ejecución.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo Sr Magistrado Ponente que la redactó.Doy fe.