Sentencia Penal Nº 166/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 79/2007 de 18 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO NÚM. 79/07

SUMARIO NÚM. 2/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 1

TERRASSA

S E N T E N C I A NUM.

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

Dª. MONTSERRAT BIRULES BERTRAN

Dª ELISENDA FRANQUET FONT

En Barcelona, a dieciocho de marzo de dos mil ocho.

VISTA, en juicio oral y público ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa al margen referenciada seguida por un delito de homicidio en grado de tentativa ex arts. 138, 62 y 16 CP , delito de tenencia ilícita de armas ex art.563 CP y delito de robo con intimidación con uso de arma, en grado de tentativa, ex arts. 242.1 y 2 en relación con los arts 62 y 16 CP ,contra el acusado Fidel , Dni NUM000 ,mayor de edad nacido el día 17 de abril de 1969 en Andorra, hijo de Andrés y Teresa, con domicilio en Manresa, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 10 de mayo de 2007, representado por el/la Procurador/a don Carles Arcas Hernández y defendido por el/la Letrado/a doña Lluïsa Domingo Hernando, siendo parte acusadora particular D. Jose Ramón y la entidad Caixa d' Estalvis i Pensions de Barcelona representados por el/la Procurador/a de los Tribunales Doña Miriam Sagnier y asistida de Letrado/a Don Ramón Riudor, y parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Dª. MONTSERRAT BIRULES BERTRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El acusado ha sido condenado, por sentencia firme, de fecha 26 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado penal núm. 3 de los de Sabadell por delito de tenencia ilícita de armas en relación a la pistola semiautomática marca Astra modelo Constable y núm. de serie NUM001 .

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas , retirando la imputación por el delito de tenencia ilícita de armas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138, 16.1 y 62 del Código Penal , concurriendo la agravante de abuso de superioridad ex art. 22.2 CP , reputando autor del mismo al acusado Fidel y solicitando para el mismo la pena de nueve años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales y la condena a indemnizar a Jose Ramón en las sumas de 10.560 euros por las lesiones y de 14.000 euros por la secuelas. Con más los intereses legales de las mencionadas cantidades.

SEGUNDO.-Por la acusación particular , Sr. Jose Ramón ,se retiró igualmente la acusación por el delito de tenencia ilícita de armas y se elevó a definitivas sus restantes conclusiones por las que califica los hechos como constitutivos de un delito homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138, 16.1 62 del Código Penal , concurriendo la agravante de abuso de superioridad ex art. 22.2 CP , y como un delito de robo con intimidación en grado de tentativa inacabada y uso de arma ex art 242.1 y 2 y 22.2 CP, concurriendo el agravante de disfraz, reputando autor al acusado e interesando la imposición al mismo, por el primer delito, las penas de 9 años y nueve meses de prisión, pena de alejamiento de la persona, domicilio y lugar de trabajo de la víctima Sr. Jose Ramón así como la de comunicar por cualquier medio con el mismo ,ambas prohibiciones por período superior en 10 años a los que se impongan al acusado por el delito de homicidio en grado de tentativa ,inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y , por el segundo delito la pena de prisión de 1 año y 6 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas incluidas las de la acusación particular.

Así como en concepto de responsabilidad civil indemnice al Sr. Jose Ramón en 38460¤ de los que 10.378,30¤ por los días de curación de las lesiones y 21.672,20¤ por las secuelas. Y, por los daños sufridos en la ropa, en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia.

TERCERO.- La Defensa en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado y, alternativamente para el caso de estimarse la autoría del acusado respecto del hecho primero se califique no como homicidio sino como lesiones ex arts. 147 y 148.1 CP concurriendo la atenuante simple de drogadicción ex art. 21.2 CP .

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto de los hechos objeto de acusación referentes al delito de tenencia ilícita de armas el acusado debe resultar absuelto con fundamento en el principio acusatorio, dado que ambas acusaciones en sus conclusiones definitivas han retirado aquélla ante la evidencia de concurrir la excepción de cosa juzgada a la vista de la identidad del arma en la presente causa, pistola semiautomática marca Astra modelo Constable y núm. de serie NUM001 , por aquella por cuya tenencia el acusado ya fue condenado por sentencia firme de fecha 26 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado penal núm. 3 de los de Sabadell.

SEGUNDO.- En cuanto a los restantes hechos declarados probados los mismos son legalmente constitutivos de dos delitos, a saber: un delito de robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa inacabada tipificado en el artículo 242.1 y 2 CP en relación con los arts. 16 y 62 CP y un delito de homicidio en grado de tentativa, penado en el artículo 138 en relación a los artículos 16 y 62 del Código Penal .

TERCERO.- Plantea la acusación particular que la conducta inicial del acusado es constitutiva de un delito de robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa inacabada y no en modo alguno de desestimiento atípico y por ende impune y a la misma debe otorgarse la razón.

En efecto es de ver que la figura del desestimiento voluntario como forma imperfecta de ejecución del ilícito ha sido definido como la interrupción que el autor realiza por obra de su espontánea y propia voluntad0 del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección, presentándose como una causa de exclusión de la tipicidad de la tentativa, cuya impunidad se ha pretendido justificar en la desaparición de la situación de peligro y en el cese de la intranquilidad social, así como en la pérdida de la intensidad en la voluntad delictiva, que no implica, como ya había declarado la jurisprudencia ( STS. 30.1.91 ), y ahora expresan los números 2 y 3 del art. 16 la total y absoluta irresponsabilidad del culpable.

Ahora bien, el desistimiento según anterior definición sólo excluye la pena cuando es voluntario0 y tal voluntariedad sólo debe ser apreciada cuando no es producto de la imposibilidad de continuar con la acción delictiva cuya ejecución se ha comenzado0 . En este punto coincide tanto la doctrina como la jurisprudencia en forma unánime. La razón es clara. El fundamento de la exclusión de la pena en el desistimiento es el "voluntario retorno del autor al orden jurídico", es decir el reconocimiento de la norma. Cuando el abandono de la ejecución es consecuencia de las dificultades que encuentra el autor para la consumación, es evidente que no estamos en presencia de un desistimiento voluntario, sino de la imposibilidad de continuación de la acción delictiva. Estos casos, por lo tanto, están excluidos del ámbito de aplicación del art. 16.2 CP .

En este sentido el TS en auto 13.3.2003 , ya estableció que para la aplicación del precepto, es preciso que el desistimiento de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. Por ello, la doctrina entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba, y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia viene considerando que en ambos casos0 debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario (v. ss. de 7 de diciembre de 1977, 6 de octubre de 1988 y 8 de octubre de 1991, y 9 de marzo de 1999). . Es evidente que el acusado dio comienzo a la ejecución del delito, siguiendo y tras enmascararse, asaltando por la espalda al director de la oficina bancaria, arma de fuego en mano, en el momento en que éste acababa de abrirla empujándole hacia el interior de aquélla y si no se produjo el resultado apetecido, la consecución del efectivo dinerario allí existente fue por causas independientes de la libre determinación del sujeto, cual fue la sangre fría y propia resistencia del Sr. Jose Ramón que con el empujón repelió al acusado impidiéndole la entrada, si bien quedando él mismo fuera.

En consecuencia dado que la interrupción de la acción ejecutiva no obedeció exclusivamente a la voluntad del acusado sino a actos surgidos en la ejecución del hecho, que impidieron su continuación -fueran éstos insuperables o relativos, debe considerarse tal conducta , por involuntaria, excluida del apartado segundo del art. 16 C.P . e incardinable en el primer epígrafe del precepto que regula el delito intentado- (véanse SS.T.S. de 26 de noviembre de 1.997, 9 de junio de 1.999 y 25 de junio de 1.999 entre otras).Por otra parte es de ver que, en cuanto al ánimo de ilícito enriquecimiento mediante acto depredatorio, que guiaba la conducta del acusado el mismo se desprende no sólo del propio desarrollo de los hechos: en hora con mínimos testigos, horario de apertura de entidad bancaria por su responsable, luego, con disponibilidad de llaves de acceso y apertura de caja, con preparación previa por el acusado al hallarse siguiendo a su víctima y siendo portador del arma de fuego y máscara en la bolsa/mochila (testifical Sr. Jose Ángel tanto sumarial cuanto plenaria) así como ropa que dificultaba su identificación ; sino también de los extremos consignados en las propias actuaciones donde por ejemplo el testigo Don. Pedro Miguel , subdirector de la agencia que acudió en inmediato auxilio del Sr. Jose Ramón declara al f. 238, declaración ratificada en el acto del juicio , que éste le manifestó que el ahora acusado le había intentado atracar. Igualmente a lo largo de la causa el propio Sr. Jose Ramón manifiesta que no conoce en absoluto al acusado que nada tenían que ver y por el contrario tanto del propio testimonio de la sentencia aportada por la defensa, cuanto de la documental obrante en autos - hoja histórico penal e indiciariamente del atestado policial entre otros- y de la testifical del agente NUM004 de Mossos d' Esquadra e incluso de la propia manifestación última del acusado al término del juicio entre otras soy un ladrón pero eso otro no lo hice se desprende que el acusado no es en absoluto ajeno a conductas depredatorias contra el patrimonio ajeno semejantes a las que aquí se declara inició su ejecución.

En cuanto al arma ,pistola semiautomática marca Astra modelo Constable y núm. de serie NUM001 , la misma ,según pericial de balística no impugnada (fs 47 a 52) , resulta ser la que disparó los proyectiles que impactaron a la víctima y cuyos casquillos fueron recogidos en el lugar de los hechos por los agentes de PL de Terrassa núm. NUM002 y NUM003 y es la misma arma que con la correspondiente munición fue hallada , conforme documental obrante en autos ,fs 72 a 112 ,e incautada en el curso del registro practicado por auto fecha 7 de febrero de 2007 del el Juzgado de Instrucción nº 2 de Terrassa en diligencias previas 381/07 en el domicilio del acusado así como en el de sus padres donde también pernoctaba este último .

Identificada sin duda el arma ,frente a la negada por la defensa disponibilidad de la misma por el acusado a la fecha de los hechos, aduciendo que éste la adquirió o encontró sobre el verano de 2006, junto con su entonces novia Claudia, debe significarse que no sólo la declaración de esta última no debe ser especialmente valorada por la mencionada relación sino por que si bien la ha identificado como la que el acusado poseía y la tomó de una zona de campo ,aduce dudas en cuanto a la fecha concreta de los hechos no recordando si era o no el verano de 2006 o si era por fechas cercanas a Navidad y por el contrario aún si así fuere nada impide que ello fuera más que recuperar un arma que por razones ajenas a los actuales hechos hubiera prestado o hubiera solicitado le fuera en su momento guardada por tercero desconocido, dado que por las fechas de los hechos la testigo Claudia no tenía relación ni convivía con el acusado por lo que desconocía si la había poseído a la fecha de los hechos; por otra parte la víctima Sr. Jose Ramón identificó ya en fase de sumario el arma en cuestión así como al ahora acusado en rueda sin dudas ,vid f 287, como el autor de los hechos y en consecuencia como la persona que le amenazaba con la citada arma y quien finalmente le disparó en el modo declarado probado. Declaraciones efectuadas tanto en diligencias de investigación policial cuanto en fase sumarial cuanto mediante su ratificación en fase de sumario sometiéndose a interrogatorio en cruz.

CUARTO.- De la prueba practicada resulta plenamente acreditada la existencia en el acusado de un animus necandi o intención de acabar con la vida de Jose Ramón , y esta intención constituye el elemento intencional distintivo del delito de homicidio respecto del delito de lesiones. La existencia del ánimo de matar, por pertenecer al arcano de la persona, en el caso de ser negado por el acusado, cual en el presente supuesto, que por via de su defensa admite sólo animus laedendi, únicamente puede adivinarse a través de los datos objetivos, anteriores, coetáneos y posteriores, que consten plenamente acreditados como son las relaciones previas entre agresor y agredido, móviles del agresor, su comportamiento anterior, durante y con posterioridad a la agresión, con especial significación de la existencia de amenazas, expresiones proferidas, el arma o medio empleado, la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, la reiteración de los golpes, la zona del cuerpo al que se dirige el ataque y la naturaleza y localización de las heridas causadas (Tribunal Supremo, desde las ya antiguas SSTS de 11 de marzo de 1980, 20 de enero de 1981, 8 de julio de 1982, 30, 30 de septiembre de 1987, 18 de noviembre de 1988, 18 de abril de 1990, 9 de mayo de 1991, hasta las más recientes de 6 y 23 de mayo de 2002, 6 de mayo de 2003, 22 de enero y 5 de noviembre de 2004, 28 de junio y 30 de noviembre de 2005, 19 de enero y 16 de febrero de 2006 , entre otras). Son todos estos datos los que, conjuntamente valorados y a través del correspondiente juicio de inferencia, permiten llegar razonablemente a la conclusión de la existencia del ánimo de matar.

En el presente caso tenemos, que la intención de matar se infiere de los hechos plenamente probados conforme la declaración del testigo víctima Sr. Jose Ramón .Ciertamente se trata de la declaración de la víctima ,pero debe reseñarse que la misma no es prueba indiciaria sino prueba directa y que ha sido admitida como prueba de cargo, aun cuando sea única, tanto por la doctrina del TS -SS 16 de junio de 1999, 706/2000 y 313/2002 18 de julio y 28 de noviembre de 2002 - como por la del TC. -SS. 201/89, 173/90, 229/91 -. Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma ,sin más y automáticamente ,en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador. Siendo que, para desvirtuar la presunción de inocencia, se debe de apreciar la concurrencia de las notas de la ausencia de incredibilidad subjetiva, y en el presente supuesto no se aprecia que el testimonio de Jose Ramón venga motivado por resentimiento o enemistad para con el acusado -previa o por hechos ajenos a los que se enjuician, pues difícil es reclamar absoluta neutralidad respecto de quien te he disparado, de hecho tal testigo ha reconocido que le dijo cuatro cosas al acusado, pero ello es bien distinto a faltar a la verdad- , se aprecia verosimilitud y la persistencia en la incriminación, con ausencia de contradicción o ambigüedad en su versión.

Así como tal declaración viene confirmada y reforzada por restantes pruebas practicadas, testifical Don. Pedro Miguel ,del Sr. Jose Ángel , informe pericial de balística e informe pericial médico forense. Por demás las características del arma de fuego empleada para la agresión, pistola semiautomática marca Astra modelo Constable y núm. de serie NUM001 en perfecto estado de funcionamiento y de fuego real, quedaron determinadas por la pericial balística ya determinada y debidamente establecida conforme pericial balística no impugnada , por lo que despliega todos sus efectos probatorios, como el arma que efectuó los disparos de los proyectiles que quedaron alojados en el cuerpo de la víctima y cuyos casquillos fueron recogidos por los agentes de Policía Local de Terrassa que ya depusieron en el acto del juicio . Asimismo su identificación plena como el arma con la que se le disparó fue efectuada por el propio afectado Sr. Jose Ramón .

Por otra parte del informe médico forense , con ratificación y ampliación en el acto del juicio oral efectuada por el Dr. Jesus Miguel ,se concluye que las lesiones que presentaba la víctima no sólo eran compatibles con las de proyectiles de armas de fuego de tales características sino que las de las heridas indicaban y confirmaban un iter productivo coincidente en las distancias, modo de producción y posiciones de los intervinientes declaradas por el testigo- víctima y mediante disparos directos. Del dictamen del mencionado perito y de la peritos policiales del cuerpo de policía autonómica se confirmó que desde la distancia en que se efectuaron los disparos con el arma y munición utilizada era posible producir atravesar la cartera de piel y con ello dando en zona vital producir la muerte de una persona.

En definitiva la usada se trata de un arma absolutamente idónea para llegar a alcanzar órganos vitales causando heridas potencialmente capaces de acabar con la vida de la víctima, como efectivamente ocurrió, pues la víctima sufrió, además de las heridas por entrada de proyectil fractura diafisaria abierta de húmero izquierdo con proyectil alojado en la zona escápulo humeral izquierda con posterior migración del mismo ,que en caso del primero por su localización subcutánea fue posible su extracción ,no así la del segundo proyectil el cual ha quedado alojado, de momento, en zona escapular y reseñándose que de conformidad con el contenido del informe médico forense los dos proyectiles afectaron a zonas en las que discurrían estructuras vasculares que ,de haber sido afectadas, las heridas hubieran conducido probablemente a una importante pérdida de volemia con riesgo de shock hipo volémico.

Asimismo la forma del ataque, caracterizado por el lugar del cuerpo la víctima contra el que fueron dirigidos los disparos ,zona pectoral en que se alojan órganos vitales y el hecho que en modo alguno se intentase atemorizar o coaccionar a la víctima pues ningún disparo previo ni al aire efectuó el acusado, al contrario se desplazó ligeramente para mejor posicionarse y tomar perspectiva, moviendo repetidamente el arma conforme Jose Ramón interponía el maletín para intentar protegerse buscando un hueco para eludir tal protección y poder dispararle en zona vital cual el pecho, siendo por hechos ajenos a su conducta el que fallase en tal trayectoria, debiendo significarse que el gesto de quitarse la máscara que portaba al parecer para así mejor apuntar implica también que al propio acusado no le importaba ya mostrar su faz a quien en su ánimo y con su conducta pretendía no fuera más testigo de los hechos.

Alega la defensa ,en conclusiones alternativas, sólo ánimo de lesionar sin embargo a ello debe objetarse que aunque nos halláramos ante tal supuesto, la hipótesis habría que construirla, como de dolo alternativo, esto es, el sujeto quiere directamente causar lesiones, pero no matar, aunque la actividad que despliega para producir el resultado lesivo es de tal naturaleza y características que no excluye la posibilidad real de causar la muerte, y ello lo sabe y lo consiente el recurrente. En tales casos de dolo alternativo (directo de lesionar, hipotético o eventual de matar) el sujeto debe responder como homicida, en cuanto la acción era apta para alcanzar tal resultado, y no por avatares añadidos, sino que, en los términos en que se desarrolló el comportamiento criminal llevaba implícito ese riesgo real. En ello encontraríamos la diferencia con aquella conducta dirigida por el autor exclusivamente a lesionar, sin riesgo concreto y advertible de provocar la muerte.

En consecuencia poco importaría pues que las lesiones no fueran más graves ni incluso que no se precisara el ingreso hospitalario, que en el presente supuesto sí lo precisó de seis días, si tal posibilidad no quedaba excluída.

Por otra parte la fuga del acusado, sin rematar a su víctima que ya se hallaba casi caída en el suelo, en modo alguno puede confundirse con el desistimiento, pues los actos capaces de matar ya se habían producido y el aseguramiento de la acción pudo haber frustrado el fin u ocasionado o favorecido la reacción por parte de terceros, que de hecho ya se estaban acercando con el consiguiente peligro de persecución e identificación y detención para el agresor.

Así pues como hubo intención dolosa de matar, pese a que el resultado alcanzado fuera el de lesiones, se aprecia delito de homicidio en el grado de tentativa, en aplicación del artículo 16.1 del Código Penal , y en su consideración doctrinal de tentativa acabada porque el acusado no sólo dio principio a la ejecución del homicidio sino que practicó todos los actos que, objetivamente, habrían conducido al resultado de la muerte de Jose Ramón , resultado que no se produjo por causas ajenas a la voluntad del acusado, como fue el torniquete que le aplicó Don. Pedro Miguel y la inmediata atención médica prestada a la víctima. Así, atendido el grado de ejecución alcanzado, de conformidad con la Jurisprudencia (SSTS de 25 de septiembre de 2000, 17 de septiembre de 2001 y 2 de julio de 2002 ), deberá aplicarse la métrica penológica prevista en el artículo 62 del Código Penal y rebajar en un solo grado la pena señalada al delito de homicidio.

SEXTO.- Del definido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Fidel por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal , participación que resulta de la prueba practicada de la identificación plena efectuada por la víctima y todo ello con fundamento en anteriores razonamientos. Reseñándose que ninguna prueba ha aportado la defensa, a quien incumbiría, para demostrar la alegada cojera e imposibilidad de avanzar a paso ligero y/o correr del acusado.

SEPTIMO.- Concurre, en el delito de homicidio en grado de tentativa, la agravante interesada por ambas acusaciones, de abuso de superioridad instrumental a modo de alevosía menor, recordando que para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución sino que es suficiente que se aproveche0 , en cualquier momento y de forma consciente0 , de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone (Sentencias sts 29.3.93, 8.3.94 y 26.6.97 13.07.00 ) .Por otro lado, la circunstancia agravante de abuso de superioridad precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora derivada de cualquier circunstancia, bien en relación a los medios empleados (superioridad media o instrumental)- bien en relación a la pluralidad de atacantes (superioridad personal); b) Que esta superioridad produzca una disminución notable de las posibilidades de defensa de la víctima, sin que las elimine, pues aquí está la diferencia con la alevosía; c) Que el sujeto activo conozca y se aproveche del desequilibrio de fuerza existente a su favor, lo que constituye elemento subjetivo; y d) que esa superioridad no sea inherente al delito ni por tanto constituya uno de sus elementos típicos, no debiendo de ser la única forma de consumarlo. Requisitos que concurren en el presente supuesto en que el acusado, portador del arma de fuego, opta por hacer uso de la misma aprovechando de modo sino deliberado totalmente consciente la situación de indefensión total de su víctima la que desarmada , con la puerta cerrada de la oficina bancaria a su espalda, y a una distancia de unos dos metros totalmente queda a su merced y prácticamente inerme al modo similar en que resulta recogido en la STS 21.05.90 que declara la compatibilidad de la mencionada agravante con el delito de homicidio intentado.

En cuanto a la agravante de disfraz interesada por la acusación particular en relación al delito de robo con intimidación en grado de tentativa, la misma no concurre por cuanto de modo prácticamente inmediato el acusado prescindió de su careta y continuó actuando a cara descubierta lo que permitió la identificación del mismo por la víctima sin género de duda alguna.

La Defensa ha formulado, como conclusiones definitivas alternativas para el caso de estimarse la autoría del acusado respecto exclusivamente del delito de homicidio en grado de tentativa, la concurrencia de la circunstancia atenuante genérica del artículo 21.2 CP . respecto de ello debe significarse que

conforme a la Jurisprudencia (SSTS 9 de noviembre de 2006, 26 de julio de 2006, 1 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2003 ) las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, conforme a los artículos 20.2 y 21.1 del Código Penal , bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2ª, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica del núm. 6 del mismo artículo 21 .

Conforme a la STS 28 de febrero de 2007, citando la STS de 22 de septiembre de 1999 y la de 19 de enero de 2005, respecto a la atenuante del artículo 21.2 , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Y finalmente significar que la atenuante analógica del núm. 6 del artículo 21 queda reservada cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos desvastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia (STS de 28 de febrero de 2007 ). Y que para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SSTS 16 de octubre de 2000, 6 de febrero, 6 de marzo y 25 de abril de 2001, 19 de junio y 12 de julio de 2002 ).

En el presente caso sobre la presunta drogadicción del acusado existe tan solo el dato de politoxicomanía, heroína y cocaína con tratamiento para la primera en centro penitenciario de Barcelona con metadona en 2001 luego con evolución de unos cuatro años ,así como datos sobre un ingreso por dependencia a opiáceos en fechas en unos meses posteriores a la de los hechos ,en la unidad de drogodependencias del Hospital Mútua de Terrassa, sin tratamiento al haber solicitado el alta voluntaria a los cuatro días. Los hechos son de julio de 2005 sin que conste en dicha época ni el grado de adicción ni la afectación que pudiera tener la adicción sobre la facultad de libre determinación del acusado, no apreciándose además relación alguna entre la adicción a sustancias estupefacientes que pudiera tener el acusado y los concretos hechos objeto de acusación, pues no reviste el homicidio caracteres de una acción tendente a procurarse sustancias estupefacientes.

Por ello procede no apreciar la alegada atenuante genérica pero sí dada la acreditación de la toxicomanía que padecía cuando menos desde 2001, reconocer los efectos de la misma como analógica y por ello afectante tanto al delito por el que se ha interesado por la defensa, homicidio, cuanto por el del robo dado el efecto penológico favorable de la mencionada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del acusado.

OCTAVO.- Concurriendo en el acusado y respecto del delito de robo con intimidación y uso de arma, en grado de tentativa, la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 en relación al 21.2 y 20.2 CP , es de imponer al acusado ,ex art. 66.1 CP , la pena de dos años de prisión que se halla comprendida en la mitad inferior de la pena inferior en un grado a imponer en razón de tentativa inacabada ex arts 16 y 62 CP , en relación al subtipo agravado del art. 242.2 CP por el que correspondería la pena de 3años y 6 meses a 5 años.

Se efectúa rebaja la pena sólo en un grado siendo tentativa inacabada por cuanto se considera que las circunstancias ya detalladas, cual el enmascaramiento , concurrentes en el delito no lo permiten.

Se le impone la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto al delito de homicidio en grado de tentativa ex arts 138 y 16 y 62 CP , al concurrir en el mismo la agravante del art. 22.2 CP , por abuso de superioridad y la atenuante analógica de drogadicción ya referenciada y de conformidad con lo dispuesto en la regla 3ª del artículo 66.1 del Código Penal ,el Tribunal impone al acusado la pena de siete años y un día de prisión que es la pena que se comprende dentro del límite inferior de la mitad superior ,7 años y 1 día a 10 años a imponer en razón de la agravante citada, de la pena señalada al delito de homicidio en el artículo 138 del Código Penal pero en grado de tentativa con rebaja sólo de un grado o sea, de cinco años y un día a diez años de prisión.

Debe imponerse, además al acusado y de conformidad con el artículo 56 del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Igualmente respecto del delito de homicidio ,de conformidad con lo establecido en los arts 57 y 48 CP , se impone al acusado la pena de prohibición de acercarse, en un radio no inferior a 1000 metros, a la persona de D. Jose Ramón , domicilio y lugar de trabajo así como la prohibición de comunicar con el mismo por cualquier medio, por tiempo ambas prohibiciones de ocho años

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116, 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado responsable civil y, en dicho concepto, condenarle a abonar en concepto de indemnización a D. Jose Ramón la suma de 10560 euros por las lesiones a razón de una media de sesenta euros día, más la suma de 21.672 euros por la secuelas, indemnizaciones para cuyo cálculo se han tomado en consideración los baremos indemnizatorios establecidos por la ley 30/95 , a modo orientativo porque dichos baremos no son vinculantes por ser el delito enjuiciado doloso y por ello con un incremento del 20% . En cuanto a la indemnización por la ropa dañada la cuantía de la misma se determinará en ejecución de sentencia.

Las indemnizaciones se abonarán con el interés legalmente establecido.

DECIMO.- Por mandato del artículo 23 del Código Penal, procede condenar al acusado al pago de dos tercios de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular que ha resultado, necesaria y adecuada a sus fines y derecho . Se decreta el restante tercio de oficio.

UNDECIMO.- Según dispone el artículo 127.1 y 4 C P toda pena que se impusiere por un delito llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provinieren y de los instrumentos con que se hubiere ejecutado, los cuales serán decomisados, a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable del delito. Procede, en consecuencia, el comiso de las armas incautadas en la presente causa y procédase a su entrega a la Guardia Civil para su destrucción.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que, absolviendo a D. Fidel ,Dni NUM000 , del delito de tenencia ilícita de armas por el que venía siendo acusado ,le debemos CONDENAR Y CONDENAMOS como criminalmente responsable en concepto de autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya referenciado, concurriendo la agravante de abuso de superioridad y la atenuante analógica de drogadicción a la pena de SIETE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN0 , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena de prohibición de acercarse, en un radio no inferior a 1000 metros, a la persona de D. Jose Ramón ,su domicilio y lugar de trabajo así como la prohibición de comunicar con el mismo por cualquier medio, por tiempo ambas prohibiciones de ocho años.

Y asimismo como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma, en grado de tentativa, ya referenciado concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 en relación al 21.2 y 20.2 CP , le condenamos a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN ,0 accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Le condenamos también al pago de dos tercios de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado Fidel abonará a D. Jose Ramón la suma total de treinta y ocho mil cuatrocientos sesenta (38460¤), con el interés legalmente establecido.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de la pena de prisión le será abonado al acusado todo el tiempo de prisión provisional sufrido en la presente causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

Se decreta el comiso de las armas intervenidas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.