Sentencia Penal Nº 166/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 5/2007 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Josep Lluis Albiñana i Olmos

Rollo nº 5/07

Sumario 2/06

Juzgado Instrucción nº 2 de Igualada

Los Ilmos. Sres.:

D. Carlos Mir Puig

D. Jesús Navarro Morales

D. Josep Lluis Albiñana i Olmos

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a 31 de enero de dos mil ocho

V i s t o s, en nombre de SM. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la causa dimanante del Sumario 2/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Igualada, seguido por un delito contra la salud pública, resultando acusados Begoña , nacida el 6 de junio de 1962, hija de Enrique y de Ana, con DNI. NUM000 , con domicilio en Piera, Avda. DIRECCION000 NUM001 , Can Mas, representada en esta causa por la Procuradora Doña Judith Carreras Monfort, bajo la dirección jurídica de la Letrada Doña Berta del Castillo, y contra Everardo , hijo de Antonio y de Ana, nacido el 25 de diciembre de 1957, con DNI. NUM002 , con la misma vecindad y residencia que la anterior, al ser matrimonio, representado por el Procurador Don Jaime Lluch Roca, bajo la dirección jurídica de la Letrada Doña Olga Tubau Martinez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, personificado en el Iltmo. Sr. Don Gonzalo Cienfuegos. Y ha actuado como Ponente el Iltmo.Sr. Dn. Josep Lluis Albiñana i Olmos, quién expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa se iniciaría como consecuencia de la detención y posterior presentación ante el Juzgado de Guardia de Igualada, en fecha 14 de mayo del año 2006 de Begoña y Everardo , bajo la acusación de dedicarse a un delito contra la salud pública, en su modalidad de traficar con drogas que causan un grave perjuicio a la salud.Y, en la tramitación de la misma, se dictaría auto de procesamiento contra los mismos en fecha siete del siguiente mes de diciembre. Una vez concluida la fase instructoria, fue remitido el Sumario ante esta Audiencia Provincial, que confirmó dicha conclusión, para acordar la apertura del Juicio Oral en fecha 4 de julio del pasado año. Y al estar calificados los hechos por el Ministerio Fiscal y las defensas, se señalaría el día de hoy para el inicio de las sesiones del juicio oral.

SEGUNDO .- En el acto plenario del juicio, una vez practicada la prueba propuesta por las partes y que había sido admitida por el Tribunal, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos objeto de este proceso eran constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 369,4º del Código Penal , para ser autores los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quienes interesó la pena de once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.000 euros, con una responsabilidad personal de 60 días caso de impago, pago de costas y el comiso de la droga y dinero intervenidos.

TERCERO .- En idéntico trámite de calificación definitiva de los hechos las defensas de los procesados, interesaron, la libre absolución de sus defendidos, al no tener relación alguna con los hechos.

Seguidamente tanto el Ministerio Fiscal como el Defensor informaron por su orden en apoyo de sus respectivas tesis, y oído por último a los acusados, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la calificación jurídica de los hechos así probados .

Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal vigente.

La prueba reproducida en el juicio y sometida en él a las formales exigencias de inmediación y contradicción, nos ha permitido alcanzar el convencimiento pleno sobre la realización por parte de los procesados de la acción definida en el ilícito antes dicho.

SEGUNDO .- Sobre la valoración probatoria : licitud de las pruebas obtenidas.

La defensa del acusado ha planteado la reclamación de nulidad de la diligencia del registro inicial del bolso que portaba el matrimonio, al ser sorprendidos por la patrulla de la policía local de Piera, a altas horas de la noche, caminando por el arcén de la carretera. Alega que tal registro ha vulnerado su derecho fundamental a la intimidad, preservado en el artículo 18 de la Constitución. La otra defensa se ha sumado al mismo reproche.

Se pretende con esta inteligente maniobra sacar del proceso la droga intervenida, a pesar de las declaraciones realizadas en sede judicial por ambos acusados, al considerar -invocando determinada doctrina jurisprudencial-que al no haber sido informados de la inoperancia del descubrimiento de la droga, dinero, libretas y joyas intervenidas, tampoco sus declaraciones podían ser valoradas por este Tribunal. Y para bloquear definitivamente toda posibilidad de obtener otra prueba incriminatoria de los propios acusados, estos se habrán negado a responder cualquier pregunta que se les ha hecho en el plenario.

El alcance del contenido esencial de los derechos fundamentales es objeto de una viva polémica, que recorre en el día a día, por todos los alegatos que circulan por los Juzgados y Tribunales, especialmente de naturaleza penal. Las discrepancias que aparecen se pueden explicar probablemente como consecuencia de las distintas concepciones que en torno a los derechos fundamentales se han producido históricamente y que habrán conocido fundamentalmente las versiones de dos grandes sistemas jurídico-filosóficos diferentes :

Uno, de origen en el individualismo liberal, enrocado sobre la defensa de los derechos fundamentales del individuo como una coraza protectora frente a la posible ingerencia del poder -presumido como satánico- del Estado. Constituyendo este blindaje una barrera de límites infranqueables, que garantizan la relación jurídica en libertad, por ser una relación desigual la del individuo con el Estado, y que por medio de estos límites, queda más igualada o al menos preservada en los derechos esenciales. Es una teoría que recuerda mucho a la vieja teoría doctrina de la preferred position (posición preferencial) sentada por el Tribunal Supremo norteamericano, para defender la primacía de los derechos fundamentales incluso frente a la Ley, cuando esta no acata una específica prohibición constitucional de interferir una libertad clásica (las defendidas por las diez primeras enmiendas constitucionales).

El otro sistema, de naturaleza mas social, se focaliza en la legitimación del Estado por la existencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos, de cuya realidad es el Estado el principal valedor. Su punto de partida habrá sido entender el derecho siempre como la relación jurídica entre sujetos de derecho en libertad. Y por ello las relaciones entre el Estado y los ciudadanos para ser de derecho exigen el reconocimiento de una personalidad jurídica en cada parte, titulares de unos derechos públicos subjetivos, que a diferencia de lo que sucede con los derechos privados subjetivos, que al estar contenidos en el ordenamiento interno, dependen en todo momento de un contenido sometido al reconocimiento decidido por los Poderes del Estado, en el derecho público subjetivo su reconocimiento no puede ser disociado de su titular, sin menoscabo de su personalidad jurídica. El siguiente paso habrá sido históricamente el reconocimiento de la garantía institucional de los derechos fundamentales, para darles un carácter axiológico que influye y revalida todo el ordenamiento jurídico, por incorporar el sistema de valores de toda la comunidad, para adquirir al propio tiempo el valor de normas objetivas. Por último, se reconoce su contribución al proceso democratizador de la sociedad. Para entenderse como libertades individuales en el Estado y no contra el Estado. Porque se considera que los derechos fundamentales operan entendiendo al individuo no como un ser aislado, sino en su condición de miembro de la comunidad, y en aras de un interés público y que se integran para legitimar el propio orden positivo estatal y jurídico, en el que la esfera de los derechos fundamentales emerge no como una barrera o reserva que separe al ciudadano del Estado, sino como vinculación y fundamento de su adecuación política, para ser parte esencial del ordenamiento jurídico democrático a la vez que elemento de legitimación del sistema.

Los resultados que en la actualidad han provocado cada una de estas líneas conceptuales sobre los derechos fundamentales, nos conducen a dos respuestas diferentes que se sustentarán, a su vez, en dos doctrinas constitucionales distintas :

a) La teoría de la doble esfera, para defender que, en la tensión entre el interés común y los derechos individuales fundamentales, se resuelve configurando la protección de estos últimos como unas capas o esferas envolventes, de suerte que existe una primera esfera, la particular o privada accesible para los Poderes Públicos, pero existe una esfera íntima en el individuo, en la cual queda excluída toda intromisión por Fuerza Pública. Las pruebas conseguidas del patrimonio moral o corporal integrado en esa esfera, son inaccesibles al proceso. Por el contrario, en la esfera privada, en la que la investigación penal puede intervenir, si se valora la proporcionalidad. En este sentido la intimidad de un bolso personal debiera bascular entre considerarse una zona meramente privada o por el contrario intima, a los efectos de proscribir o no la intervención de las fuerzas de seguridad del Estado en su registro.

b) La teoría de la prohibición del exceso, que tiene su origen curiosamente en las limitaciones en el derecho de policía que goza la Administración Pública. Esta doctrina parte de considerar que la protección del interés común y singularmente de los restantes bienes del ordenamiento jurídico, exigen una razonable limitación de los derechos fundamentales. Se defiende así, la noción de la existencia de una ponderación de los intereses que representan, de una parte, los derechos fundamentales afectados, y de otra, el interés legítimo del Estado para perseguir y sancionar las conductas que atacan a los bienes jurídicos objeto de una protección especial. En este orden de cosas la protección del bolso estaría en relación a la sospecha de la gravedad de la prueba del ilícito que escondiera en su interior, siendo mas importante, por ejemplo, descubrir la presencia de una arma de guerra, que un frasco de colonia sustraído de un comercio.

El mecanismo para impedir la discrecionalidad de los agentes de las fuerzas de seguridad del Estado o policías auxiliares en la protección de los bienes jurídicos objeto de especial protección penal, regulando esa "prohibición del exceso" para sus actuaciones cuando estas infieren en el ámbito donde se realizan los derechos fundamentales, se ha construido elaborando el Juzgador Constitucional español -inspirado en la doctrina del homónimo alemán-, una doctrina que defiende la concurrencia de un triple requisito. A saber :

a)La existencia de un juicio de proporcionalidad que excluya el automatismo en la práctica de estas diligencias, según se trate de intervenir en el ámbito íntimo o simplemente privado del sujeto, para proscribir los de aquella y permitir los de esta.

Y ello porque la simple aparición de una divisoria entre las partes del cuerpo humano o del ámbito de la privacidad o de la intimidad excluídas de la investigación penal, no resulta convincente. En principio ya que ni garantiza que el registro de las restantes responda a una finalidad justificada por razón del proceso penal en el que se practican, ni que la inamovilidad de la raya divisoria trazada en el presente se siga manteniendo en un futuro. Existe el riesgo añadido, además, de, bajo la excusa de una mayor defensa de los derechos fundamentales mas intimos se produzca una devaluación del contenido esencial de la mayor parte de tales derechos, cuando parte de ellos pasan a pertenecer a la esfera de la privacidad, en aras de unas medidas de seguridad, puramente policiales, para conseguir un mayor control sobre los ciudadanos no criminales. Así, nadie se sorprende hoy en dia que para pasar un arco detector de metales en un aeropuerto, o en una oficina pública, tengas que vaciar bolsillos, abrir carpetas, descalzarte o someterte a una palpación meticulosa de tus ropas y organismo. Y ello por cuestiones simplemente de prevención y de mera seguridad general.

La neutralización de tal riesgo se consigue por medio de un juicio de proporcionalidad, que constituye, en realidad, el paso del principio de legalidad, al principio de constitucionalidad.

El único límite de todas las limitaciones de los Derechos Fundamentales, para superar el test de la proporcionalidad de la intervención, exige obtener una respuesta favorable a estos tres principios :

·Principio de adecuación : Exige que la diligencia de la intervención policial resulte idónea en cada caso para la finalidad perseguida. Siendo suficiente una adecuación relativa o parcial, aunque incluye siempre la subjetiva, para prohibir la aparición del abuso por desviación de poder.

·Principio de necesidad : Exige que la diligencia de intervención no pueda ser suplida por otro medio que no restrinja los derechos fundamentales afectados y obtenga el mismo resultado. En cualquier caso, si los efectos secundarios son superiores a ese resultado, no resulta necesaria. Y siempre debe ser la última "ratio" de otras diligencias de investigación.

·Principio de proporcionalidad en sentido estricto : Exige que en cualquier caso se debe efectuar una ponderación entre el interés individual lesionado y el interés colectivo perseguido, porque medio y finalidad no pueden ser desproporcionados.

La aplicación práctica, en cada caso, de este juicio de proporcionalidad podrá advertirse mediante el manejo de unos indicadores como pueden ser : Las consecuencias jurídicas, la importancia del asunto o de la causa, el grado de imputación, etc.

b) Una reserva legal : Esta es la principal reclamación desde la Justicia constitucional en el ámbito de la Europa continental. En nuestro caso, las Fuerzas de Seguridad del Estado y policia auxiliar, como es la Policía Local, cuentan, en principio, con la habilitación legal que se encuentra en el artículo 19.2 de la L.O. 1/92 de 21 de febrero , que autoriza su realización por la Policía Judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos, para las intervenciones que racionalmente aparezcan en el ámbito de sus funciones habituales de seguridad ciudadana. Indiscutiblemente cuando de sus sospechas aparezca la colisión con la barrera protectora de un derecho fundamental, será necesario en ese caso una autorización judicial, que realice el mismo juicio de proporcionalidad en relación a los intereses en juego.

Ahora bien, en el caso presente nos enfrentamos con una realidad mucho más inofensiva y hasta ingenua. Porque lo cierto es que los acusados, que en un primer momento, fingieron no oír las voces de los agentes, conforme nos han relatado estos en el plenario, para seguir su marcha, ya provocaron un cuadro sospechoso, cuando encontrándose solos -ellos dos y los dos agentes- en medio de la noche, casi de madrugada, en pleno descampado y al borde de la carretera, no sólo no se paran a saludar o justificar por qué tenían necesidad de ir a pie, para dar posibilidad a ser atendidos por dichos agentes por si hubieran padecido un accidente de tráfico, sino que encima aprietan el paso al primer aviso que les hace esta patrulla. Que está a pocos metros de distancia.

Apreciamos que, en esas condiciones, se introduce forzosamente un elemento sospechoso, que justifica la insistencia de los agentes, al abordar a los acusados para identificarles.

Y entonces ocurre que por estos, al ser preguntados sobre lo que llevaban en el bolso, contestarán que no les pertenecía, que se lo habían encontrado. Así pues, ante tal afirmación de los acusados de no pertenecerles el bolso, ya no existe derecho fundamental alguno que pueda ser objeto de protección. Manifestación que, además, al haberse negado los acusados a declarar en el plenario, ni siquiera habrán introducido contradicción o duda alguna sobre la misma. De suerte que los agentes abren el bolso, en la seguridad aparente de no pertenecer a los acusados. Sólo cuando ven el material sospecho que albergaba -joyas, abundante dinero, balanza y sustancia blanca en bolsa de plástico- junto con la documentación personal de los acusados - libretas de ahorros y documentos de identidad- es cuando tienen la convicción de la pertenencia del bolso y su contenido con los acusados, procediendo a detenerles.

A efectos dialécticos, no obstante, podemos plantearnos si la actuación está legitimada sin la afirmación de los acusados de no pertenecerles el bolso. Y sometiéndola al test del juicio de proporcionalidad antes invocado la respuesta es rotundamente positiva. Porque, en primer lugar, debemos ponderar el momento, lugar y circunstancias cómo se produce : Se trata de las primeras horas de la madrugada, en un lugar solitario, en la carretera, los agentes se tropiezan con la pareja de acusados que tratará de ignorar su presencia y desatender sus llamadas. A partir de esta conducta surgirá la natural sospechosa en los agentes. Porque ya resulta extraño que una pareja de personas adultas caminen por la carretera a altas horas de la madrugada, cuando normalmente debieran estar en su casa. Que vayan a pie, cuando si vinieran o marcharan al trabajo, debieran utilizar un vehículo porque se supone que es una tarea que hacen a diario. Y que traten de esquivar a la patrulla de la policía, que, en última instancia, representa un factor de auxilio si su presencia a esas altas horas, en un lugar solitario, yendo a pié, pueda deberse a un fallo o accidente del vehículo que llevaran.

Aceptada como natural y legítima la provocación de la sospecha por la conducta de los acusados y las circunstancias de lugar y hora, la decisión de los agentes de solicitar comprobar que llevan en el bolso, nos parece proporcionada para aquietar y dar respuesta a su sospecha de ser portadores de algún instrumento o sustancia ilícita que pudiera justificar esa conducta subrepticia de los acusados. Es una respuesta por tanto adecuada en la medida que es una pesquisa de intervención mínima, cuyo resultado puede despejar rápidamente las sospechas levantadas por la conducta de los procesados, es necesaria en la medida que afecta menos a los restantes derechos fundamentales de las personas de los acusados, como pudiera ser un cacheo corporal o su conducción hasta una Comisaría para comprobar su identidad o su retención en el mismo lugar, mientras se comprueba la misma, y, por último, es una medida proporcional en sentido estricto dado que, por las circunstancias del momento, lugar y conducta de los acusados, pudiera presumirse un mayor riesgo para los intereses ciudadanos o colectivos, cuya protección especial se salvaguarda por el Código Penal y que son objeto de singular cuidado por las Fuerzas de Seguridad del Estado y policía auxiliar.

En consecuencia, no encontramos que la diligencia rechazada por las defensas deba ser declarada ilícita y, por el contrario, la apreciamos conforme a derecho.

TERCERO .- Sobre la valoración probatoria

La prueba practicada en el plenario y obrante en la causa nos lleva a la plena convicción de la comisión por parte de los procesados de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico con drogas que perjudican gravemente a la salud.

Entre el acervo incriminatorio destacamos la droga que les fue intervenida, junto con las joyas y una cantidad respetable de dinero. Aquí se pretende introducir otra duda por no existir un análisis del grado de pureza de la droga. Es cierto que el laboratorio cometió una negligencia incomprensible al no determinar el grado de pureza de la cocaína. Pero tal dato en esta causa poco importa, dado que por la cantidad -21,6 gramos-está lejos de aproximarse a la dosis de insignificancia señalada en los acuerdos no jurisdiccionales del Tribunal Supremo, por lo que debe aceptarse como una partida susceptible de tráfico ilícito.

Además contamos con la confesión de los acusados, hecha en fecha 16 dieciséis de mayo del año dos mil seis, ante el Juzgado de Instrucción y en presencia de Abogado. En donde reconocen ambos dedicarse al tráfico de drogas, aunque en la declaración del marido, excluirá a su esposa. Pero esta admitirá que son los dos y desde hacía seis o siete meses.

Por último, debemos añadir los utensilios impregnados de polvo de cocaína, hallados en la cocina del bar que explotaban los procesados : mortero de madera, cucharilla de acero y taza de cerámica. Junto al fármaco que utilizaban para cortar la droga "ciclofalina", según es reconocido por la acusada en su citada declaración judicial.

Así pues, contamos con la prueba de la confesión y reconocimiento de la actividad ilícita por los acusados, más los restantes elementos periféricos que hemos mencionado -incluida la droga-para inferir la realidad de la comisión del delito enjuiciado. A partir de estos elementos objetivos, se pueden valorar como prueba indiciaria para confirmar y ratificar la actividad delictiva de los procesados, por dedicarse a la venta de drogas ilícitas que causan grave daño a la salud.

Valorada esta prueba indiciaria, bajo los parámetros recomendados por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio del año 2005 , que dice deben consistir :

"a) Pluralidad de los hechos-base o indicios: Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseveridad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim . la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE .

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar:No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de circum y stare implica estar alrededor y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 CC . un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia: Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este TS o en su caso, por el de amparo ante el TC determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados arts. 117.3 CE y 741 LECrim. TS SS 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 )".

Por esta prueba indiciaria deducimos que el empleo de una báscula de precisión y la presencia todavía de restos de polvo de cocaína en los utensilios hallados en la cocina del bar, junto al fármaco que confiesan utilizar para cortar la droga, han servido para ir transformando gradualmente en dosis individuales la droga que todavía poseían y llevaban en el bolso, obteniendo las ganancias representadas por el dinero y joyas intervenidos a los acusados.

Por otra parte, tampoco cabe admitir la circunstancia agravante prevista en el artículo 369,4ª invocada por el Ministerio Público, porque no hemos apreciado prueba alguna concluyente sobre que los acusados vendieran la droga en alguno de los establecimientos que han explotado en los últimos tiempos.

Así, aunque tanto en el plenario como en la fase de instrucción ha habido un testigo que, declarándose haber sido consumidor de cocaína manifiesta habérsela comprado a los acusados en el bar "Frankfurt 3", de Piera. No es menos cierto que este testigo reconoce que actúa para proteger a un empleado de los acusados, que no desea verlo involucrado en su ilícito comercio.

Igualmente la dueña del local donde estaba instalado dicho bar sólo nos aporta rumores y datos de referencia. Siendo importante, por otra parte, que reconozca que los coches sospechosos llegaban y "subían la persiana y al cabo de un momento salían, se metían en el coche y se iban". Porque de entender -lo que no vamos a realizar por ser un interpretación in malam partem- que estas secuencias se corresponden con un acto de compra de droga, es evidente que el local no estaría abierto al público en esos momentos, cuando tenían que subir la persiana.

En definitiva no encontramos suficientes elementos de inferencia en las pruebas obtenidas, para alcanzar la convicción de la conducta agravada que persigue el Ministerio Fiscal.

CUARTO .- Sobre el delito contra la salud pública

La amplitud del tipo definido por el legislador en relación al delito sancionado, permite fácilmente identificar la conducta de los procesados con el juicio de reproche previsto por el legislador en el artículo 368 del Código Penal . Porque en este caso se esta en presencia de unos actos de tráfico por parte de los acusados, a quienes se les ocuparía una cantidad de droga que destinaban a su venta a terceros. Así como dinero procedente del ilícito comercio que había realizado hasta el momento de ser descubiertos.

Ahora bien, la identificación de qué se entiende por sustancia estupefaciente se hace por remisión al nomenclator o catálogo que de las mismas se hacen en los Convenios Internacionales suscritos por España -debido a la persecución planetaria del delito- que, una vez ratificados quedan incorporados a nuestro ordenamiento jurídico, como previene el artículo 96 de la Constitución, con un rango subordinado a esta pero a la vez supralegal, por lo que es superior al propio Código Penal, que sólo es ley orgánica. Singularmente la cocaína intervenida se encuentra en el Cuadro I y II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 2 de diciembre de 1.992. Tratándose de una sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, de acuerdo con la doctrina legal del Tribunal Supremo (ss. 2/02/98, 15/06/99 y 24/07/2000 , entre otras muchas).

QUINTO .- Sobre la responsabilidad personal de los acusados

La responsabilidad de los acusados es innegable en concepto de autores, conforme a la definición de conductas previstas en los artículos 27 y 28 del Código Penal . No cabe otra interpretación, al llevar la droga en su poder y haber reconocido en su declaración ante el Juzgado de Instrucción que venían dedicándose a traficar con droga.

SEXTO .- Sobre las circunstancia modificativas de la responsabilidad penal.

No se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad personal de los acusados, porque ni siquiera cabe admitir su condición de drogodependientes en la fecha de los hechos que se juzgan, porque no se ha aportado prueba alguna.

SEPTIMO .- Sobre la individualización punitiva.

En el orden penológico estamos en el caso de sancionar la conducta perseguida y tipificada en el delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que perjudican gravemente a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, con la pena de seis años de prisión y multa de 3.000¤ a cada procesado, con su inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y ello porque inferimos una actividad ilícita relevante, dado el nivel de ingresos obtenidos, con una gran peligrosidad en su conducta por la facilidad de relación social que tenían con la explotación de los bares que regentaban. Circunstancia que les confería una capacidad de distribución y venta superior a la de un vulgar camello callejero.

OCTAVO .- Sobre el comiso de la droga, dinero, efectos y joyas intervenidas

Asimismo se decreta el comiso de la droga intervenida y efectos intervenidos en su manipulación, a los que se dará el destino legal, así como del dinero y joyas ocupados a los acusados, que se estiman obtenidos por su ilícita actividad, de conformidad a la previsión de los artículos 127 y 374 del Código Penal y 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

NOVENO .- Sobre la costas del proceso .

Las costas deben imponerse a los procesados condenados, por imperativo de la legalidad prevista en los artículos 123 y 124 del Código Penal .

V i s t o s los artículos citados y demás normativa concordante y de general invocación,

Fallo

1º.- CONDENAR, como CONDENAMOS a Begoña y Everardo como autores penal y civilmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que perjudican gravemente a la salud del artículo 368 del CP a la pena de seis años de prisión, así como multa de 3.000¤ a cada uno y a la accesoria de su inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º.- DECRETAMOS también el comiso de la droga, efectos, dinero y joyas intervenidos a los acusados Begoña y Everardo , a los que se dará el destino legal

3º .- CONDENAMOS finalmente a los acusados al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en audiencia pública en la Sala de vistas de esta sección, de lo que yo, la Secretaria, certifico y doy fe.