Sentencia Penal Nº 166/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 8/2008 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

Do Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

Do Jose Félix MOTA BELLO

Do Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife a 19 de Abril de 2012

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Rollo 8/2008, correspondiente al Sumario no 1/2007, procedente del Juzgado de Instrucción no Cuatro de La Orotava, contra Luis Andrés , con D.N.I. NUM000 nacido el NUM001 de 1962 en el Puerto de la Cruz, hijo de Miguel y Pina, con domicilio C/ DIRECCION000 no NUM002 de Los Realejos ( S/C de Tenerife ) representado por la Procuradora Sra Ortega Padilla y asistida por la Letrada Da Natalia Domínguez Castilla, por un presunto delito contra la libertad de las personas ( secuestro ) interviniendo como Acusación Particular Do Felix representado por la Procuradora Da Paloma Aguirre y asistido de la Letrada Da Isabel Martín García Estrada, y como Acusación Pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Sra Da Farnes Martínez Frígolas en defensa del interés general y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Do. Francisco Javier MULERO FLORES, quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instrucción no Cuatro de La Orotava se incoó el 31 de enero de 2007 Diligencias Previas contra Segundo con pasaporte rumano no NUM003 , Agustín con pasaporte rumano no NUM004 , Domingo con pasaporte checo no NUM005 , Jon con pasaporte rumano no NUM006 y N.I.E. NUM007 , Víctor con pasaporte rumano no NUM008 , Marco Antonio con pasaporte checo no NUM009 , Cipriano con pasaporte checo no NUM010 , Gabriel con pasaporte rumano no NUM011 e Lorenzo con N.I.E. NUM012 y contra el hoy acusado Luis Andrés , transformándose en sumario ordinario y tras dictarse auto de procesamiento se concluyó remitiéndose a la Sala formulándose acusación por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, se senaló para la celebración de la vista el día 25 de Enero de 2010, habiendo sido declarado en rebeldía el procesado Luis Andrés por Auto de 22 de Enero de 2010, celebrándose el juicio para el resto de los acusados dictándose el mismo día 25 de Enero sentencia condenatoria de conformidad.

SEGUNDO.- Por Auto de 13 de diciembre de 2011 se dejó sin efecto la declaración de rebeldía del procesado Luis Andrés , así como las órdenes de detención y presentación al haber sido hallado, citándose a juicio para el día de 21 de marzo de 2012.

Llegado el día senalado se inició la vista que se suspendió tras la práctica de la confesión y testifical y se reanudó el día 16 de abril de 2016, efectuándose la audición de las conversaciones intervenidas concluyéndose la misma.

El Ministerio Fiscal, al que se adhirió la Acusación Particular desde el inicio de la vista modificando su inicial escrito de calificación, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de DETENCIÓN ILEGAL ( secuestro ) en grado de tentativa previsto y penado en el art. 164 en relación con los arts 16 y 62 del C. P ., sin circunstancias modificativas e responsabilidad criminal solicitando la pena de SEIS ANOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

TERCERO.- La Defensa interesó la libre absolución.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- El procesado Luis Andrés , mayor de edad y de desconocidos antecedentes penales, puesto de acuerdo con varios individuos de nacionalidad rumana, que ya han sido juzgados en la presente causa, y llevado al igual que ellos por un ánimo de lucro decidieron secuestrar a D. Felix , residente en esta isla, concretamente en la localidad de Los Realejos, al objeto de lograr que éste les entregase una suma de dinero, para lo cual el acusado cumpliendo el plan establecido, la noche del 20 de Enero de 2007 se dirigió al Restaurante " Neptuno", que la víctima regentaba en la localidad del Puerto de la Cruz, con el fin de vigilar y comunicar a los anteriores los movimientos de Felix , lo que iba haciendo de forma regular a través de su teléfono móvil, siendo así que sobre las 1.15 horas del día 21 de enero, Dona Zaira , esposa de Do Felix , junto con su hijo Daniel de 4 anos, salió del restaurante y se dirigió a su domicilio sito en la C/ DIRECCION001 no NUM013 de Los Realejos-La Zaomera, en el vehículo de su propiedad ....KKK , penetrando en su vivienda y cuando se encontraba en el interior de la misma, los súbditos rumanos ya condenados en esta causa, Domingo , Víctor , Y Agustín , tras romper la puerta de entrada, encapuchados, con guantes, vestidos de negro y portando uno de ellos un objeto punzante en la mano derecha penetraron en la misma, mientras Marco Antonio se quedaba en el jardín esperando recibir instrucciones, empujándola hacia la cama, aplastándole la cara contra la misma y preguntándole por su marido, momento en el que sonó la alarma del domicilio obligando a los acusados a salir huyendo del lugar.

En el momento de ser detenido el procesado Luis Andrés , se le intervino en su poder un teléfono móvil no NUM014 y un soporte de tarjeta Movistar correspondiente al mismo número de la tarjeta integrada en el teléfono móvil que se le intervino y que correspondía con el identificado en las intervenciones telefónicas, y através del cual había ido informando esa noche al otro procesado, ya juzgado, cuyo teléfono se encontraba intervenido judicialmente ( el mov. NUM015 ), desde ese mismo día 20 de enero de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas .-

Con carácter pervio, y antes de entrar a valorar la prueba practicada en el plenario en orden a la dinámica comisiva y participación del acusado en los hechos imputados y efectuar la subsución de los hechos declarados probados en los correspondientes tipos penales, es preciso abordar las cuestiones planteadas con relación a las intervenciones telefónicas, al haber reiterado la Defensa del acusado la nulidad de las mismas al amparo de lo dispuesto en el art. 11 LOPJ , pues a su entender se ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las de las comunicaciones telefónicas proclamado en el art. 18.3 C.E . ya que ni existe motivación en el auto inicial habilitante de las mismas, ni responden al principio de proporcionalidad, necesidad y excepcionalidad de la medidas, amén de la nula eficacia probatoria al no existir control judicial en su incorporación al proceso pues no están adveradas por Secretario y no existe pericial alguna de las voces.

La alegación efectuada por la Defensa es meramente retórica y carece de fundamento, pues un examen de las actuaciones muestra bien a las claras que la Juez de Instrucción procedió de forma escrupulosa al autorizar inicialmente tales intervenciones telefónicas. Y es como se viene senalando con reiteración nuestro Alto Tribunal-, aunque las escuchas y los demás procedimientos para interceptar las conversaciones telefónicas son un grave ataque a la vida privada-, al igual que ocurre con otros derechos, este derecho ( al secreto de las comunicaciones ) no es absoluto y puede ser restringido temporalmente en función de la necesidad de atender a intereses que, en el caso, sean considerados prevalentes en una sociedad democrática. En la actual situación en la que la delincuencia se organiza en ocasiones de tal forma que puede dificultar seriamente la acción de la justicia, se impone la búsqueda de equilibrios entre la salvaguarda de la privacidad, y de otros derechos frente a la necesidad de obtener estándares aceptables de seguridad, entendida ésta como orientada fundamentalmente a garantizar el ejercicio pacifico y normalizado de los derechos. En tal sentido son ilustrativas las SSTS. 1313/2009 de 16.12 y 1140/2010 de 29.12 .

Ante la insuficiente regulación legal ( art. 579 Lecrim ), la Jurisprudencia, siguiendo la doctrina del TC, ha venido estableciendo un cuerpo doctrinal sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, y así la Sentencia del TS no 5/2009 de 8 de enero , expone de forma clara el mismo, no sin antes recordar que tal y como senala el Auto de inadmisión del TEDH de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. Espana , modificando el criterio mantenido, el citado precepto procesal, art. 579 Lecrim , permite el eficaz control judicial necesario en una sociedad democrática desde la exigencia del art. 8 del Convenio Europeo complementado con la doctrina de la Sala Segunda y del Tribunal Constitucional. En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, las intervenciones telefónicas deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

La cuestión suscitada radica en determinar la licitud constitucional del Auto de 17 de enero de 2007 del Juzgado de Instrucción no Cinco de Santa Cruz de Tenerife, que es la fuente de donde surge la información para posibilitar la intervención por Auto del día siguiente, 20 de enero de 2007, del teléfono NUM015 usado por Robert, a través del cual se identifica el móvil usado y ocupado a su titular, el acusado Luis Andrés . Como resume la Sala 2a, S 17-9-2010, no 796/2010, rec. 11158/2009, ( con cita de otras varias ), tal intervención requiere: a) Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. b) Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención. c) Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad. d) La resolución deberá expresar los presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1o.- la existencia de un delito; 2o.- que este sea grave y 3o.- sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril FF. 6 y 7; 167/2002, de 18 de septiembre F. 4 ; 184/2003, de 23 de octubre F. 9, dictadas por el Pleno de este Tribunal ). Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente que "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. "Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura", precisa la STS no 663 de 7 de Julio de 2011 . Es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser. e) Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 2). f) En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996 , 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 136/2006, de 8 de mayo , FJ 4).

De acuerdo con la citada doctrina, en el presente caso a la vista del inicial oficio policial de 19 de enero de 2007 ( no Diligencias Policiales 2700/07 ), firmado por el inspector Jefe del Grupo de Secuestros que abre el Tomo I de las diligencias, en el mismo se da cabal información de la investigación policial de un grupo de personas de origen rumano que han venido a Espana presuntamente a la inmediata ejecución de un acto criminal ( secuestro). Se aporta información facilitada por la policía rumana, quien informa de que varios de ellos son muy peligrosos, sometiéndose a vigilancia e identificando a cuatro de ellos, pues se montó un seguimiento desde que llegaron a territorio espanol vía Barcelona desde Bucarest, trasladándose a la isla de Tenerife y hospedándose en distintos establecimientos hoteros para finalmente hacerlo en uno ( pensión "El Padrón" ), y alquilando sendos vehículos, manteniendo constantes reuniones en actitud constantemente vigilante, habiendo efectuado en la tarde anterior una serie de compras ( cuerdas, cuchillos, cinta de embalar y pasamontanas ) que hacen presumir de la inminencia del secuestro, por lo que identificándose a los cuatro sospechosos, senalándose la gravedad de los hechos cuya ejecución presuntamente se va a cometer, evidenciándolo los objetos recién adquiridos, así como las actitudes de vigilancia y muestras de seguridad que constantan los agentes que se han traslado desde Madrid para el seguimiento de la operación, la Magistrada Juez, tras incoar Diligencias Previas ( 170/2007) y declararlas secretas por Auto de igual fecha con visto del Fiscal, procede, por referencia al citado oficio policial, a examinar los presupuestos de la autorización solicitada, dedicando el fundamento segundo del citado Auto ( f. 11 de las actuaciones ) a examinar los citados requisitos, que damos por reproducidos por su corrección, autorizando tal intervención de los teléfonos NUM016 y NUM017 por el plazo de siete días, que debería practicar el citado Grupo de Secuestros y Extorsiones, quienes facilitarían un resumen escrito de las grabaciones efectuadas , así como los originales. Al día siguiente, 20 de enero, se da cuenta de las gestiones desarrolladas, vigilancias y datos de interés obtenidos, identificándose a un quinto miembro, de nacionalidad checoslovaca, Víctor ), que también llegó recientemente a la isla ( 18 de enero) , junto con otro ciudadano checo ( Cipriano ) y con billete de vuelta de fecha 21 de enero. De tales investigaciones y del resultado de la interveción telefónica de ese día, llegan a la conclusión que esa noche iban a proceder a asaltar la vivienda de la víctima y se marcharían al día siguiente, acompanando tal oficio policial ( no 2767/07) del resumen de las conversaciones interceptadas el día 19 de enero tras la autorizada intervención telefónica, y así se interesa la autorización para intervenir el teléfono NUM015 , "cuyo usuario coordina junto con Chipiron las vigilancias de la víctima". Dictándose el correspondiente Auto ( al f. 25) donde la Magistrada Juez de instrucción valora la implicación de los usuarios en la inminente comisión de un delito muy grave, integrándose la resolución, por su inmediatez, no sólo con el oficio policial, sino también con el auto del día anterior, como expresamente se senala.

Por lo tanto, se cumple el deber de motivación y control judicial, adoptándose la medida con carácter " urgentísimo" porque los investigados han abandonado el hotel y parece que tienen previsto abandonar la isla manana, por lo que los investigadores estiman que el asalto a la vivienda podría llevarse a cabo en la noche del día de hoy", - concluye la resolución. Y es que tal control se cumple también, cuando el Juez tenga conocimiento de los resultados de la medida a través de los informes que le ofrece la policía; bien, mediante la transcripción parcial de las cintas ( SSTC 205/2005, de 18 de julio FJ. 4 ; 239/2006, de 17 de julio , FJ. 4). Pues para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTC 82/2002, de 22 de abril , FJ 5 ; 184/2003, de 23 de octubre , FJ 12 ; 239/2006, de 17 de julio , FJ 4 EDJ2006/112581 ). Por otro lado, como senala el TS ( entre otras STS de 7-5-2007, núm. 353/2007 ) "no existe ningún precepto que exija la transcripción, ni completa ni parcial, de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial (Cfr. SSTS 538/2001, de 21 de marzo ; 650/2000, de 14 de septiembre ; 9-3-2007 , núm. 209/2007 )", y de ahí la aclaración efectuada por la STS de 14-5-2001 de que no es correcto identificar el control judicial con dicha transcripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. Habiendo declarado con reiteración el TS ( STS 1186/2006, de 1 de diciembre , STS 1209/2006, de 5 de diciembre , y 3928/2007, de 29 de mayo ), que " La transcripción mecanográfica puede ser efectuada por la Policía, por el Secretario Judicial, puede ser ésta íntegra o de los pasajes más relevantes, y esta selección se puede efectuar directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél pues, en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, sin que las transcripciones escritas constituyan un requisito legal ( STS 777/2008, de 18 de noviembre )". En definitiva, y partiendo del escrupuloso respecto en las autorizadas intervenciones telefónicas del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, ( fuente de prueba y medio de investigación ), tampoco puede prosperar tacha alguna en orden a su validez como medio de prueba y su introducción en el juicio, habida cuenta que la Sala ( quien al amparo de lo dispuesto en el art. 726 Lecrim puede examinar los libros, documentos...y demás piezas de convicción ) oyó los pasajes más relevantes, tal y como fueron seleccionados por las partes, facilitándose por la intérprete en el acto del juicio oral la íntegra traducción de las conversaciones ( seleccionadas ) que tuvieron lugar en rumano, tal y como se recoge en el acta de la segunda sesión, oyendo directamente el Tribunal aquellas otras que provenían del mov. NUM014 y que se interceptaron al hablar con el telefóno intervenido del investigado Robert, el NUM015 , pudiendo apreciar la voz del acusado Luis Andrés .

Efectivamente el acusado narró en el plenario que conocía a Felix , que era amigo de él, que iba a su domicilio y lugar de trabajo y tenía relación personal con Precisamente, en orden a la identidad del acusado como uno de los interlocutores, si bien no se ha practicado prueba fonométrica, - queja también expuesta por la Defensa - además de explicar los agentes encargados de las escuchas su íntima convicción de la voz del " Nota ", es lo cierto que el Tribunal, dentro de sus facultades, ha apreciado la identidad de las voces de las grabaciones que en la Sala se reprodujeron con la del propio acusado, (como lo ha venido a expresar el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, recientemente, en Auto de inadmisión de 25 de septiembre de 2006 , Coban (Asim Baburcum) contra Espana), y así recoge el Auto de la Sala 2a de 19 de Octubre 2006 , que el Tribunal se encuentra capacitado para apreciar la identidad de las voces, sin tener obligatoriamente que recurrir a un perito en reconocimiento e identificación para constatar su validez. Y es que la ausencia de una prueba pericial de reconocimiento de voces no priva de valor probatorio a las grabaciones escuchadas en juicio, que al Tribunal le parecen absolutamente convincentes y que no dejan lugar a dudas, por las razones ya expuestas. En cuanto a la prueba pericial sobre reconocimiento de voces, la defensa tuvo la posibilidad de pedirla y no lo hizo, siendo de aplicación al respecto la doctrina fijada en Sentencia del TS de 24 de septiembre de 2004 , según la cual, es la parte la que debió instar su realización, de modo que si no lo hizo, reconoció implícitamente su autenticidad ( vid STS 30 de diciembre de 2009 " a partir de la notificacioŽn de este Auto, las partes personadas tuvieron en su mano, de acuerdo con sus intereses de defensa, la posibilidad de solicitar la audicioŽn de los discos o de impugnar su autenticidad"). Pero es que las conversaciones que se oyeron en el plenario se grabaron en la línea correspondiente al terminal del cual el acusado era portador al momento de su detención, así como igualmente portaba el portatarjeta, tal y como senalaron los agentes de policía que declararon en el plenario.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba.-

La anterior declaración de hechos probados lo ha sido al apreciar el Tribunal en conciencia conforme lo dispuesto en el art. 741 Lecrim la prueba practicada en el acto del plenario, integrada por la declaración del acusado, - quien manifestando que reconoció en sede judicial los hechos de su participación, intenta justificar en el plenario que efectivamente dijo que llevó a cabo tal comportamiento con el fin de obtener dinero y que era amigo de Felix , pero que dado que el jefe de la policía actuante le pidió colaboración, tales afirmaciones no eran ciertas, sino que respondía exclusivamente a ese interés de favorecer la investigación policial-, junto a la declaración de las víctimas, Felix y su esposa Zaira , así como la de los agentes de policía que intervinieron en el operativo montado al efecto y que se desplazaron desde Madrid ( procedentes del Grupo de Secuestros y Extorsiones de Comisaría General de Policía), al tener conocimiento de que se iba a cometer tal actuación criminal, todo ello corroborado por las conversaciones telefónicas que se captaron en el móvil del acusado aquella noche, y que le sería intervenido en el momento de la detención, junto con el contenedor de tarjeta ( sin la tarjeta SIM) de la Cía Moviestar y correspondiente al no NUM014 , según obra al folio 82 del atestado ratificado por los agentes en el plenario.

la familia, y que manifestó ante el Juez de instrucción ( folios 256 y 257), cuando le imputaron los delitos de secuestro y asociación ilícita, tras entrevistarse reservadamente con su abogado ," que hacia unos meses le llamó un rumano a ver sí podía controlar a Felix , que le ofrecieron dinero pues supuestamente le iban a robar un coche Ferrari. Que se metió en el asunto por dinero....Que le dijeron que estuviera en el Restaurante a partir de las 12 para que los duenos no fueran a casa....", pero anade en el plenario que "eso lo dijo porque el jefe del grupo de policía, le pidió que colaborara y lo dijera, con el fin de no implicar a su companera sentimental". Explicación ésta absurda e increíble, habida cuenta que, por un lado teniendo derecho a no declarar y confesarse culpable, reconoció su participación relevante en la acción criminal proyectada y posteriormente ejecutada, si bien fallida, y todo ello estando debidamente asistido de Letrado; y en segundo término, no se propone al citado jefe de la policía para que corrobore tal absurdo extremo, o sea sometido a contradicción su testimonio; por el contrario los agentes que comparecieron en el plenario fueron tajantes al excluir tal pretendido acuerdo con el Jefe del Grupo, ( así el PN NUM018 , que se desplazó a Tenerife desde Madrid siguiendo a los ciudadanos rumanos según informaciones recibidas de la policía rumana, y que identificó en las intervenciones telefónicas la participación de " un Nota " - a la postre el acusado Luis Andrés -, fue tajante al afirmar que no le consta ningún trato respecto al espanol - refiriéndose al acusado -, o el agente PN NUM019 que participó en su detención, y destacó que le intervino el móvil y el soporte de tarjeta que era coincidente con el que ellos habían identificado en las intervenciones judicialmente autorizadas, o el PN NUM020 que estuvo igualmente encargado de las transcripciones, afirmando que tenían a una persona que se hacía llamar Robert, y que fue policialmente identificado como rumano y recibía llamadas de un senor con acento canario, siendo el teléfono de éste identificado tal y como consta en las transcripciones); en tercer lugar, el acusado justifica la actuación de Felix hacia él por animadversión o venganza, habida cuenta que un tal Gallina , le diría que él fue el chivato de la Guardia Civil en una operación de drogas en la que participó Felix en el ano 2005 en la isla del Hierro, y por la que ahora se encuentra cumpliendo pena. Sin embargo, tal y como declaró el testigo Felix , en la fecha de los hechos ( Enero de 2007) desconocía tal actuación de Luis Andrés , pues los hechos han sido juzgados ahora en el 2010 por la Audiencia Nacional, donde efectivamente se reveló que Luis Andrés fue el confidente policial, siendo en ese momento cuando tuvo tal certeza, pues nunca antes lo había creído. Pero anade Felix , que en aquél tiempo el acusado era amigo, entraba en casa y jugaba con su hijo, y no podía creer que fuera su delator. Pero en todo caso, el comportamiento del acusado Luis Andrés la noche del fallido secuestro es acorde con tal participación imputada, pues estuvo en el restaurante Neptuno, tal y como declaró Felix y su esposa, y reconoció el acusado, manifestando Zaira , esposa de Felix , que la noche del secuestro " llegó al Restaurante bastante tarde, ella estaba a punto de irse, y llegó Luis Andrés con un chico rubio y se sentó en la barra, y se puso a hablar por el móvil, lo vió inquieto, nervioso, con la cabeza cabizbaja, miraba y salía a la calle, hacía llamadas consecutivas, y tal comportamiento anómalo le llamó la atención. Que después ella se fue en el coche de su marido sobre las doce o doce y media". Por su parte Felix narró con total coherencia y serenidad de ánimo, que habían sido muy amigos, y aunque la gente le manifestaba que tuviera cuidado con él pues era confidente policial, él no se lo creía, pero unos 20 días antes de los hechos le comunicaron que había un rumor de que le iban a secuestrar y que el organizador de todo era Luis Andrés . Que fue Gallina Copas, quien se lo dijo- y nunca antes lo quiso decir. Igualmente el recepcionista del Molino Blanco le comentó que Luis Andrés había estado con cuatro rumanos. Y en cuanto a la noche del secuestro, recuerda que el acusado estuvo en el Restaurante, pero no recuerda que le facilitara él el teléfono, y sí que le vió hablar varias veces. Y en cuarto lugar su participación en el fallido secuestro, se infiere, no sólo de su inicial confesión, e indicios apuntados (como su presencia en el restaurante la noche de autos, y su anómalo comportamiento a los ojos de la víctima y de su esposa, así como el testimonio de referencia aportado por Felix ) sino en las conversaciones que fueron interceptadas y que tuvieron lugar desde el teléfono que se le intervino en el momento de la detención, por lo que su identificación queda fuera de toda duda a la Sala, como así manifestaron los agentes de Policía intervinientes. Infiriéndose tanto de esas conversaciones en las que él participaba, como en las seleccionadas por la Acusación y que tuvieron lugar desde el movil NUM015 que la intención criminal era secuestrar y no robar el vehículo Ferrari, pues el propio Luis Andrés en la conversación ( no 4 de las seleccionadas ) de las 0,43 horas, tras decirle a Robert que puede hablar pues ese número es seguro, le informa que va en el Citroen C2, estando el grueso de los asaltantes en la casa, y viendo el vehículo Ferrari, no hacen nada sino esperar a la víctima, pues el acusado Luis Andrés queda en avisarle en cuanto salga del restaurante, tal y como se infiere sin el menor género de duda de la conversación no 9 que tiene lugar a las 1,53 horas, en la que el acusado le comunica que están terminando de cenar, y la que efectúa a las 2,15 horas ( conversaciónno 16), que le anuncia que están cerrando y la mujer e hijo van para casa, y que en tres cuartos de hora están allí, manifestándole el interlocutor que cuando se vaya le llame. Desarrollándose pues la vigilancia en un espacio temporal dilatado, innecesario para simplemente sustraer un vehículo, pues ello requeriría pocos minutos y lógicamente evitar la presencia del propietario. De tales conversaciones se infiere que lo que quieren es esperar al propietario, y así se afirma en la converción interceptada a las 2,14 horas ( conv. Seleccionada no 15 entre Robert y otro de los acusados ya condenados), que " nos organizamos porque el jilipollas entrará por delante y este ha roto la puerta por el otro lado para entrar al mismo tiempo con él en casa después desconectamos la alarma".

Pues bien tal declaración sumarial del acusado ha accedido al plenario en plenas condiciones de ser valorada, pues a través del interrogatorio del Ministerio Fiscal, que le leyó pasajes de la misma prestada en el Juzgado de Instrucción no Cinco de S/C de Tenerife, se le dió oportuniodad de dar una explicación verosímil de su cambiada actitud. Y es que como senaló la STS 2545/2001, de 4 de enero de 2002 , a propósito del derecho a guardar silencio en la vista oral, ..."el interrogatorio se convierte esencialmente en un medio de defensa, orientado a dar efectividad a la contradicción y a permitir al sometido a proceso refutar la imputación y argumentar para justificarse. La declaración del imputado durante la investigación y del acusado en el juicio, tiene, de este modo, un carácter esencialmente autodefensivo; es un recurso de utilización facultativa, del que sólo ellos pueden disponer". Ahora bien, producida la declaración en algún momento del proceso, en virtud de una decisión autónoma del propio interesado, su contenido informativo es material valorable dentro del conjunto del cuadro probatorio y susceptible de ser tratado como tal, conforme a las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así, la jurisprudencia constitucional también se ha pronunciado acerca del valor de una declaración autoincriminatoria que no se ratifica en el acto del juicio oral. Su incorporación al material probatorio a valorar por el órgano jurisdiccional puede verificarse, mediante el expediente que autoriza el art. 730 de la LECrim . En tales casos, el resultado de la diligencia instructora accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria (publicidad, inmediación y contradicción) y teniendo por tanto validez para fundar la convicción del juzgador, ya que la defensa puede así combatir el contenido de la primera declaración y el órgano judicial otorgar credibilidad al testimonio que le ofrezca mayor verosimilitud y fundar sobre él la condena (cfr. STC 284/2006, 9 de octubre ). Aclara el Tribunal Constitucional que para determinar si la declaración confesoria del imputado se ha producido en condiciones de poder ser aceptada, y basar en ella una condena penal, deben tenerse en cuenta los diversos factores concurrentes en cada caso, de entre los que cabe destacar si se hicieron al detenido las advertencias legales, si fue informado de sus derechos y si en la declaración estuvo presente un Abogado encargado de asistirle ( STC 86/1995, 6 de junio , ver también las SSTS 1541/2004, de 20 de enero ; y la 590/2004, de 6 de mayo .) Pero como igualmente senalara ya el TC (Sentencia 80/2003, de 28-abril-2003 ), «lo decisivo es que las declaraciones sumariales que se consideran sean sometidas a confrontación y puedan ser contradichas por las partes, lo que tiene lugar tanto si se leen expresamente como si a través de las preguntas formuladas se pone en evidencia y se debate su contenido».

Debe pues rechazarse la argumentación de la Defensa en orden a la vulneración de derechos fundamentales en dicha declaración, pues fue prestada ante el Juez de instrucción, y ya hemos visto que las explicaciones facilitadas no ofrecen una alternativa plausible, estimando la sala que ofrece una versión increíble e injustificada que se contrapone al resto del acervo probatorio, fundamentalmente a las conversaciones interceptadas, y respecto de las cuales ninguna explicación convincente - o no - da el acusado, y que ponen de manifiesto que falta a la verdad al afirmar que esa noche él no llamó por telefono, cuando la sala, ha tenido la oportunidad de oirle hablar por teléfono cuando ejecutaba su cometido en el plan criminal. Así en el teléfono del investigado policialmente como Robert ( el móvil NUM015 , a las 0,43 horas del día 21 de Enero de 2007 recibe una llamada del NUM014 , de una persona identificada policialmente como " el Nota " y le dice que el tío lleva un citröen C2, que está en la pizzería y que en cualquier momento puede ir para casa, nueve minutos más tarde vuelve a llamarle susurrándole, y Robert le dice que el Ferrari se encuentra dentro, y el Nota le dice que el tío lleva el citröen y que el va ahora al restaurante y le dice donde está ( la víctima), por su parte Robert sigue utilizando el móvil intervenido y así habla con Botines quien le dice que hable con su amigo el espanol y le pregunte sí la mujer está con él o en el restaurante, y Robert llama al Nota a la 1.11,27 horas ( conversación 8 ) y hablan susurrando, y le dice que el Nota está en la puerta del restaurante y que ella y él están en el restaurante pero no sabe sí los padres de él están en casa. Que sí hay cualquier movimiento, les avisa. Y Robert le dice que están esperando. A las 1.53 horas ( conv. No 9) vuelve Robert a llamar al Nota y susurrando el Nota les dice que están los dos y el Verbenas , que están acabando de cenar y que ahora van para arriba. Que les avisará cuando salgan. A continuación, dos minutos más tarde, Robert llama a Cipriano ( conversación no 10 ) y le dice que le ha llamado y que le ha dicho que están cerrando el bar, van él, ella y el Verbenas , y a continuación Cipriano ( Cipriano mov. NUM021 ) le da información acerca de lo que están haciendo en la casa mientras esperan a la víctima ( que estaban rompiendo una puerta para entrar a la vez que la víctima) ....A la 2: 15,38 horas el canario vuelve a llamar a Robert y susurrando le dice que están cerrando y en media hora están allí. Llevan el C-2. A su vez Robert llama a Chipiron ( Domingo mov NUM016 ) y le dice que le confirman que está cerrando el restaurante y va a llegar en media hora o más o menos, y Chipiron le dice que ya ha abierta la alarma, sí entra por la parte de delante le cogen. A las 2.24,44 Robert llama al Nota hablan susurrando y le dice que la mujer ya está en casa, y minutos más tarde huyen del lugar, tal y como le explica Botines a Robert en la conversación interceptada a las 2,25 horas.

Tal prueba de cargo la estima la sala sufiente para tener por enervada la presunción de inocencia.

TERCERO.- Calificación de los hechos.-

Los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de secuestro del art. 164 C.P ., en grado de tentativa de los arts 16 y 62 C.P . al concurrir todos y cada uno de los elementos que lo integran, si bien no llegó a consumarse por causas ajenas a la voluntad del acusado, pues desarrollada la acción en su totalidad, hasta el punto de penetrar los artífices materiales en la vivienda de la víctima, retener momentáneamente a la esposa empujándola a la cama consumándose la situación de peligro para su integridad física y la de su hijo menor - si bien los captores tenían como objetivo al marido que aún no había llegado a la casa- no logran su propósito al saltar la alarma y tener que emprender la huída.

El desarrollo delictivo quedó cortado tras completar los autores su designio criminal, de ahí que entienda la sala que nos hallamos ante un supuesto de tentativa acaba o completa. Y es que como nos senala el TS ( S 16/2012, de 20 de Enero y S 1070/2011, 13 de octubre , con cita de varias ) el Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que solo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacia en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS 817/2007, 15 de octubre - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. En realidad, lo correcto - senala el Alto Tribunal - es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente ( en este caso el secuestro ni un mero robo con fuerza en casa habitada ), y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

También se viene destacando que la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

En el citado art. 62 C.P ., no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", sino que atiende al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

En el caso enjuiciado, está claro que en la mente del acusado y los copartícipes, existe una inequívoca voluntad de secuestrar a Felix , pues no otra cosa cabe colegir, tal y como se senaló al valorar la prueba, del largo apostamiento y vigilancia en la casa y restaurante así como de los movimientos de la víctima, esposa e hijo, tal y como se desprende las secuencias telefónicas intervenidas ( desde las 0,52 horas que tiene lugar la conversación seleccionada como no 5 y las 2,24 horas que tiene lugar la conversación seleccionada como no 18 ), inneceasrio para un simple allanamiento depredatorio, habiéndose no sólo iniciado la ejecución, sino que los autores penetran en la casa de la víctima, reteniendo a la esposa y sólo ante la inesperada alarma, que creían inutilizada, deben frustar su objetivo principal, emprendiendo la huída, por lo que consideramos que nos encontramos ante una tentativa acabada ( arts. 16.1 y 62 del CP ): pues como senaló la testigo Zaira la empujaron hacia la cama, aplastándole la cara contra la misma y le preguntaron por su marido, momento en el que sonó la alarma del domicilio. "

Como dice la STS 15 de Noviembre de 2011 " la tentativa se castiga por la capacidad de dicha acción para poner en peligro el bien jurídico protegido, siendo indiferente que a la postre dicho peligro se materialice o no de una manera efectiva". Máxime en la actuación esencial del acusado Luis Andrés , quien practicó todos los actos esenciales que el plan criminal le asignaba, al vigilar y tener informado al grueso de los secuaces para efectuar tal captura. El acusado, pues, practicó todos los actos que deberían producir el resultado y desencadenó, conforme a lo previsto, una situación de riesgo que no culminó en el resultado pretendido por causa ajena a su inicial propósito.

CUARTO.- Participación.-

Es responsable criminalmente en concepto de coautor el acusado Luis Andrés , por su participación directa, material y voluntaria en la comisión de los hechos declarados probados conforme lo dispuesto en el art. 28 C.P ., habiéndose concertado con el resto de los inicialmente acusados y a la postre condenados, con un reparto de papeles prefijado y con dominio funcional del hecho en todo momento, que hace que se predique de él su participación a título de coautor para llevar a cabo el citado secuetro, tal y como ha quedado acreditado por la prueba practicada en el acto de la vista, y apreciada en los términos expuestos en el fundamento segundo de esta resolución.

No cabe estimar una participación meramente accesoria a título de mero cómplice del mismo ( art. 29 C.P .), cuando él es el único que conocía a la víctima, y posibilita a los que materialmente ejecutan la acción, información esencial al respecto, llevando a cabo la noche del secuestro actos necesarios para su ejecución, al tener informados a éstos de los movimientos de la víctima, por lo que el acuerdo de voluntadas con el resto de partícipes y la materialización de su aportación en actos de clara naturaleza ejecutiva del plan criminal le situán al menos en la posición de un cooperador necesario, del art. 28.b) C.P ..

Es cierto que el Sr. Luis Andrés , al estar vigilando los movimientos de la victima no participó en el asalto a su domicilio, pero no es preciso que los coautores realicen todas las acciones típicas sino que es suficiente con que lleven a cabo el papel asignado a cada uno en el plan conjunto (cfr. STS 9 de octubre de 2007 ). Él es, el que da datos relevantes de la víctima, pues el resto de los ya juzgados vieron a la isla ex profeso a ejecutar el secuestro, y lo hace desde una posición fácil y privilegiada, como lo era desde la amistad con ésta y su accesibilidad al círculo íntimo. En segundo término, tampoco ofrece dudas a la Sala la caracterización del elemento subjetivo de la coautoría. Como es sabido en la doctrina reciente se ha venido discutiendo si el dolo del partícipe, especialmente del cooperador, debe ser referido sólo a la prestación de ayuda o si además se debe extender a las circunstancias del hecho principal. La opinión dominante ha mantenido este último punto de vista, es decir el de la doble referencia del dolo o "doble dolo". Consecuentemente, el dolo del partícipe, como ha sostenido la jurisprudencia, requiere del conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, lo que significa que el partícipe debe haber tenido una representación mental del contenido esencial de la dirección del ataque que emprenderá el autor. No se requiere, por el contrario, conocimiento de las particularidades del hecho principal, tales como dónde, cuándo, contra quién, etc. será ejecutado el hecho, aunque éstas pueden ser relevantes, en algún caso, para determinar la posible existencia de un exceso, por el que el partícipe no está obligado a responder (cfr. SSTS de 19 de julio de 2007 , 15 de diciembre de 2006 , 23 de noviembre de 2006 ó 19 de octubre de 2006 ). Sin embargo, el dolo del partícipe puede ser eventual, y es suficiente con que en la concreta configuración de la acción delictiva el partícipe deba contar con la posibilidad cierta y reconocible de una agresión mortal, sí de un homicidio se tratara (cfr. SSTS 18 de mayo de 2007 y 26 de octubre de 2006 ), y en el caso de autos de la posibilidad cierta de secuestrar a Felix . Esto es al menos lo que ocurrió en el supuesto que se enjuicia: el Sr. Luis Andrés mostró su plena conformidad al plan de los autores materiales para secuestrar a Felix . Es más, una actuación criminal como la que se llevó a cabo solamente podía tener éxito (como así fue) si se contaba con la información precisa, que el acusado debía aportar combinaba la sorpresa en el asalto de la víctima. Es cierto que el ejecutor final ( personas ya juzgadas) es quien tiene en el último momento una plena capacidad decisoria (dominio) sobre la ejecución del hecho, pero en los supuestos de codelincuencia lo determinante para la autoría es el dominio funcional, lo que permite imputar el injusto completo título de autor aunque el interviniente (coautor) no haya realizado por sí mismo todos los actos ejecutivos. Por ello lo determinante en el caso de la participación plural no es quién interviene en último lugar -éste siempre va a tener dominio del hecho en su sentido más clásico-, sino la participación del interviniente en la "configuración" del mismo: quien participa en la configuración del hecho, y dispone de este modo elementos del mismo que ya son asumidos o sobre los cuales materializa finalmente el delito el ejecutor final, asume la competencia (responsabilidad) por el injusto en cuanto que hecho de varios. El fundamento de la responsabilidad en estos casos deriva de la participación en la configuración colectiva del delito. De nuevo: el copartícipe no responde por su aportación concreta; sino porque esa aportación se integra en el injusto común.

En el caso de Luis Andrés , insistimos, su participación en la configuración y organización del delito fue esencial y ello lleva a esta Sala a concluir que el coacusado no podía ser ajeno al plan delictivo de los otros acusados ( hoy ya juzgados y condenados), y a calificar su conducta como un supuesto de coautoría ( art. 28 CP ), pues se trata de una contribución extraordinariamente intensa a la configuración del delito que debe ser calificada como coautoría ( art. 28 pl. 2 CP ).

QUINTO.- Determinación de la pena.-

En la ejecución de los hechos no concurre circunstancia modificativa alguna de responsabilidad criminal, pues ni siquiera cabría estimar la de dilación indebida ( no solicitada por la defensa ) pues pese al lapso temporal transcurrido desde la comisión de los hechos hasta su enjuiciamiento, unos cinco anos, no ha de olvidarse que el resto de los acusados ya fueron enjuiciados en enero de 2010, y no pudo serlo el acusado Luis Andrés , al encontrarse en ese momento en paradero desconocido, no obstante lo cual, tampoco estimamos que que dicho lapso temporal haya de estimarse como extraordinario ( art. 21.6 C.P . en su actual redacción ) dada la compligidad del asunto. De modo que en atención al grado de ejecución de los hechos ( tentativa acabada que posibilita a la luz del art. 62 C.P . la rebaja en un grado de la pena básica para el delito consumado, posibilitando una pena de tres a seis anos ), así como a la gravedad de los mismos ( ya que se ejecutó en la morada de la víctima, sin que el allanamiento fuese preciso para llevar a cabo el secuestro), pues denotan una clara peligrosidad en el acusado, quien incluso comete los hechos valiéndose de las especiales relaciones personales de confianza que generaba su " amistad" con la víctima, se está en el caso de fijar la pena de TRES ANOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por dicho periodo, que es la pena mínima prevista legalmente y en idéntica extensión a los ya juzgados.

SEXTO.- Costas.

Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a Luis Andrés como autor de un delito de detención ilegal ( secuestro ) en grado de tentativa del art. 164 C.P . en relación con los arts 16 y 62 del C.P . a la pena de de TRES ANOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por dicho periodo y costas proporcionales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.