Sentencia Penal Nº 166/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 158/2010 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00166/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 51 2 2010 0001714

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000158 /2010 I

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000167 /2010

RECURRENTE: Constancio

Procurador/a: MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS

Letrado/a: GONZALO GONZALEZ LOPEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 166

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

Dª MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Magistrados/as

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ

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En PONTEVEDRA, a tres de Noviembre de dos mil diez.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS, en representación de Constancio , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA: 167/2010 del JDO. DE LO PENAL nº: 1; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintinueve de Junio de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y CONDENO a D. Constancio , como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándolo asimismo al gaono de la mitad de las costas del juicio.

Que debo absolver y absuelvo a DÑA. María Purificación del DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA de que venía siendo acusada, con declaración de oficio de las costas causadas a su instancia".

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

"UNICO.- Por Sentencia de fecha 6 de julio de 2006 , firme en fecha 5-9-07 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra, se impuso al acusado Constancio , mayor de edad y con antecedentes penales no cumputables por esta causa, la pena de prohibición de acercarse a menos de quinientos metros de su esposa, María Purificación . Según la liquidación practicada y notificada pesonalmente al acusado, inició su cumplimiento el día 17-11-07, y la extinguió el 15-11-09.

Con conocimiento de tal prohibición y con intención de incumplirla, el acusado reanudó la convivencia con su esposa, habiendo vivido juntos al menos desde finales del año 2007 y durante todo el año 2008.

No consta que la acusada María Purificación tuviera conocimiento de que Constancio no podía aproximarse a ella durante el período de tiempo antes referido".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada, con la salvedad de que no consta acreditado que los acusados hubiesen reanudado la convivencia desde finales del año 2007 y durante todo el año 2008.

Fundamentos

1) La sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena (prohibición de acercarse a su esposa impuesta por sentencia firme de fecha 5-9-07 ), en base a que aquél, pese a tener conocimiento de la sentencia y liquidación de condena, convivió con su esposa con posterioridad a ésta, desde finales del 2007 y durante todo el año 2008.

El Juez a quo estima probado en un confuso razonamiento (pues primero refiere que declara el testigo de referencia, para después mantener que no puede ser considerado un testimonio de referencia, pues quien puso en conocimiento del testigo el hecho de la convivencia, no es testigo sino acusada), que el acusado convivió con su esposa con posterioridad a la condena, en base únicamente a la declaración del agente NUM000 , encargada de controlar el cumplimiento de la pena de alejamiento, la cual manifestó que "todos los meses se comunicaba con María Purificación , bien por teléfono bien personalmente, presentándose en su casa y que ella siempre le decía que vivía con su marido, añadiendo que ello ocurrió durante el año 2007 y el año 2008".

Pues bien, ha de tenerse en cuenta en primer lugar, que la agente con dicha declaración, pone de manifiesto sin lugar a duda (y así se corrobora además con la lectura del acta del juicio, donde consta que dicha agente refiere también "ella le decía que siempre estuvo viviendo con él. En ninguna ocasión les vio a los dos juntos.."), que nos encontramos ante un testimonio de referencia, la agente manifiesta lo que le decía la esposa María Purificación , en ningún momento refiere la agente que los vió juntos o que comprobó dicho hecho.

Un testimonio de referencia, lo es, independientemente de quien provenga, ya sea un acusado, testigo etc. Un testimonio de referencia lo es, porque el conocimiento de los hechos proviene, no, de haberlos percibido personalmente, sino a través de la información que nos da el tercero que los percibe.

Así pues la Agente NUM000 no es un testigo directo sino un testigo de referencia.

Puesto ello de manifiesto hemos de tener en cuenta que los acusados ( Constancio y María Purificación esposa de éste) se acogieron a su derecho a no declarar.

No cabe acudir en el presente caso, (y el Juez a quo lo hace, al valorar el testimonio de la agente de Policía), al testimonio de referencia; y así desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, que, sólo puede entenderse desvirtuada mediante una prueba de cargo apreciada por el Tribunal competente en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, el testimonio de referencia tropieza con la lógica dificultad que supone para el Tribunal formar juicio no sólo sobre la veracidad del testigo de referencia sino sobre la del testigo presencial en cuya lugar aquél se subroga. Ello no obstante, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias núm. 303/1993 , 261/1994 , 35/1995 , 97/1999 , 209/2001 y 41/2003 ) como la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias, entre otras, de 19-6 y 15-11-1999 , 23-11- 2000 , 30-3-2001 , 8-3 y 1-7-2002 ), han admitido que la prueba testifical indirecta sustituya excepcionalmente a la directa, con la posibilidad de que su valor probatorio sea apreciado por el Tribunal, cuando se acredite la imposibilidad material de que comparezca en el juicio oral el testigo presencial. De acuerdo con esta doctrina, la necesidad de favorecer la inmediación como principio rector del proceso penal en la obtención de las pruebas, impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal. Así, se ha limitado la admisibilidad del testimonio de referencia a los casos en que el testigo directo ha fallecido; se encuentra en paradero desconocido, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para lograr su citación judicial; o cuando reside en el extranjero, no viene a juicio pese a estar citado, y el Tribunal carece de medios para hacerle comparecer en dicho acto para prestar declaración. En consecuencia, no cabe buscar el apoyo de la prueba testifical de referencia en los supuestos en que pueda oírse a quien presenció el hecho delictivo o a quien percibió el dato probatorio directo. En este sentido ha de tenerse presente que el art. 710 L.E.Crim . autoriza, con determinadas cautelas, los testimonios de referencia al disponer que los testigos expresaran la razón de su dicho, y si fueran de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado.

Sin embargo, la admisibilidad de esta prueba testifical está subordinada a la doctrina jurisprudencial ya expuesta que se decanta por el no reconocimiento de su plena eficacia, como prueba de cargo, única o principal, cuando se trata de sustituir al testigo directo, potencialmente a disposición del Tribunal, habida cuenta de la ruptura que supone del principio de inmediación y la suplantación valorativa que entraña respecto a la versión que se pone en labios del testigo directo incomparecido. En consecuencia, aún admitiéndose de forma genérica el testimonio de referencia, se estima que no es aceptable la sustitución, sin más, de la declaración del testigo directo, que puede ser traído ante el Tribunal, por las referencias de testigos que dicen ser portadores de lo dicho o pronunciado por aquél, privándose a las partes de la posibilidad de contradecir o interrogar directamente a aquél.

En todo caso la imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, lo que no ocurre en el presente caso, pues María Purificación (que aún cuando sea acusada, también era la principal testigo de los hechos), compareció en juicio, pero se negó a declarar ante el Tribunal, y ya se entienda que se negó a declarar como acusada o bien como testigo ejercitando la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su esposo, es lo cierto que en uno y otro caso no nos encontramos ante una imposibilidad material, ya que en el primer supuesto y como dice la S.T.S. de fecha 22 de octubre de 2009 el ejercicio del derecho a no declarar no puede identificarse con imposibilidad de practicar la declaración; y en el segundo supuesto no es una imposibilidad material sino el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, ( STS 10-2-2009 ).

Consecuencia de todo este razonamiento es que la prueba de cargo en que se basa el juez a quo para estimar probada la realización de la conducta típica, no puede ser considerada válida, al tratarse de un testimonio de referencia que no rellena una prueba directa imposibilitada de realizar.

Nos encontramos pues con un vacío probatorio ya que el testimonio de la agente de policía al no haber presenciado la conducta típica, no puede aportar sobre los hechos, según refiere la S.T.S. de fecha 27 de enero de 2009 : " mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen, solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su padre. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia.".

Por todo cuanto queda expuesto, ha de concluirse que no ha existido prueba suficiente para considerar la acusado autor del delito por el que se le condena en la resolución recurrida, procediendo pues sin necesidad ya de mayores razonamientos revocar la sentencia y absolver al recurrente del delito por el que venía condenado.

2) Procede declarar de oficio las costas de la alzada, así como las de la instancia, dada la absolución del recurrente.

En atención a todo lo expuesto:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de P.A. 167/10 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra, la cual se revoca, en cuanto condena a Constancio como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena, y en consecuencia se le absuelve de dicho delito, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretaria certifico.