Sentencia Penal Nº 166/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 3/2011 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

SUMARIO número 3/11

Procedencia: Juzgado de Instrucción número 1 de Ayamonte

SENTENCIA NUM

Iltmos Sres:

Presidente:

Don Jose Mª Méndez Burguillo

Magistrados:

Don Luis G. Garcia Valdecasas y Garcia Valdecasas

Don Santiago Garcia Garcia

En la ciudad de Huelva, a veintidós de junio de dos mil doce

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. Don Luis G. Garcia Valdecasas y Garcia Valdecasas, ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº1 de Ayamonte, seguida por el procedimiento ordinario y delitos de Abuso y Agresión Sexual, contra Jesús Luis , con DNI NUM000 , natural de Huelva, hijo de Pedro y Rosario, nacido el NUM001 -85, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sra. Blanco Guillena y defendido por el Letrado Sr. Estévez Silva; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Incoado Sumario por el referido Juzgado de Instrucción seguido por todos sus trámites y practicadas las diligencias pertinentes y dictado Auto de Procesamiento, fue declarado concluso remitiéndose a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento en forma.

SEGUNDO .- Tramitado el rollo de Sala conforme a la Ley, emitidos los escritos de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal y la representación del procesado, quienes propusieron las pruebas que estimaron convenientes a sus derechos e intereses y admitidas por el Tribunal las pertinentes, se señaló para la celebración del acto del juicio oral el día 18 de junio de 2012 en cuya fecha tuvo lugar, con el resultado que consta en acta, quedando el juicio visto para Sentencia.

TERCERO .- En dicho acto el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y un delito de agresión sexual con penetración del artículo 179 en relación con el artículo 178, todos del Código Penal redactado con anterioridad a la LO 5/10, de los que era responsable en concepto de autor el procesado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando se le impusiera por el primer delito la pena de 2 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Luisa a una distancia inferior a 200 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante 3 años y 6 meses; y por el segundo delito la pena de 10 años, inhabilitación absoluta y prohibición de aproximarse a Luisa a una distancia inferior a 200 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante 13 años y costas. Para el caso de que la pena impuesta sea superior a cinco años, se acuerde que el procesado no pueda ser clasificado en tercer grado hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta. El procesado indemnizará a Luisa en 6.000 euros.

CUARTO .- En el mismo trámite la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Resulta probado y así se declara que a finales del mes de diciembre de 2009, Luisa se encontraba pasando unos días en el domicilio que su hermana compartía con el procesado Jesús Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, con quien la menor tenía una gran confianza, pues Luisa pasaba diversos periodos estivales en dicho domicilio.

En fecha no determinada pero en todo caso durante los días 27 ó 28 tras haberse quedado solos el procesado y Luisa por haberse ausentado de la vivienda la mujer del primero, éste le pidió a Luisa que le hiciera un masaje, y mientras la menor se lo realizaba el procesado le levantó la camiseta y le tocó los pechos. Luisa le dijo que la dejara y se marchó a la cocina donde la siguió el procesado quien, tras sentar a la menor en la encimera de la cocina y con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos le bajó el pantalón hasta las rodillas y la penetró vaginalmente, sin que conste el empleo de violencia o intimidación, si bien durante el tiempo que el acusado realizó lo descrito Luisa le decía que la dejara que tenía trece años y no buscaba esas relaciones con nadie, dándole un empujón que hizo que el acusado se fuera para atrás y al eyacular manchara la camiseta de Luisa .

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 182.1 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 5/2010 Dichos preceptos castigan al que sin violencia o intimidación lleve a cabo un abuso sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, sin violencia o intimidación, y sin consentimiento de la víctima, entendiéndose a dichos efectos no consentidos los abusos sexuales que se ejercen sobre menores de trece años o sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare. El citado delito tiene legalmente prevista la imposición de una pena de cuatro a diez años de prisión.

El delito de abuso sexual se define como la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin el consentimiento de este último. En el caso que enjuiciamos, considera la Sala acreditada la concurrencia de todos los elementos exigidos por los tipos penales referidos, al encontrarnos ante una acción lúbrica proyectada sobre el cuerpo de otra persona, con una finalidad lasciva por parte del procesado y que vulnera la libertad sexual de la víctima sin violencia ni intimidación y sin que medie su consentimiento, requisitos éstos del tipo básico de abuso sexual ( STS de 20 de Julio de 2001 y 24 Septiembre de 2002 ). Como se ha dicho, es de aplicación el nº1 del artículo 182 del Código Penal , al haber consistido el abuso sexual en acceso carnal por vía vaginal.

Vistos los hechos que se han declarado probados se aprecia que se dio un ataque contra la libertad sexual de la víctima, bien jurídico protegido en dicho tipo de delito, pues el acusado llevó a cabo los hechos descritos en el 'factum' de esta resolución y con los cuales atentó contra la libre decisión de la víctima en relación con su libertad sexual, llevando a cabo tal proceder, no obstante, sin empleo de violencia o causación de intimidación a la víctima, que no obstante no dio un consentimiento libre y voluntario respecto de los actos que quería efectuar el acusado, y que realizó en contra de esa libertad de decisión, por lo que, además de causarle esa vulneración de su libertad, asimismo le produjo la consiguiente humillación, dado que este tipo de delito -actos contra libertad sexual con violencia e intimidación o sin concurrencia de las mismas- implican necesariamente la degradación, humillación y vejación de la víctima, en cuanto que mediante la imposición, con o sin concurrencia de estas circunstancias, de tales actos que afectan a la libertad sexual de otra persona, se vulnera un ámbito de intimidad y libertad de tanta importancia y trascendencia para la persona como es el de su sexualidad, con la consiguiente vejación y humillación.

Partiendo de que se han producido actos lúbricos de inequívoco carácter sexual dirigidos a la satisfacción de los impulsos libidinosos por parte del procesado, la cuestión nuclear radica en la acreditación de la falta de consentimiento de la víctima, al ser tal falta de consentimiento uno de los elementos esenciales del tipo, pues como nos dice la STS de 18 diciembre 2000 lo que caracteriza por tanto el abuso sexual en cualquiera de sus tres modalidades, básica, agravada y privilegiada, es por un lado el elemento negativo de la ausencia de empleo por el sujeto activo de medios violentos o intimidatorios a través de los cuales, como sucede en la 'agresión sexual ' del art. 178 del Código Penal , se domeña o vence una voluntad contraria de la víctima; y por otro lado que ésta tampoco presta un verdadero consentimiento valorable como libre ejercicio de su libertad sexual ..., en el que sólo la prestación de un consentimiento verdadero y válido a la relación sexual excluye la tipicidad. Esta exigencia hace referencia, entre otros posibles supuestos, a situaciones inesperadas o sorpresivas que impiden a la víctima manifestar su oposición o no tolerancia a los actos pretendidos, de tal modo que el sujeto activo sea consciente de la inexistencia del consentimiento.

En el caso sometido a enjuiciamiento la Sala llega a la plena convicción sobre la ausencia de consentimiento. Luisa explicó que le decía que la dejara que tenía trece años y no quería hacer eso.

Es decir, que la víctima no dio el consentimiento a dichos hechos que vulneraban su libertad sexual, teniendo en cuenta el modus operandi en el que se produjo el abuso sexual. Por ello, la víctima no prestó consentimiento.

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal . La disyuntiva planteada entre agresión y abuso sexual se determina por la presencia en el primer caso de violencia e intimidación. La ausencia de violencia o intimidación representa -frente al delito de agresión sexual tipificado en el artículo 178 del CP - la nota definitoria sobre la que se construyen las distintas figuras del delito de abusos sexuales. La jurisprudencia ha venido perfilando los elementos integrantes de la violencia a que se refiere el artículo 178 CP , entendiendo que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material ( STS 23-9-2002 ), el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima ( STS 13-3-2000 ). En este aspecto, dice la STS 19-3-2004 , lo que resulta trascendente es la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto.

En este caso, de acuerdo con lo declarado probado, que se corresponde con lo manifestado por la menor, no apreciamos que en la acción enjuiciada haya habido intimidación ni que haya existido esa violencia idónea y adecuada, a la que antes nos referíamos, pues el acusado no golpeó o maltrató a Luisa ni le amenazó con causarle mal alguno para la realización de los actos de contenido sexual y no constan datos que lleven lógicamente a pensar que se le iba a ocasionar daño si no se sometía a su voluntad. En tal sentido la declaración de la víctima no permite declarar como probado el uso de la fuerza, violencia o intimidación para conseguir el fin propuesto por el autor. La Sala estima que lo que hubo fue una relación sexual no consentida, sin que del testimonio prestado por Luisa se derive ningún acto de violencia ni de intimidación inmediato a los actos atentatorios a la libertad sexual y con el fin de conseguirlos, por lo que en modo alguno puede considerarse la existencia de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal , sino por el contrario únicamente de una modalidad de abuso sexual, si bien en su modalidad agravada del artículo 182.1 del mismo texto legal .

Respecto a la homogeneidad entre la agresión y el abuso sexual, tiene dicho el Tribunal Supremo en sentencias de 3 de octubre y 5 de noviembre de 2008 que 'el delito de violación, como modalidad más grave del de agresiones sexuales (arts. 178 a 180) es un delito homogéneo respecto del de abusos sexuales de los arts. 181 y 182, porque quien acusa por aquel delito más grave en los elementos de su acusación está imputando al autor de la infracción todos aquellos elementos que integran este último que es de la misma clase y características, aunque más leve ya que no requiere violencia ni intimidación, sino solo ausencia de consentimiento'.

SEGUNDO .- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el procesado Jesús Luis , por su directa, material y voluntaria ejecución conforme disponen los artículos 27 y 28 del Código Penal .

A la conclusión de que los hechos narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales. Esta Sala no alberga dudas en lo que a los hechos declarados probados y a la participación en los mismos del procesado se refiere.

La prueba practicada pivotó esencialmente sobre las manifestaciones vertidas por el acusado y la víctima.

Este Tribunal no cree en modo alguno la tesis de la defensa. El acusado en el acto del juicio negó haber cometido abuso o agresión sexual alguno respecto a Luisa manteniendo que en ningún momento llegaron a hacer el amor, indicando que tenían un rollito limitándose a tocamientos, y ese día en concreto fue Luisa quien se acercó a él y empezó a manosearle y toquetearle; sin embargo, en su primera declaración relató reconoció que hicieron el amor una vez, si bien añadió que fue con el consentimiento de la menor concretando que fue Luisa quien tomó su pene y se lo acercó a la vagina facilitando la penetración. Y al ser preguntado por el motivo de haber realizado dichas manifestaciones el acusado manifestó que en dicha declaración estaba bloqueado, sin embargo debe tenerse en cuenta por un lado que cuando el acusado hizo esas declaraciones no sabía lo que había contado Luisa , y por otro que las ratificó a presencia judicial en dos ocasiones (f.25 y 104), no dando explicación alguna al por qué de dicha ratificación.

Frente a las manifestaciones contradictorias del procesado, se cuenta con el testimonio de la víctima, quien en todo momento ha mantenido la misma versión de como ocurrieron los hechos sucedidos en navidad, sin variaciones ni contradicciones sustanciales.

En la valoración y ponderación crítica de ambos testimonios nos hemos decantado por la versión ofrecida por la víctima, por cuanto la misma además de resultar coherente y lógica con el curso de los acontecimientos relatados por ambos, nos transmitió sensación de veracidad, viene avalada y arropada por toda una serie de indicios o datos que refuerzan esa convicción y nos permiten afirmar que es la única versión certera y verosímil.

Debe tenerse en cuenta que en este tipo de delitos no suelen existir más elementos de prueba que las declaraciones de la víctima y del acusado, ya que a menudo no existen testigos presenciales del hecho, salvo situaciones excepcionales, y de ahí que la declaración de la víctima tenga una vital importancia, cuestión sobre la que debe indicarse que la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido, entre otras en sentencias 201/1989 y 173/1990 recogiendo doctrina anterior, que la declaración de la víctima puede ser tenida como cabal prueba de cargo si tal declaración fue vertida en el proceso judicial con todas las garantías constitucionales y legales. En este mismo sentido el Tribunal Supremo ha establecido que las declaraciones de la víctima de un hecho punible son idóneas para fundamentar la decisión condenatoria de los tribunales. Señalan las sentencias del Alto Tribunal de 30-1-99 y de 9-7-99 que es doctrina reiterada que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

Para que la declaración del testigo-víctima pueda alzarse como prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia que asiste al procesado, el Tribunal Supremo exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo. c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones.

Todas las circunstancias señaladas por la jurisprudencia vienen a concurrir en las declaraciones emitidas por Luisa . En el caso presente estima este Tribunal que las declaraciones prestadas por la víctima en relación a los hechos sucedidos en el mes de diciembre de 2009 han sido sinceras, coherentes, descriptivas, y dando muestra de responder a experiencias personales realmente vividas y que no le movían motivos espurios.

Tal declaración de la menor que ha sido siempre persistente, ante la autoridad judicial, ante los testigos a los que contó lo sucedido y los psicólogos que se entrevistaron con ella y, finalmente ante este Tribunal, en el juicio celebrado, se estima que resulta apta para considerarla prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia. No hay ningún dato que haga pensar en la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza o enfrentamiento entre la menor y el procesado que prive a la declaración de la misma de aptitud necesaria para generar certidumbre; no consta que entre ambos existiera una relación de enemistad -más bien al contrario- cuando sucedieron los hechos, situación que es reconocida por el propio acusado en sus declaraciones, debiendo descartarse que la denuncia de los hechos obedezca a motivos torticeros con propósito de dañar o perjudicar al procesado.

La versión de hechos de la menor viene avalada también por el informe pericial psicológico, oportunamente ratificado en el plenario, que aporta un elemento de corroboración a la declaración de la víctima de singular importancia, pues en él se valora como coherente el discurso de Luisa . Los peritos señores Samuel y Jose Augusto mantuvieron que el relato de los hechos ocurridos en navidad efectuado por la menor durante la entrevista que mantuvo con el primer perito en la fase de instrucción de la causa reúne criterios suficientes como para aceptarlo como probablemente veraz, al presentar la mayoría de los criterios establecidos para ello.

Por último, corroboran y dan verosimilitud a la versión ofrecida por Luisa el testimonio de Alonso y Marisol quienes confirmaron que Luisa les dijo que el acusado la había violado, y la orientadora escolar y educadora del centro en el que estudiaba la menor, a las que la menor también les contó lo sucedido, y que explicaron el estado de nerviosismo en que se encontraba ésta.

Consecuentemente con lo hasta aquí expuesto, considera este Tribunal que ha existido prueba de cargo suficiente para la acreditación de los hechos enjuiciados, constitutivos de un delito de abusos sexuales y de la intervención en los mismos del procesado.

Por lo tanto, teniendo en cuenta todo lo expuesto consideramos, como venimos reiterando, que el relato de Luisa en relación con los hechos ocurridos en navidad es verosímil.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal considera que el acusado también cometió un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal por los hechos sucedidos en el verano del año 2009, consistiendo los mismos en que el procesado con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales le comenzó a tocar a Luisa sus partes íntimas y a restregar su cuerpo contra el de ella sin la previa o coetánea anuencia de la misma.

Sin embargo, no se considera acreditada la comisión de dicho delito, no explicando la víctima con detalle como se produjeron dichos hechos, no pudiendo concretar ni los mismos ni las fechas, haciendo un relato confuso y sin precisión, lo que conllevó que el Ministerio Fiscal retirara la acusación que provisionalmente venía manteniendo por otro delito de agresión sexual. A la vista de ello y teniendo en cuenta que los peritos psicólogos señalaron que únicamente se cumplen los criterios suficientes como para aceptar como probablemente veraz lo relatado respecto a los sucesos ocurridos en navidad, pero el resto de los episodios relatados por Luisa no cumplen los criterios para ser considerado como veraz, procede el dictado de una sentencia absolutoria respecto de dicho delito.

En cuanto al delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal del que venía acusado provisionalmente, al haber retirado -como se ha dicho- el Ministerio Fiscal la acusación por dicho delito, procede la absolución respecto del mismo.

CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

De conformidad con lo establecido en el artículo 182.1 del Código Penal que castiga el delito de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal con la pena de prisión de cuatro a diez años, en relación con lo establecido en el artículo 66.1.6ª (cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho), procede imponer al acusado en grado mínimo la pena legalmente impuesta, esto es, cuatro años de prisión, teniendo en cuenta para ello la forma en que ocurrieron los hechos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 57 del Código Penal , en relación con el artículo 48 del mismo Código , procede imponer al condenado la prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia inferior a 200 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella durante cinco años.

Según lo previsto en el artículo 54, en relación con el 56 y 44 del Código Penal procede imponer al condenado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

QUINTO .- En cuanto a la responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicitaba en su escrito de calificación provisional una indemnización para la víctima ascendente a 6.000 euros, manteniendo dicha petición en su calificación definitiva; sin embargo, debe tenerse en cuenta que de los tres delitos que le imputaba al acusado, por uno el propio Ministerio Fiscal retiró la acusación y por otro este Tribunal ha acordado su absolución. Así las cosas, a la vista de los hechos, se estima ponderado a la entidad y gravedad de los mismos establecer que el acusado deberá indemnizar a Luisa en la cantidad de 3.000 euros.

SEXTO .- De acuerdo con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal deben imponerse al procesado las costas procesales.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

Debemos absolver y absolvemos a Jesús Luis de los delitos de agresión sexual y del delito de abuso sexual sin penetración de los que venía acusado, declarando de oficio dos terceras partes de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos a Jesús Luis como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales con penetración, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Luisa a una distancia inferior a 200 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante cinco años, así como que indemnice a Luisa en 3.000 euros, y al pago de una tercera parte de las costas del juicio.

En el cumplimiento de la pena será de abono el tiempo que cautelarmente haya permanecido privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.