Sentencia Penal Nº 166/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 157/2011 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN 002

Rollo: 157/2011

SENTENCIA núm. 166/2011

Ilmo. MAGISTRADO.

DON EDUARDO CALDERÓN SUSÍN

En Palma de Mallorca, a veintiocho de junio de dos mil once.

VISTOS por el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN los autos de Juicio de Faltas núm. 267/2010, seguidos ante el Juzgado de Instrucción núm. dos de los de Ibiza, sobre lesiones por imprudencia, Rollo núm. 157/2011 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en trámite de apelación contra la sentencia dictada por el referido Juzgado con fecha once de febrero de dos mil once, al haberse interpuesto recurso por el Procurador D. José López López, actuando en nombre y representación de Dª. Alejandra ; con la oposición, en calidad de parte apelada que ha impugnado el recurso y a la vez formulado adhesión al recurso (para deducir una pretensión autónoma), de la Procuradora Dª. Victoria Martínez García, obrando en nombre y representación de D. Juan María y de la entidad Mapfre.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de febrero de 2011, por el Juzgado de Instrucción núm. dos de los de Ibiza, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente dice:

" Condeno a la Sra. Alejandra , como autora de una falta de imprudencia, al pago de multa de 10 días, con una cuota diaria de 2 euros, y al pago de costas, si existieren.

La multa (20 euros) deberá ser abonada por ingreso en la cuenta del Juzgado, con apercibimiento de que su impago le supondría la privación de libertad de 1 día por cada 2 cuotas diarias insatisfechas.

En cuanto a responsabilidad civil derivada, indemnizará a D. Juan María en 15.491, 34 euros, con más los intereses que correspondan.

En cuanto a los daños materiales del ciclomotor, estése a lo que se dice en el fundamento jurídico quinto.

Absuelvo a D. Juan María , respecto de responsabilidad penal por los hechos denunciados en su contra".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a los implicados, en tiempo y forma se presentó recurso de apelación contra la misma por quien se dice en el encabezamiento de la presente, que fue admitido, tramitándose conforme a las prescripciones del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la expresa remisión que, a las mismas, efectúa el artículo 976 de dicha Ley rituaria.

Hechos

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a la Audiencia Provincial y habiendo correspondido por turno de reparto a este Magistrado, procede declarar y declaro como hechos probados los de la sentencia apelada, que son los siguientes:

PRIMERO.- Hubo un accidente de circulación sobre las 15.20 horas del 13-07-09, en Avda. Pedro matutes Noguera, a la altura del nº 50, frente al Banco de Santander, en el que intervino el ciclomotor Aprilia matrícula F-.... FVN , propiedad de Dª. Luz , asegurado en Mapfre S.S. (póliza NUM000 ) y conducido por d. Juan María , resultando lesionado dicho conductor así como la peatón Sra. Alejandra .

SEGUNDO.- Las Lesiones del Sr. Juan María precisaron tratamiento médico posterior a la primera asistencia, siendo el periodo de curación (o de estabilidad lesional) de 170 días, de los cuáles 10 fueron de tipo hospitalario, y 60, de tipo impeditivo no hospitalario, quedándole como secuelas de déficit funcional, limitación de 10 milímetros a la apertura bucal, con dificultad leve residual para la masticación, así como distesias en región malar derecha, asimilable según baremo a paresia de rama de nervio facial, así como alteración moderada de la respiración nasal por desviación de septum cartilaginoso.

Las lesiones de la Sra. Alejandra también precisaron tratamiento posterior a la primera asistencia médica, siendo el periodo de curación (o de estabilidad lesional) de 111 días, todos ellos impeditivos, y de los cuáles 3 fueron de permanencia hospitalaria, quedándole como secuelas de déficit funcional, síndrome postraumático cervical (mareos, vértigos y cefaleas).

TERCERO.- En cuanto a la dinámica del accidente, y tal y como figura gráficamente en el croquis de la Policía Local (folio 59), el motorista circulaba en dirección a Playa d'en Bossa, y de entre los vehículos aparcados que había a la derecha, según el sentido de circulación del motorista, salió de forma rápida e inesperada la Sra. Alejandra , no pudiendo hacer mucho para evitar el atropello, el conductor del ciclomotor, quedando tras la colisión, ambos lesionados, tal y como se ve en la fotografía 7, en primer lugar, la peatón, y al fondo, el motorista.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en lo esencial, y se incorporan a la presente, los de la sentencia recurrida, salvo en lo que quedan contradichos en ésta.

SEGUNDO.- Pretende la parte recurrente que esta Audiencia revoque la sentencia apelada y en su lugar dicte otra resolución en la que:

Se condene a D. Juan María , en concepto de autor, por una falta de lesiones por imprudencia grave y, en consecuencia, se le imponga una pena de multa de un mes a razón de una cuota diaria de 9 € y a la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor por el plazo de tres meses, así como que se le condene al pago a mi representada, por la responsabilidad civil derivada del ilícito penal, de una indemnización por los daños causados por importe de 7.729,04€;

Se acuerde la libre absolución de Dña. Alejandra , con todos los pronunciamientos favorables, y todo ello con expresa condena en costas.

Y, con carácter subsidiario, y para el supuesto de que no se estimasen íntegramente las alegaciones contenidas en el presente escrito de recurso, y por tanto no se considere por este Tribunal que la responsabilidad del atropello es exclusivamente atribuible al conductor del ciclomotor, d. Juan María , se estime la concurrencia de negligencias y, en aplicación del contenido del artículo 1º del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, se proceda a la moderación de la responsabilidad y al reparto de la cuantía de la indemnización, atendiendo a la respectiva cantidad de las culpas concurrentes, incrementando, en consecuencia, el porcentaje del diez por ciento atribuido por el Juez a quo al Sr. Juan María y aplicando los porcentajes resultantes de dicha concurrencia de culpas a ambos derechos indemnizatorios, y no únicamente a la reclamada por el Sr. Juan María , tal y como erróneamente hace el juzgador de Instancia en la sentencia recurrida, donde olvida aplicar el porcentaje de responsabilidad atribuido a aquél a la cuantía reclamada en concepto de indemnización por mi representada.

Alega al respecto "que el juzgador de instancia ha incurrido en un error en la apreciación de las pruebas, así como en una infracción en la aplicación de las normas de nuestro ordenamiento jurídico y de principios generales de nuestro derecho penal", y desarrolla ese enunciado de modo prolijo.

Sin embargo el examen de las actuaciones, y la lectura atenta del recurso, pone de relieve que en el juicio únicamente se practicaron pruebas de carácter personal (declaraciones de los recíprocos denunciante-denunciado, y las de los testigos aportados, el Sr. Luis Antonio y la Policía Local de Ibiza NUM001 ; lo que cabría considerar como pruebas documentales sólo se valoraron en virtud de lo que sobre ellas declararon los intervinientes).

Por ello, y como quiera que lo cuestionado de modo principal en el recurso es el pronunciamiento absolutorio respecto de Juan María (y ha de repararse además en que la absolución pretendida de la Sra. Alejandra está indisolublemente ligada a la condena del Sr. Juan María ), resulta aplicable al caso la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia, del Pleno, núm. 168/2002, de 18 de septiembre , luego asentada en muchas sentencias posteriores.

Por ello en esta segunda instancia no podemos convertir en condenatorio el pronunciamiento de absolución del Sr. Juan María sin volver a practicar , ante este Tribunal de apelación y por ende con inmediación, toda la prueba de carácter personal; repetición en suma del juicio que se entiende que no es posible mientras no se reforme el vigente artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tasa la práctica de prueba en segunda instancia a los concretos supuestos allí establecidos; y sin que la grabación del juicio, con visionado de la misma, supla tal exigencia de inmediación según tiene declarado el propio Tribunal Constitucional en las sentencias 120/2009, de 18 de mayo , y 2/2010, de 11 de enero .

Tampoco se observa un error palmario y grosero en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo; error que podría permitir excepcionalmente revisar esa valoración o apreciación; con el material probatorio del que se dispuso no existió esa clase de error; en el propio recurso reconoce la parte apelante haberse encontrado con un importante problema a la hora de poder aportar medios de prueba que acreditaran la negligencia o imprudencia grave por parte del Sr. Juan María como causa del atropello; y los reproches que se vierten en el recurso sobre la actuación de la agente de la Policía Local, sobre que no consignara los datos de otros posibles testigos, no empaña la convicción del Juez en el sentido de que le creyó cuando dijo que la versión que le dio el testigo Luis Antonio la confirmaron otras personas, aunque no tuviera la precaución de recoger sus datos.

Por lo demás, y sobre las explicaciones que ofrece la parte apelante sobre cómo se produjeron los hechos, no dejan de ser cábalas o hipótesis huérfanas de prueba (así por ejemplo la de que las lesiones sufridas por la mujer avalan su versión de que cruzaba desde la otra acera, y la de que el Sr. Juan María proviniera de la cercana calle perpendicular a la de que se produjo el atropello).

TERCERO.- Ello no obstante sí que es posible atender en parte la pretensión subsidiaria; no para aplicar a efectos indemnizatorios a favor de la Sra. Alejandra el porcentaje de responsabilidad atribuído al Sr. Juan María ( lo que no resulta posible en tanto que la responsabilidad civil que puede establecerse en este procedimiento es tan sólo la que deriva de la penal, y si el Sr. Juan María ha sido absuelto, y ello debe confirmarse, no puede condenársele en esta vía penal a pagar una indemnización, sin perjuicio, claro está, de que la Sra. Alejandra pueda acudir a la vía civil); sí para incrementar el tanto o porcentaje de compensación por la culpa concurrente en el Sr. Juan María .

En efecto, ya en los propios hechos probados se reconoce que algo pudo hacer para evitar el atropello, y luego en la fundamentación jurídica se explica, bien que para imponer la sanción mínima, que al no ser la mujer conductora, no manejaba un vehículo capaz de producir daños, o, si se quiere decir de otra forma, siempre le será exigida mayor diligencia al conductor de un vehículo, ya que la circulación rodada crea un riesgo; sin embargo, a efectos indemnizatorios, cifra la contribución del Sr. Juan María en un pobre y escaso diez por ciento.

Desde luego que ha sido superada aquella remota jurisprudencia que sostenía que todo conductor debe prever la conducta antirreglamentaria del peatón, pero no lo es menos que por mucho que la mujer irrumpiera de modo apresurado en la calzada, los turismos aparcados la hacían perfectamente visible, por lo que algo distraido debía ir el Sr. Juan María cuando no pudo accionar el sistema de frenado ni intentar una mínima maniobra evasiva; a ello debe unirse que efectivamente las normas circulatorias que se citan en el recurso obligan a extremar la diligencia a quien conduce un vehículo de motor.

Por ello se considera que el porcentaje de culpa del Sr. Juan María debe establecerse en un cuarenta por ciento, lo que implica que reduciéndolo de la cantidad de 17212,6 euros de la que parte de la sentencia apelada, la suma indemnizable debe quedar en 10.327,56 euros; y en este sentido ha de estimarse el recurso en principio y excepción hecha de lo que a continuación se dirá.

CUARTO.- Por la técnica de la adhesión, en interés del Sr. Juan María , su legal representación, sin que la parte apelante se haya opuesto de modo expreso, impugna el pronunciamiento referente a la aplicación de la fórmula de concurrencia de secuelas, puesto que considera que la misma arroja la puntuación de 12, en lugar de los 11 que establece la sentencia.

Ha de estimarse esta pretensión porque, establecida la indemnización con base en el baremo actualizado por resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, de 31-01-10, el redondeo por aplicación de la fórmula para lesiones permanentes (secuelas) ha de serlo al alza.

Corresponde pues un punto más, a 861,53 euros, a lo que hay que añadir el 5,96% de factor corrector (51,35 euros), resulta la cantidad de 912,88, a la que hay que restar el 40% según lo antes explicado, dando así un total de 547,73 euros, que habrá que sumar a los 10.327,56 anteriores.

QUINTO.- El recurso debe ser parcialmente estimado y también la adhesión al mismo, revocándose la sentencia tan sólo para establecer la indemnización a favor del Sr. Juan María , no en 15.491,34 euros, sino en 10.875,29.

SEXTO.- No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

En atención a todo lo anteriormente expuesto:

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José López López, obrando en nombre y representación de Dª. Alejandra , y la adhesión al mismo formulada por la Procuradora Dª. Victoria Martínez García, obrando en nombre y representación de D. Juan María , contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de Instrucción núm. dos de los de Ibiza en el Juicio de Faltas núm. 267/2010, del que dimana el presente Rollo de Sala, DEBO REVOCAR Y REVOCO dicha sentencia, únicamente para establecer la indemnización a favor del Sr. Juan María , no en 15.491,34 euros, sino en 10.875,29

No se hace expresa imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, conforme lo preceptuado en la L.O.P.J; y con certificación de la misma, remítase las actuaciones originales al Juzgado de Instrucción núm. dos de los de Ibiza a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo Sr. Magistrado D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.