Sentencia Penal Nº 166/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 26/2008 de 02 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO de SUMARIO Nº 26/2008

SUMARIO Nº 3/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 24 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. :

Ilmos. Sres. :

D.JESÚS NAVARRO MORALES

D.JOSÉ MARÍA TORRAS COLL

Dª.MONTSERRAT BIRULÉS i BERTRÀN

En la ciudad de Barcelona, a dos de abril de dos mil nueve.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Sumario nº 3/2007, rollo de Sala nº 26/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de los de Barcelona, por delitos de allanamiento de morada ,delito de robo con intimidación,en concurso ideal-medial y delitos de agresión sexual y delito continuado de robo con fuerza en las cosas,seguida contra el procesado, Estanislao ,mayor de edad,en cuando nacido el día 5 de julio de 1985,en Polonia,hijo de Yesel y de Elisabeth,con pasaporte de Polonia ,nº NUM000 ,con domicilio,designado a efectos de notificaciones en la población de Hontoba ,provincia de Guadalajara,calle DIRECCION000 ,Urbanización DIRECCION001 ,nº NUM001 ; sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales,DªIsabel Palet Borrell y defendida por la Abogado,D.ª Mª Núria Rodrigo Salsench, colegiada nº 32181 del ICAB,l siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA TORRAS COLL, quien expresa el parecer unánime del Tribunal ,previa deliberación y votación,y,en atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Sumario seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción a esta Sección, declarado concluso, se decretó la apertura de juicio oral confirmando la conclusión, calificaron la parte acusadora, calificó la defensa del procesado y fueron convocadas las partes a juicio oral,desarrollándose en diversas sesiones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones ,elevadas a definitivas ,en el acto del juicio oral, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de allanamiento de morada,previsto y penado en el art. 202.1º del C.Penal ,de un delito de robo con intimidación ,tipificado en los arts. 237 y art. 242.1º y 2º del C.Penal , ambos en relación de concurso ideal-medial,de un delito de agresión sexual,previsto y penado en los arts. 179 y art. 180-5º del C.Penal ,y de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas,definido y sancionado en los arts.237,art. 238-4º y arts. 239-2º y art. 240 del C.Penal ,sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,del que reputó autor material al procesado,Sr. Estanislao ,para quien solicitó la imposición de las siguientes penas: Cuatro años,tres meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de allanamiento de morada en concurso ideal medial con el delito de robo con intimidación,trece años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo por el delito continuado de agresión sexual y tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena por el delito continuado de robo con fuerza y a que por vía y en concepto de responsabilidad civil,indemnice a la perjudicada,D.ª Delfina ,en la cantidad de 300 euros y en la suma de 30.000 euros por daños morales.

TERCERO.- En igual trámite de conclusiones, la defensa del procesado elevó a definitivas sus conclusiones absolutorias, interesando la libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables.Alternativamente,y,para el hipotético e improbable supuesto de que se apreciasen responsabilidades delictivas a cargo del procesado,la Defensa,interesó que,en atención a la irregular dilación del proceso penal,ello fuese valorado a los efectos de compensar la culpabilidad ,mediente la aplicación de la atenuante analógica de dilación indebida contemplada en el art. 21.6 del C.Penal .

CUARTO.- En el acto de juicio se han practicado las pruebas de interrogatorio del procesado, examen de los testigos propuestos y admitidos, pruebas periciales y documental , con el resultado que obra en las actas del juicio levantadas al efecto.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto, salvo la relativa al plazo para el dictado de la sentencia, debido a las deliberaciones efectuadas y a la ingente carga competencial que recae sobre este órgano de enjuiciamiento.

Hechos

UNICO.-Se declara probado que el día 12 de junio de 2006,siendo aproximadamente las 7 horas de la mañana,persona no identificada y,por ende,no juzgada en esta causa,bien dando un fuerte empujón a la puerta de entrada,cuyo pasador no cerraba bien o a través de un balcón que estaba abierto,accedió al interior del domicilio sito en el NUM009 piso ,puerta NUM010 del nº NUM002 - NUM003 de la calle DIRECCION002 de la ciudad de Barcelona,en el momento en que la moradora, Delfina ,hija del propietario del inmueble,se hallaba durmiendo en su habitación.El desconocido intruso,cogió unos calcetines que estaban tendidos en un patio de la vivienda y se los puso a modo de guantes,se colocó un gorro de lana y unas gafas de sol,efectos que pertenecían al padre de Delfina ,cogió un cuchillo , de respetables dimensiones,de la cocina del domicilio,irrumpió en el dormitorio de la Sra. Delfina y tras amenazarla con el cuchillo de unos 10 ó 12 cms. de hoja,le advirtió que nada le ocurriría si accedía a entregarle el dinero que tuviera.

Al manifestarle la Sra. Delfina que sólo disponía de 30 euros ,el asaltante no identificado,se dirigió a ella,diciéndole: "que hacemos ahora,si no hay dinero,tendré que hacer el amor contigo," al tiempo que la conminó a que le besara.Acto seguido ,el intruso se bajó el pantalón y el calzoncillo, mientras obligaba, siempre con la amenaza del cuchillo que blandía a que la Sra. Delfina le efectuase una felación,a lo que aquélla ,presa del miedo que la atenazaba por la amenaza del cuchillo,accedió y le succionó el pene que se hallaba erecto,sin que llegara a eyacular en la boca de la víctima.

A continuación,el asaltante,con el cuchillo en la mano que llegó a colocar en la cara de la Sra. Delfina ,trató de forma infructuosa y en un número no del todo precisado de ocasiones, de penetrar por vía anal y vaginal a la Sra. Delfina ,llegando a introducir de forma parcial el pene en el ano de la víctima en uno de dichos intentos para finalmente acabar eyaculando sobre la espalda de la víctima o cuando menos esa fue la sensación percibida por aquélla.

A la perjudicada, Sra. Delfina ,al ser reconocida por el Médico Forense,se le apreciaron dos erosiones a nivel del perineo que sanaron sin tratamiento médico alguno.

El asaltante,una vez se había vestido la Sra. Delfina ,continuó insistiendo con el cuchillo amedrentador,conminándola a entregar el dinero que tuviera,logrando tras revolver las estancias de la vivienda,que finalmente la Sra. Delfina le entregara ,además de un aparato MP3 y un terminal de teléfono móvil del que extrajo la tarjeta SIM,dos libretas de ahorro correspondientes a cuentas de las que era titular en la entidad " LA CAIXA" y en "LA CAIXA DE CATALUNYA",efectuando la persona que no ha podido ser identificada,tras obtener la clave o número secreto de la víctima,amenazándola con dicha arma,en la primera de las citadas entidades,a través del cajero automático,en la cuenta nº NUM004 ,una extracción por importe de 70 euros y,en la segunda,con nº NUM005 otra extracción por importe de 200 euros,ésta última en la Sucursal n º 87 de la Avenida Paralelo de Barcelona,cuyos cajeros se hallan ubicados próximos a la citada vivienda.

No ha quedado debida y suficientemente acreditado que el procesado, Don. Estanislao ,fuera la persona que cometió los hechos que se han relatado.

El procesado, Sr. Estanislao ,por razón de esta causa,se halla en situación de prisión provisional desde el día 24 de mayo de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, única parte formalmente personada, ejerciendo la Acusación Pública, postula la condena del procesado por los delitos de allanamiento de morada,previsto y penado en el art. 202.1º del C.Penal ,de un delito de robo con intimidación ,tipificado en los arts. 237 y art. 242.1º y 2º del C.Penal , ambos en relación de concurso ideal-medial,de un delito de agresión sexual,previsto y penado en los arts. 179 y art. 180-5º del C.Penal ,y de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas,definido y sancionado en los arts.237,art. 238-4º y arts. 239-2º y art. 240 del C.Penal ,en base sustancialmente a la declaración incriminatoria prestada por la víctima en el juicio oral,y que lo es reiterativa y ratificatoria de lo manifestado tanto en la fase de investigación polical,como en la fase de instrucción,es decir,en sede judicial.

Al respecto,el Ministerio Público,en su informe final,tras elevar a definitivas las conclusiones provisionales,señaló que la declaración de la perjudicada,Sra. Delfina ,efectuada en el plenario, fue clara,precisa,efectuada sin contradicción,ni imprecisión,ni ambigüedad y que lo fue de forma contundente al relatar con detalle lo acontecido.Reputó el Ministerio Público creíble y verosímil la versión que de los hechos ofreció la víctima,la cual tanto en identificación fotográfica,en sede policial,como después,en diligencia judicial de reconocimiento en rueda ,reconoció al procesado como autor de los hechos denunciados.Significó el Ministerio Público que en la diligencia de identificación en rueda,la víctima,nada más abrir la puerta de la dependencia,al instante,reconoció al procesado y que de la impresión ,irrumpió en llanto.Puntualiza el Ministerio Fiscal que el reconocimiento tuvo lugar con rapidez,seguridad y con contundencia.

En apoyo de dicho reconocimiento, el Ministerio Fiscal argumenta en pro de un pronunciamiento de condena del procesado que la coartada esgrimida por el acusado resulta endeble,habida cuenta que nadie de la agencia para la que trabajaba le había visto el día de autos en Madrid y que los testigos que depusieron en el plenario no podían atestiguar con precisión la fecha exacta en que el procesado estuvo trabajando en Madrid.

Ahora bien,el Ministerio Fiscal admite que las pruebas científicas que se han practicado y traído al plenario no son reveladoras de la presencia de vestigios ,de signos inequívocos de la presencia del procesado en el escenario de los hechos,pues no fueron positivas.

Frente a la tesis incriminatoria del Ministerio Fiscal,la Defensa letrada del procesado ,con invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 de la C.E . ,postula la libre absolución de su patrocinado en razón a que no se ha podido acreditar de forma indubitada e inconcusa la participación de su defendido en los hechos que le vienen siendo imputados,puesto que ni en la sábana,ni en el pantalón,ni en la braga,ni la blusa,y,en suma, en las prendas que el día de autos portaba la víctima se pudieron hallar restos biológicos,es más,no se detectó la presencia de marcadores genéticos masculinos.Además,en el papel con el que supuestamente el agresor limpió el lugar ,y,en concreto, la sangre,tampoco se localizaron vestigios que puedan corroborar objetivamente lo versionado por la perjudicada.

Es verdad que el dictamen médico forense apreció ,tras explorar a la víctima,dos escoriaciones en la zona del perineo de la perjudicada,pero ello puede ser compatible con alguna manipulación en la zona y lo cierto es que no se objetivaron lesiones ni en la vulva,ni en la vagina,ni en el himen,ni en el ano de la denunciante.Además,la Defensa hizo notar que el relato de la víctima no siempre ha sido lineal,monocorde e invariable,sino que en el acto del plenario invirtió la secuencia cronológica de los hechos respecto a la felación,en cuanto a si fue antes o después de que fuera conminada por el agresor a desvestirse,a desnudarse, bajo la permanente amenaza del cuchillo que el asaltante esgrimía y también consideró la Defensa que eran de apreciar lagunas en su testimonio en cuanto a no referir en la primera declaración que le pasase el cuchillo por todo el cuerpo mientras la acaricia .Extrañó sobremanera la Defensa que si como manifestó la víctima ,en el curso de la agresión,se derramó sangre encima de la sábana,no se detectara su presencia en la prueba científica practicada.También la Defensa se detuvo en el análisis de la secuencia referida a la entrega de las cartillas,tratando de poner en duda que el agresor cuchillo en mano colocara sobre una silla,un taburete para alcanzar la parte superior de un armario,pues era más que dudoso que pudiera mantener el equilibrio corporal.Extrañó la defensa que la víctima en ningún momento gritase ni recabase auxilio,máxime cuando estaba abiera la ventana o balcón de la vivienda y debido a unas obras ,la presencia de operarios,en la franja horaria en la que se sitúan los hechos, era inminente.

Apela la Defensa del procesado a que la prueba incriminatoria sustentada en la declaración inculpatoria de la víctima debe ser analizada con sumo rigor y cautela,no sólo en cuanto a sus consistencia ,coherencia,sino depurándola en cuanto a los detalles o aspectos fundamentales y confrontándola con la presencia de datos objetivos periféricos corroboradores de lo versionado por la víctima,indicando la Defensa del acusado que en el presente caso,tales datos periféricos no se producen,pues todos los resultados,sin excepción,de las pruebas científicas,de las periciales practicadas,han resultado infructuosas por negativas.

Es más ,el procesado de forma voluntaria inmediatamente a ser detenido y puesto a disposición judicial, se prestó a ser sometido a todas las pruebas científicas necesarias para determinar la presencia de ADN que pudiera involucrarle en los hechos justiciables incriminados,defendiendo en todo momento su inocencia y negando persistentemente no sólo que hubiera cometido los hechos por los que viene acusado,sino también que en la fecha de autos estuviera en Barcelona.

Es más,en apoyo de la tesis exculpatoria ,la Defensa aportó un cuadrante de trabajo y ofreció la testifical de los responsables de la agencia para la que trabajaba el procesado y su compañera sentimental y profesional,pues en aquéllas fechas se dedicaba a espectáculos de ocio,de porno en vivo en Madrid,en un sex shop.Asimismo,en el acto del juicio,depuso la que fuera compañera sentimental y pareja artística del procesado,Sra. Paulina ,la cual aseguró que durante el mes de junio de 2006,el procesado siempre estuvo,permaneció, en Madrid,con ella y que no se separaron en ningún momento.En suma,la defensa del procesado, en base al derecho fundamental a la presunción de inocencia ,y ,al principio "in dubio por reo",pedimenta la libre absolución de su patrocinado.

SEGUNDO.-La presunción de inocencia, establecida en el artículo 24.2 de la Constitución Española , constituye un Derecho Fundamental de los ciudadanos que vincula a todos los poderes conteniendo una presunción "iuris tantum" de ausencia de culpabilidad hasta la emisión de una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso penal, lo cual significa que nadie puede ser considerado culpable hasta que así lo declare una sentencia condenatoria.

La inveterada sentencia del Tribunal Constitucional nº 31/81 , establece los presupuestos necesarios para desvirtuar dicha presunción: a) la existencia de una mínima actividad probatoria; b) que se produzca con todas las garantias fundamentales del proceso; c) que de ella se pueda deducir la culpabilidad del acusado, es decir, que sea una prueba de cargo y d) que se practique en el acto del juicio oral -salvo excepciones-. Corresponde la aportación de estas pruebas a la parte que sostenga la acusación, pues son éstas las obligadas a lograr el convencimiento del Juzgador, acerca de la existencia de los hechos enjuiciados y su atribución al acusado, sin que sea lícito invertir la carga de la prueba y pretender que sean los acusados quienes muestren su inocencia. Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio , "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada.

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

Es precisa una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de enjuiciamiento apoye su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, y sea respetuosa con las máximas de experiencia y con los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

La Sentencia de la Sala Segunda del Alto Tribunal,de 5 de febrero de 2.001 , entre otras muchas de idéntico contenido, ha reconocido reiteradamente, tanto el Tribunal Constitucional como la misma Sala (SSTC 201/1989); 173/1990; y 229/1991 ; y SSTS de 21 de enero, 18 de marzo y 25 de abril de 1988;16 y 17 de enero de 1991 que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (SSTS de 19 y 23 de diciembre de 1991; 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992;10 de marzo de 1993 entre otras), y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual en los que por las circunstancias en que se comenten no suele concurrir la presencia de otros testigos (SSTS de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995 , etc.).

Es decir, contamos con la aptitud teórica de la declaración de la víctima para integrar la prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, con la especial incidencia al valor que debe darse a la inmediación judicial y el canon de certeza que debe sustentar toda sentencia condenatoria.

Ahora bien, como ha dicho repetidamente el Tribunal Supremo,"ad exemplum", en Sentencia de 29 de abril de 1997 , "la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa". Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 de la LECr .), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia.

Para ello las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo, según la doctrina reiterada de esta Sala mantenida en Sentencias de 5 de abril, 26 de mayo y 5 de junio de 1992; 26 de mayo de 1993; 1 de junio de 1994; 14 de julio de 1995; 12 de febrero, 17 de abril y 13 de mayo de 1996 , son las siguientes:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994)

B) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECr .); puesto que como señala la Sentencia de esta Sala de 12 de julio de 1996 el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

C) Persistencia en la incrementación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

A partir de estos criterios que no son condiciones de validez sino parámetros de razonable ponderación del testimonio de la víctima, controlables en vía casacional, la valoración propiamente dicha corresponde al Tribunal de instancia que con las ventajas de la inmediación ve y oye directamente al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en sus afirmaciones ante el Tribunal, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado íntegramente en el recurso casacional, incluida la faceta de la credibilidad del testigo (Sentencia de 17 de noviembre de 1993 ).

Ahora bien: como no se trata de condiciones objetivas de validez sino de criterios de valoración, la estructuracional de esa valoración será tanto mayor o menor cuanto mayor o menor sea su coincidencia con tales criterios. Si la carencia es aplicable a los tres ello supondrá una valoración no razonable, pero cuando sólo adolezca de alguno la relevancia dependerá de la relevancia de los demás en cada caso concreto.

Así pues,la declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo apta,hábil y suficiente para enervar la presunción de inocencia,como verdad interina de inculpabilidad, aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con suma cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Cautela que debe extremarse cuando se trata de hechos respecto a los que ha transcurrido un periodo de tiempo relevante desde su comisión.

La jurisprudencia no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demostrara su concurrencia hubiera de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran tales elementos, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Con mayor razón, no se han exigido requisitos formales para establecer el sentido de la valoración de la prueba. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que, sin excluir otros, permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas especialmente interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian sin que ello suponga deterioro del valor de convicción. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de esos motivos para no hacerlo.

Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal en el examen externo del testimonio, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo. Aun cuando concurra solo alguno de ellos, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para establecer la credibilidad del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración objetiva,periférica, de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, comprobando la coherencia interna de su versión, determinar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo y consiguientemente, afirmar la superación de la presunción de inocencia.Se trata de examinar si son de apreciar elementos de corroboración que refuercen su credibilidad.

Por otra parte, es doctrina del Tribunal Supremo que el principio "in dubio pro reo" tiene su carácter meramente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo, no resultando aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato particular, excluyendo toda duda sobre su existencia.

Finalmente, es evidente que todo fallo condenatorio debe ser la expresión del juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador superador del juicio de imputación y avaldor del juicio de culpabilidad.

¿Qué tipo de certeza?.

De acuerdo con la terminología consagrada del TEDH, se trata de una certeza "....más allá de toda duda razonable....". Los hechos tal y como ocurrieron están ya irremediablemente anclados en el pasado y no pueden ser reproducidos. Sólo cabe una reconstrucción con los elementos probatorios aportados por las partes. Por eso el objeto de la prueba, singularmente en el proceso penal, es la reconstrucción del pasado con los elementos/huellas del presente, el acierto de coincidencia plena y completa de esta reconstrucción con la realidad ocurrida es una vocación o tendencia que puede o no conseguirse. Sólo los protagonistas de los hechos podrían, hipotéticamente, verificarlo, sin embargo desde la perspectiva judicial es suficiente, pero al mismo tiempo es indispensable que esa certeza judicial elimine toda duda razonable, y precisamente, reconociendo que la valoración de las pruebas y el juicio de certeza al respecto le corresponde al Tribunal de instancia, hay que añadir, a continuación, que a este Tribunal de casación le corresponde el control sobre la razonabilidad de tal decisión, esto es, si se sostiene por sí misma por la contundencia de la motivación fáctica que haya efectuado el Tribunal de instancia, es decir, la efectividad de haberse alcanzado el canon de certeza más allá de toda duda razonable, y por tanto, la verificación de que la decisión está motivada, que no es arbitraria y de que supera con éxito la posibilidad de duda razonable. --SSTS 72/2000, 1101/2001, 1107/2004, 474/2006 ó del Tribunal Constitucional 1090/2002, 299/2003 ó 43/2004 , y todo ello, porque como ya se ha dicho, el actual recurso de casación es un recurso efectivo que permite el re-examen de la culpabilidad del condenado y de la pena impuesta, con lo que al mismo tiempo, este Tribunal se convierte en garante de la interdicción de toda arbitrariedad en los términos del art. 9-3º de la Constitución .

Con base en tales pautas doctrinales y constitucionales, y tras una valoración racional, crítica y en conciencia de la prueba practicada en el plenario, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECRIM . conviene este Tribunal enjuiciador que la presunción de inocencia no ha quedado suficientemente destruida al no venir acreditada de forma inequívoca e indubitada,más allá de cualquier eventual duda razonable,la participación que en los hechos denunciados se le atribuye al procesado.

En Sentencia de fecha 23 de marzo del año 1999, el Tribunal Supremo ya dijo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Asimismo, se reitera que, como regla del juicio, el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable, imponiéndose la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

En la misma resolución se destaca que se produce una situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito, y que dicho riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna,fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación.

Por otra parte, debe ponerse de manifiesto que la Sala Segunda del Tribunal Supremo recientemente ha efectuado algunas precisiones a la tradicional doctrina sobre la declaración de la víctima , en el sentido de afirmar la exigencia de un mismo estándar de prueba en todo tipo de delitos y sobre los requisitos de dicha declaración y el valor que debe darse a la concurrencia de los mismos. Así en la STS de 6 de abril de 2006 se afirma que pese a algunas afirmaciones de cierta jurisprudencia no es cierto que exista un estándar de prueba menos exigente para los casos de acciones cometidas en la clandestinidad. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, pues no admite atenuaciones: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada incriminación) y, como ya efectuó la STS de 30 de diciembre de 2005 , cuestiona la utilización de dicha doctrina de forma mecánica como se tratase de prueba legal y asociando de modo mecánico su presencia a la veracidad del contenido del testimonio. En este sentido la STS de 6 de abril de 2006 señala que aquellas indicaciones tienen sólo un valor muy relativo; pueden servir, en negativo, para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios; pero no es que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida y sólo por esto por válidamente inculpatoria; afirmando que lo único que cabe sostener es que un testimonio que no rebase ese umbral mínimo tendría que ser desestimado como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confrontar la realidad de los hechos.

Tampoco resulta completamente descartable una eventual posibilidad de haber incurrido la víctima en un error de iedntificación del autor que no resulta remota a juzgar por el resultado del conjunto probatorio.

La falibilidad de la identificación de los autores de un delito por parte de los testigos y víctimas del mismo constituye tópico favorito de la psicología del testimonio, basado en sólidos estudios experimentales. Por ello, el reconocimiento en rueda, cuando, como es el caso, procede de un único testigo y carece de corroboraciones objetivas, es una prueba que debe ser tomada con exquisita precaución. En el caso de autos, existen elementos que comprometen la fiabilidad de la identificación, como son los siguientes:

a) La diligencia de reconocimiento se efectúa transcurridos más de ocho meses de haberse prepretado los hechos delictivos, lo que parece un lapso temporal considerable cuando reglas generales de experiencia indican una relación directa entre el tiempo transcurrido y la calidad del recuerdo fisonómico del testigo.

b) El acusado en la fecha de los hechos presentaba una cicatriz longitudinal perceptible en una de sus manos,en la izquierda,y un tatuaje visible en el cuello,en la nuca en forma de silueta de un buda.Sin embargo,la víctima,que destacó por su exposición serena y detallista ,que se fijo incluso en detalles,tales como las marcas de ropa y del reloj y móvil del asaltantante, en el juicio declaró que el agresor no llevaba tatuajes ,ni le vió cicatriz alguna,dijo además que le llamó la atención el escaso vello en el aparato genital masculino del intruso,cuando la imagen del CD revela que el procesado, a buen seguro por su profesión artística, dedicado al espectáculo porno,presentaba dicha zona completamente rasurada, depilada.

c) No consta que en el plenario la víctima fuese requerida al efecto de reconocer al procesado como el autor de los hechos denunciados,pues nadie la interpeló al respecto.

Frente a un reconocimiento en rueda aislado, carente de corroboraciones objetivas y no inmune, como se ha visto, a una crítica probatoria rigurosa, el acusado opone un contraindicio o coartada de no poca solidez, basada en que a la hora de autos se encontraba en compañía de su entonces compañera sentimental y artística en Madrid,y ello es plenamente corroborado por varios testigos.En aquellas fechas ,el procesado trabajaba ,percibía ingresos,carecía de antecedentes penales,la posibilidad de que la víctima del asalto haya podido cometer un error en su identificación excede del límite de la duda razonable.

En definitiva, la prueba practicada, conforme a la valoración propiamente expuesta, como seguidamente se glosará,no llega a ser bastante para formar en el ánimo del Tribunal una convicción segura e indubitada sobre la autoría del acusado en ninguno de los hechos que se le imputan; de suerte que ese estado de incertidumbre ha de resolverse optando por la solución más favorable al imputado, pues en eso consiste el significado del principio in dubio pro reo como criterio auxiliar de valoración probatoria (por todas, sentencias de 27 de abril y 18 de junio de 1993 ). Se impondrá,ya se adelanta, pues, un pronunciamiento libremente absolutorio del acusado.

CUARTO.-En efecto, de un examen concienzudo, pormenorizado y minucioso de las actuaciones y de un ponderado análisis de la prueba desplegada en el plenario, surgen, se le suscitan razonables dudas a este Tribunal enjuiciador acerca de la participación del procesado en los hechos justiciables que le son imputados por el Ministerio Fiscal.

El procesado,Sr. Estanislao ,desde el momento inicial,desde que fue detenido,siempre ha mantenido de manera incólume,y sin divergencias relevantes,su inocencia,por cuanto ha venido aseverando que en la fecha de los hechos denunciados,el día 12 de junio de 2006,sobre las 6 horas de la mañana,se hallaba descansando en Madrid,durmiendo y que se encontraba con la que entonces era su compañera sentimental y profesional, Paulina .Que sólo había estado en Barcelona por razones profesionales,actuando en las Ramblas,en un Sex Shop ,en el mes de mayo de 2006,negando tajante y categóricamente que hubiera accedido al domicilio de la denunciante.Asimismo,se sometió de inmediato a cuantas pruebas fueran necesarias en su persona para poder descartar totalmente que hubiese participado en los hechos denunciados.Que en la empresa de espectáculos de porno para la que trabajaba existía un cuadrante de horarios y que cuando en un primero momento manifestó que se encontraba en Mallorca,ello fue debido a que en el mes de agosto estuvo en las Islas y que por el tiempo transcurrido pudo confundirse en las fechas,añadiendo que no conocía a la víctima y que nunca la había visto.Manifestó el procesado que Octavio tenía en la puerta el cuadrante de horarios de los artistas del espectáculo y recordó que los días 11 y 12 de junio de 2006 actuó con su pareja artística en Madrid.

El testigo,Sr. Tomás ,deouso en el plenario que no podía recordar con exactitud por el tiempo transcurrido si el día 12 de junio de 2006 el procesado actuó en Madrid,pero que en aquéllas fechas,el procesdo hacía un espectáculo de porno en vivo en Madrid,con Paulina y que en el Sex Schop donde antuaban había sesiones de tarde,de parejas, y por la mañana Paulina actuaba como solista.Señaló que el procesado finalmente no llegó a ser contratado porque tenía problemas de erección .

Por su parte el testigo Baldomero ,en el plenario depuso que a mediados de Junio de 2006 el acusado se encontraba en Madrid y que estaba efectuando unas pruebas para trabajar en un Sex Schop,que las pruebas las hacía por la tarde ,que había unos cuadrantes de horarios y que figuraba apuntado.Que era el Jefe de Personal de la empresa " Jose Alvárez Espectáculos",facilitó el cuadrante de horarios a la Letrada defensora del procesado y que en dicho cuadrante figuraban Paulina y Estanislao (nombre artístico del acusado) que participaban en el espectáculo porno por las tardes.Asimismo,dicho testigo refirió que el procesado no valía para este tipo de trabajo por presentar ciertas disfunciones erectiles.

El testigo Octavio ,atestiguó en el plenario que se encontraba en el Club Montera de Madrid efectuando sesiones de fotos a los artistas del espectáculo porno.Que tenía que realizar una sesión de fotos a Paulina ,el día 12 de junio de 2006 y que el procesado que se encontraba con Paulina no permitió que se le tomaran fotografías a Paulina sin que él estuviera presente,a lo que se opuso el testigo,por lo que finalmente las fotos no s erealizaron.Corroboró,pues,el testigo que Paulina y el procesado ese día estaban allí,en Madrid,y que el acusado pretendía permanecer en el estudio mientras de realizaba el reportaje fotográfico a Paulina ,su compañera sentimental y artística.

Paulina ,como testigo y tras ser instruída del art. 416 de la L.E.Criminal ,y previa prestación de juramento o promesa de decir verdad y advertida de las penas con que se castiga el delito de falso testimonio,depuso que en la fecha de autos era pareja sentimental del procesado,pero que actualmente ya no lo era.Afirmó que en la fecha de autos trabajaba en un Sex Schop ,en Madrid,situado al lado de la calle Callao y que trabajaba en la calle Montera,que vivía con el procesado,el cual también actuaba en el espectáculo de porno y que tenían que firmar en el cuadrante de horarios al entrar y salir del trabajo.Aseguró que ella actuaba sola por las mañanas ,unas dos horas y que por la tarde trabajaba ,como pareja de porno con el procesado.Afirmó de forma tajante y contundente que en el mes de junio de 2006,estaban ambos en Madrid,que cada día dormía con el procesado,el cual la venía a recoger a la salida del trabajo y ,remarcó que en el mes de junio de 2006,el procesado nunca se ausentó,y apostilló que estaba segurísima de ello.Que su entonces pareja nunca se separaba de ella.

Es verdad que la víctima indentificó al procesado ,primero mediante reconocimiento fotográfico,en la fase de investigación policial,y luego en sede judicial, (folio 277),en la instrucción y que en el plenario ratificó la diligencia de reconocimiento en rueda y que ,según lo documentado en tales diligencias,lo hizo con plena seguridad y prácticamente al instante de entrar en la sala de reconocimientos,pero no debe pasarse por alto que tanto la muestra de sospechosos mediante fotografías y la subsiguiente diligencia tuvieron lugar mas de ocho meses después de haberse cometido los hechos denunciados y que en el acta fedataria extendida,obrante al folio ,relativa al reconocimiento en rueda,se consigna únicamente la frase o expresión estandarizada,de "usus fori",reconocimiento sin ningún género de dudas,pero sin resaltar detalle alguno relativo al o a los elementos determinantes de tal identificación.

En los folios 442 y 443 de la causa obra reportaje fotográfico consistente en los fotogramas extraídos de la cámara de seguridad del cajero automático de una de las entidades en las que se efectuaron los reintegros,la extracción de numerario por el asaltante.Ahora bien,la mala calidad de las imágenes obtenidas impidió a la denunciante poder reconocer al individuo que operó con la cartilla de la perjudicada,pues sólo consta una imagen de perfil,una silueta de un sujeto que viste una camiseta con rayas transversales y un pantalón tejano y por los fotogramas aparante ser un individuo de complexión bastante delgada ,si nos fijamos en el brazo y antebrazo,lo cual difiere del aspecto,de la complexión que la Sala (principio de inmediación) pudo apreciar en el procesado,ciertamente no tan delgado,sino de complexión más fuerte,aun cuando tampoco cabe desdeñar el tiempo transcurrido desde la obtención de las imágenes plasmadas en los fotogramas extraídos de la filmación de la cámara de seguridad,el 12 de junio de 2006, y la fecha de celebración del juicio oral,en el mes de marzo de 2009.

No duda el Tribunal de la bondad del relato de la víctima,narración que fue serena,explicativa y detallada, pero lo cierto es que el acervo probatorio del que dispone este órgano jurisdiccional sentenciador ,tras una investigación policial que cabe reputar como incompleta y una instrucción judicial harto insatisfactoria,resulta ciertamente endeble,frágil, para cimentar con absoluta certeza e inequivocidad,más allá de toda duda razonable, una decisión condenatoria máxime teniendo en cuenta las elevada penalidad solicitada,dada la gravedad de los hechos denunciados,es decir,no se dispone de prueba plena con la necesaria e indispensable aptitud incriminatoria para enervar la presunción de inocencia.

En efecto, cuando la denunciante, Sra. Delfina , fue explorada por el médico forense, en el examen ginecológico (folios 4 al 9), y ,particularmente, en el examen ginecológico ,en concreto,dictaminó que no apreciaba lesiones ni en la vulva,ni en el himen,ni en el ano de la víctima,y si tan solo dos pequeñas escoriaciones o erosiones recientes dolorosas a la exploración en el perineo .En dicha exploración fueron recogidas muestras para su posterior análisis científico. En el aludido informe se concluye que no se revelan señales ni signos de violencia ni en la superficie corporal, ni en la región vaginal ni en la anal,se significa himen íntegro y de morfología carnoso.

Las muestras recogidas consistentes en un bote conteniendo un lavado vaginal,otro que contenía un lavado rectal ,así como un hisopo conteniendo toma vaginal y las grabas de la víctima,fueron remitidas al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y los peritos del Servicio de Biología dictaminaron en el informe obrante a los folios 404 y siguientes de la causa que ,siendo la finalidad del estudio la presencia de semen en tales muestras ,pese a haberse obtenido un resultado positivo en las pruebas orientativas para la detección de la presencia de semen,no pudo confirmarse la presencia de espermatozoides en dichas muestras,precisando que no siempre un resultado positivo de PSA ,de presencia de fluido seminal,va ligado a la presencia de espermatozoides,dictamen que fue ratificado por los Facultativos informantes en el juicio oral.

La denunciante,en su declaración judicial (folio 276),en la fase de instrucción,respecto a los fotogramas extraídos del cajero automático manifestó que no pudo identificar al sujeto porque no se le veía la cara,las imágenes obtenidas eran borrosas y puntualizó que la camiseta que portaba el individuo que aparece junto al cajero de la Caixa de Catalunya portaba una camiseta diferente a la llevaba el asaltante.

La testigo víctima afirmó que se fijó en las características del teléfono móvil del agresor, en la marca y modelo , pero lo cierto es que ninguna línea de investigación sobre ello ha fructificado en orden a aportar elementos probatorios que sitúen al procesado en el escenario de los hechos delictivos denunciados.

Se practicó diligencia técnico policial de Inspección Ocular en el lugar de los hechos, en la que se recogieron diversos indicios que se detallan en el acta levantada al efecto,tales como fragmentos de huella con posible valor identificativo,localizados en la puerta de acceso principal a la vivienda,en la cara exterior de la misma,fragmento de huella palmar sobre la parte exterior de la puerta corredera izquierda del armario que se encontraba en la habitación dormitorio de la víctima,una sábana de cama individual que se hallaba encima de la cama de la víctima,un pañuelo de papel de color blanco con restos de color marrón que se encontraba dentro de una papelera del despacho del domicilio de la denunciante,un cuchillo de unos 23 cms. de longitud con mango de plástico de color azul oscuro que se localizó encima del mármol o encimera de la cocina y con el que ,según expresó la víctima,fue intimidada en todo momento por el agresor,un fragmento de huella con posible valor identificativo que se hallaba sobre la superficie exterior de la carátula de la caja de un DVD que estaba sobre la mesa del comedor,papel arrugado de color blanco que correspondía a un trozo de papel higiénico que se hallaba en el balcón que da a la puerta posterior del edificio y al que se accede por la sala de estar del domicilio .

Pues bien, el resultado de los análisis lofoscópicos y científicos efectuados, como puso de relieve en el plenario la testifical policial y pericial, resultó completamente negativo. En efecto,el informe sobre la búsqueda de restos biológicos ,figurado a los folios 45 y siguientes de la causa, refleja un resultado completamente negativo.La prueba orientativa de las fosfatasa ácida en las muestras del pañuelo de papel de color blanco y en fragmento de papel higiénico resultó negativo,al igual que la sábana,sometida a una fuente de luz tipo proyectina dacty-light,resultó igualmente negativa.

El testigo,Mosso d'Esquadra con TIP nº NUM006 declaró que intervino en el acta de inspección ocular realizada en el domicilio de la denunciante,que la vivienda presentaba un estado de desorden,estaba revuelto,que no pudieron establecer con certeza cual había sido la vía de acceso a la vivienda por parte del intruso,que buscaron restos biológicos y huellas por todas las estancias y dependencias de la vivienda,recogieron papeles tipo Kleenex,una sábana,un cuchillo que estaba sobre el mármol de la cocina.

El Mosso d'Esquadra con TIP nº NUM007 refirió como testigo que en el curso de la diligencia de inspección ocular de la vivienda de autos,pudo observar que la puerta de entrada al domicilio tenía dos cerrojos y que el pasador situado en la parte superior presentaba problemas de cierre,por lo que la puerta podía abrirse con un empujón,es decir,la cerradura fallaba,en alguna que otra ocasión.Obsrevó que había dos balcones abiertos (era el mes de junio) ,uno de ellos daba a un patio de luces y el otro al dormitorio de la denunciante que daba a la calle.

El Mosso d'Esquadra con TIP nº NUM008 corroboró que la vivienda inspeccionada estaba desprdenada, como si hubiera habido un robo, revuelto, con objetos diseminados, cajones abiertos,lo cual es de observar en el reportaje fotográfica que consta incorporado a las actuaciones.Coincidió en la apreciación de que uno de los pasadores de la puerta de entrada no funcionaba bien.Que hallaron huellas susceptibles de valor identificativo en un armario y en una carátula de CD.

La víctima en su primera declaración refirió, en cuanto a la descripción del asaltante, que se trataba de un hombre,de 1,70 mts, aproximadamente, de estatura,de ojos claros (en el juicio ninguna de las partes interrogó a la testigo acerca de si el agresor que,según la víctima portaba un gorro de lana y unas gafas de sol pertenecientes al padre de la denunciante,en algún momento dejó al descubierto el rostro, si bien en un momento determinado la testigo perjudicada manifestó que cuando la agredió sexualmente,el asaltante, se quitó en un momento determinado las gafas;la víctima padecía astigmatismo y miopía y refirió en su declaración que cuando ocurrieron los hechos no llevaba puestas las gafas).

Asimismo,la denunciante describió al agresor como varón de pelo más bien castaño, claro, de complexión delgada,un acento sin determinar, descartando que fuera de origen sudamericano,siendo más bien originario de país del Este de Europa,y que vestía un jersey gris a rayas,en azul marino transversales,y anchas,tejanos de marca, "Prada" y un reloj de determinada marca,cosa que le chocó por denotar cierto poder adquisitivo o potencial capacidad económica, calzoncillos tipo boxer,de color granate y calzaba bambas.Añadió que tenía poco vello en la zona púbica(en la imagen visualizada del CD aportado por la Defensa del procesado,éste aparece desnudo con la zona genital completamente rasurada,depilada.El procesado se dedicaba a actuar en espectáculos porno,siendo dicha imagen anterior a la fecha de los hechos que se enjuician,según se pudo verificar al accionar el apartado de propiedades en cuanto a la fecha de creación y modificación del archivo,como se refleja en el acta del juicio).

En su declaración policial y judicial, la víctima narró que el agresor no podía penetrarla y que le echaba la culpa a ella, que lo intentó en varias ocasiones, que le hizo poner de cuatro patas para penetrarla,que la obligó a chuparse los dedos y mojarse la entrada de la vagina y que al no poder penetrarla por vía vaginal,lo intentó por vía anal,causándole más dolor a la víctima. Sin embargo,y pese a que la víctima refirió que sentía dolor al ser penetrada (en su primera declaración relató ( que al no poder otra vez lo intentó por el ano,causándole más dolor a la declarante,sin poder conseguirlo (sic) que en ese momento él entró la punta de su pene causándole mucho dolor","que constantemente lo iba intentando en la zona anal) ,no se ha objetivado vestigio alguno en la pericial médica ni de desgarro,ni erosión,ni escoriación,ni rastro alguno de violencia ejercida en dicha zona.No le quedó clarificado a la Sala si la dificultad de penetración provenía del agresor o de la propia víctima ,pues ésta manifestó a lo largo de su relato que el miembro viril del asaltante estaba erecto.Es más ,interpelada por el Presidente del Tribunal,la denunciante manifestó que el problema era que algo en su cuerpo se lo impedía,que estaba nerviosa y había problemas de lubricación,según se recoge en el acta del juicio.

En el plenario ,la denunciante,manifestó que en todo momento le pudo ver la cara al agresor,cuando es lo cierto que en el momento inicial de la denuncia dijo que el asaltante llevaba un gorro de lana,al parecer del padre de la víctima,y puestas unas gafas de sol.

Añadió que en todo momento el agresor le fue pasando el cuchillo por el cuerpo en actitud claramente amedrentadora,extremo al que no aludió expresamente en su primigenia declaración.La víctima depuso que el agresor no llevaba tatuajes.Extrañó a la Defensa y al Tribunal que la víctima en el plenario refiriese que no recordaba haber mantenido ninguna conversación con el asaltanta acerca de cómo se tramitaba un préstamo ,sobre un crédito o débito,cuando en la primera declaración se alude varias veces a ello.Dijo la víctima que el agresor la limpió al ver sangre y que le manifestó a la perjudicada si le había mentido acerca de su virginidad.La pericial forense dictaminó que el himen de la denunciante se hallaba íntegro.Tras ser sexualmente forzada por el intruso,la denunciante manifestó que se volvió a poner las bragas,las cuales fueron analizadas científicamente y no se detectó presencia alguna de material genético masculino,no había el menor rastro de resto biológico masculino,lo cual ciertamente no deja de extrañar.Según relato de la víctima,se derramó sangre en la sábana,la misma fue analizada,sin resultado positivo.

Son,por lo demás, varios,plurales, los testigos que sitúan al procesado en la fecha y hora en que acontecieron los hechos denunciados,en ciudad distinta y distante, en Madrid y no en Barcelona.

Así,ya en la fase de instrucción judicial,el testigo, Baldomero ,(folio 380),a la sazón Jefe de personal de la empresa "José Alvárez Espectáculos ",depuso que en aquellas fechas,los días 11 y 12 de junio de 2006,los actuantes en el espectáculo de porno en vivo,firmaban en un cuadrante de horarios y que en aquélla época trabajaban o estaban a prueba el procesado y su compañera sentimental y artística,la Sra. Paulina .Declaración del testigo,Sr, Tomás ,obrante al folio 420 y siguientes.

Por otra parte, Octavio ,depuso en la fase de instrucción (folio 598) que ,consultada su agenda,comprobó que en la fecha de autos,tenía una sesión de fotos con la chica llamada Paulina yq ue su compañero (el procesado) se hallana en el estudio y no lo quiso abandonar y por ello el testigo no quisó realizar la sesión fotográfica,que comprobó su agenda y le facilitó la información a la Sra. Abogado del procesado.

Al folio 684 de la causa,obra declaración testifical de Paulina ,en la fase de instrucción judicial,en la que,a la vista del cuadrante de horarios,figurado al folio 678,depuso que el día 12 de junio de 2006,lunes,tuvo una actuación ,como solista de porno,de las 11h a las 14 h en el Club Montera de Madrid y que en cuadrante viene señalado como "chicas" y añadió que ella ,junto con su pareja, Estanislao ,el aquí procesado,actuaron conjuntamente el mismo día desde las 16 horas a las 20 h. en el citado Club y en cuadrante viene señalado como "parejas" y atestiguó que la mención a " Estanislao " que se hace en el cuadrante viene referida y se corresponde a la persona del procesado.Asimismo,manifestó la testigo que era pareja sentimental del procesado,que éste la acompañaba a los locales ,al lugar de actuación,que la noche y madrugada del día 11 a 12 de junio de 2006 ambos pernoctaron en el piso que compartían con otras personas en Madrid,que esa noche durmió con Estanislao y que éste en ningún momento se ausentó de la vivienda,y con ello se robustece,se viene a corroborar lo manifestado por el procesado que siempre ha declarado que estuvo en Madrid.

No consta ningún billete de compañía aérea expedido a nombre del súbdito polaco, Don. Estanislao ,relativo a haber viajado en vuelo ruta barcelona- madrid-Barcelona,los días 11 ó 12 de junio de 2006. (folios 511 y siguientes).

Los Forenses , tras reconocer al procesado,informaron que éste mostró una actitud defensiva,con marcada seguridad en su persona,sin reflejar en ningún momento sentimientos de injusticia ,ni verbalizó sentimiento de indignación por la situación en la que se encuentra,ello no obstante,negó haber cometido los hechos imputados,sin que se le apreciase patología psicótica alguna,y sí ciertos rasgos narcisistas de personalidad que no suponen merma ni afectación de sus facultades mentales cognitivo-volitivas.(folios 529 a 531).

Respecto a la denunciante-perjudicada, Sra. Delfina , los médicos forenses informantes concluyen que la explorada no presenta en la actualidad transtornos mentales y sí un discreto cuadro depresivo-ansioso reactivo, transtorno adaptativo, compatible a los significados aflictivos relacionados con los hechos denunciados. Tampoco detectaron los facultativos informantes factores patológicos que determinen una distorsión del relato de los hechos denunciados.

El procesado presentaba un tatuaje localizado en la parte posterior del cuello,en la nuca,en forma de un buda,fácilmente perceptible,(fotografía obrante al folio 654) sin que la víctima haya hecho en ningún momento alusión al mismo,pese a que su relato resulta detallista.Tampoco la víctima nada refirió a una cicatriz perceptible situada en la mano del procesado,(folio 655),citratiz visible longitudinal,y ello pese a que en algun momento de su narración la víctima llegó a asegurar que el asaltante,pese a que se colocó a modo de guantes,en las manos unos calcetines,estilo ejecutivo de su padre,llegó a quitárselos y le pudo ver las manos.

En este estado de la cuestión, las dudas sobre la participación en los hechos del acusado no aparecen suficientemente desvanecidas por la prueba practicada y la resolución de la duda ha de ser, siempre, favorable al imputado, por mor del consabido principio "in dubio por reo", y ello como manifestación de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Una convicción condenatoria que se apoya, en exclusiva, en el testimonio subjetivo de la víctima requiere una mínima corroboración externa objetiva periférica que explique la capacidad suasoria de la declaración y la existencia de corroboraciones ajenas al testimonio, máxime en supuesto como el que ha sido objeto del enjuiciamiento en el que todas las periciales,sin excepción, alimentan serias dudas acerca de la participación del procesado en la comisión de los hechos narrados por la denunciante.

Por cuanto antecede, no habiendo llegado el Tribunal al absoluto convencimiento de la imputación de los hechos delictivos que la acusación pública atribuye al procesado, y por tanto tampoco de la culpabilidad del acusado, estamos en el caso de decretar su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- Las costas procesales causadas en esta instancia,se declaran de oficio a tenor de lo previsto en el artículo 240 de la LECRIM .

VISTOS los artículos citados y demás de general, común y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al procesado , Estanislao de los delitos por los que venían siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables, incluidas las costas procesales generadas en esta instancia que se declaran de oficio.

Procédase a la inmediata puesta en libertad del acusado absuelto,a cuyo fin expídase el correspondiente mandamiento al Sr. Director del Centro penitenciario donde se halla interno el procesado a disposición de este Tribunal y cúrsense los pertinentes despachos y tómese debida constancia de ello en la pieza separada de situación personal del procesado devenido absuelto en esta instancia.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.