Sentencia Penal Nº 166/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11768/2011 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de los procesados Víctor y Jose Miguel contra Sentencia núm. 271/11, de 31 de agosto de 2011 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, dictada en el Rollo de Sala núm. 8/2010 , dimanante del Sumario núm. 1/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Medina del Campo, seguido por delitos de depósito de armas, tenencia ilícita de armas y depósito de explosivos contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando los recurrentes representados por: Jose Miguel por el Procurdor de los Tribunales Don Raúl Martínez Ostenero y defendido por la Letrada Doña Lorena Iglesias Palacio, y Víctor por el Procurador de los Tribunales Don Jacobo Borja Rayón y defendido por la Letrada Doña Berta Vigueira Sierra.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Medina del Campo instruyó Sumario núm. 1/2010 por delitos de depósito de armas, tenencia ilícita de armas y depósito de explosivos contra Víctor y Jose Miguel , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, que con fecha 31 de agosto de 2011 dictó Sentencia núm. 271/11 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"I. El procesado Víctor adquiriró por medios que se desconocen y guardó a su disposición las armas y efectos que a continuación se describen, teniendo al otro procesado Jose Miguel , a sus órdenes con funciones de encargado y como subordinado, viviendo en la finca de su propiedad y con conocimiento de los siguientes efectos descubiertos en la fecha y lugares que se relacionan:

1º) El día 9 de octubre de 2009 sobre las 09.00 horas miembros del Cuerpo Nacional de Policía, Grupo Operativo Local, especialistas en Policía Científica y adscritos a la Brigada Provincial de Policía Científica de Valladolid, se desplazan hasta un pinar cercano a Medina del Campo, sito a la altura del km. 52 de la Carretera CL-601 (a la izquierda de la carretera en sentido Peñaranda de Bracamonte), encontrando enterrados los siguientes objetos:

- Una granada de mano. Tenía en su interior explosivo y podía usarse para la finalidad de su fabricación (que es explosionarla). Contaba con anilla de seguridad que se había asegurado con un sedal para que no se desprendiese.

- Dos cilindros y una bolsita de plástico conteniendo 30,56 gramos de pólvora sin humo cuya procedencia es de cartuchería y puede servir para recargar cartuchería o también para pirotécnia.

- Una bolsita de plástico conteniendo un número indeterminado de secciones de mecha lenta.

- Un fusil de asalto Cetme, modelo LC, del calibre 5,56x45 mm. (5,56 NATO) perteneciente al Ejército de Tierra con número de serie 29018, acompañado con tres cargadores con cartuchos del 5,56 mm. Es un arma inutilizada puesta luego en funcionamiento. Se encuentra en buen estado de conservación y ha evidenciado un irregular funcionamiento pues si bien es operativo porque dispara, la bala sale del cañón fragmentada. El arma no funciona en la modalidad de ráfaga.

- Un fusil de asalto marca CZ 858, número NUM007 y con un cargador vacío. Del calibre 7,62x39 mm., se encuentra en normal estado de conservación y ha evidenciado un mal funcionamiento. Se trata de un arma inutilizada puesta en funcionamiento, quedando inutilizada tras las pruebas balísticas con munición real.

- Un revólver basculante cromado, de simple y doble acción marca "Orbea Hermanos y Cía", del calibre 10,89x7 mm. (44 Remington Mágnum) que se encuentra en buen estado de conservación y ha evidenciado un normal funcionamiento. Posee un tambor con capacidad para alojar hasta seis cartuchos.

- Una pistola semiautomática con cachas de nácar, marca Star del calibre 8,81x19 mm. (9mm. Parabellum/Luger) con la numeración de serie borrada. Va provista de su cargador que tiene capacidad para quince cartuchos. Se encuentra en un normal estado de conservación y ha evidenciado irregular funcionamiento inicialmente con una oxidación y el muelle recuperador destensado. Una vez realizadas operaciones de limpieza, lubricación y ajuste quedó en perfecto uso operativo.

- Una pistola semiautomática marca WALTHER modelo PPK calibre 7,65x17 (7,65 BROWNING) núm.de serie NUM000 , con un cargador puesto y otro cargador de repuesto, ambos con munición. Estaba en buen estado de conservación y con un normal funcionamiento. El cargador tiene capacidad para siete cartuchos.

- Una pistola detonadora modificada en su cañón, de la marca BBM 315 Auto, con un cargador con munición del 6,35 mm. Recamarada en origen para cartuchos del 7,94x20 mm. (8mm.), carente de numeración de serie, modificada para usar munición armada con bala de la gama del 6,35 mm. En normal estado de conservación y ha evidenciado un normal funcionamiento.

- Una pistola de avancarga, con cachas de madera, réplica de un arma antigua, se encuentra en un normal estado de conservación y su funcianamiento en vacío es correcto. No fue sometida a pruebas de funcionamiento con carga real.

- Un rifle marca Benelli Armi, modelo Argo, alimentado y cargado con cinco cartuchos. Recamarado para cartuchos armados con bala del calibre 7,62x63 (30-06 Springfield), con numeración de serie borrada -limada-, se encuentra en buen estado de conservación y ha evidenciado un normal funcionamiento. Dispone de mira telescópica electrónica y de dos cargadores con capacidad para cuatro cartuchos cada uno. Este rifle (que tenía el núm.de fabricación NUM001 ) fue sustraído de la vivienda de Eleuterio sita en AVENIDA000 NUM002 de la localidad de Iscar (Valladolid) en el mes de julio de 2009 (y ha sido entregado en depósito a su propietario).

- Una escopeta de cañones superpuestos desmontada, marca Sarriugarte, con número de serie borrado en culata y un número en el guardamanos num. NUM003 , estando el cañón superpuesto envuelto en plástico y bolsa de basura. Recamarada para cartuchos de caza del calibre 12/70. En deficiente estado de coservación y cuyo funcionamiento es normal o correcto.

- Una bolsa verde con ocho sprays de autodefensa, tres defensas extensibles, dos puños americanos, una báscula Tanita, y una pistola Taser de descargas eléctricas.

- Una bolsa blanca con cartuchos de arma corta.

- Una bolsa con cartuchos de arma larga.

- Una bolsa con cartuchos de escopeta del 12/70.

- Dos cargadores vacíos de arma de asalto Z-70.

- Un cargador de pistola de marca Llama con munición del 45.

- Cinco cajas de cartuchos de diferentes calibres para arma larga y una pequeña carterita de tela con cartuchos de arma corta.

2º) Sobre las 16.10 horas del día 9 de octubre de 2009, se practicó entrada y registro, acordado por auto del Juez de Instrucción y de conformidad con las exigencias legales, en las viviendas sitas en el interior de la finca " DIRECCION000 ", propiedad de Víctor y donde vivía éste y Jose Miguel , en la URBANIZACIÓN000 NUM004 de Medina del Campo, en la vivienda grande, que era la habitada por Víctor , fueron encontrados:

- Una pistola semiautomática, marca Llama, del calibre 8,81x19 (9 mm. Parabellum/Luger), con número de serie de NUM005 , con cartucho en recámara, y cargador con munición. En buen estado de conservación y normal funcionamiento.

- Un revólver detonador, de la marca Blow 9 mm. R/PAK con cinco cartuchos en el tambor. Recamarado en origen para cartuchos del 9x17 mm. carente de numeración de serie, modificado para usar munición armada con bala de la gama del 38 Spl. En buen estado de conservación y normal funcionamiento.

- Una pistola semiautomática de la marca Star, calibre 11,43x23 (45 ACP) con cartucho en recámara y cargador con munición. Su numeración de serie estaba borrada. Si bien estaba en buen estado de conservación evidenció un mal funcionamiento pues el tope de expulsión estaba suelto, pero realizadas operaciones de ajuste (fijada la pieza mediante un pasador) y lubricación posteriores se comprobó un normal funcionamiento. Viene acompañada de su correspondiente cargador con capacidad para seis cartuchos del calibre 45 ACP.

- Tres fotocopias de un pasaporte rumano a nombre de Ángel Daniel , con núm. NUM006 .

- Una caja metálica vacía, con la inscripción "50 disparos, 20 mmx139 DM 101 perforante S.B. Lote 02 Argo-87".

- Dos cartuchos del calibre 12/70 de escopeta.

- Una caja con ocho puntas de flecha de una clase y cuatro puntas de flecha de otra clase con las puntas más afiladas.

- Un arco de flechas de poleas de color verde.

- Un arco de flechas de color marrón, tipo tradicional.

- Un arco de flechas de competeción deportiva.

- Una caja con once flechas con sus correspondientes puntas y dos flechas partidas.

- Una espada tipo katana.

- Una lanza.

- Cinco cartuchos del calibre 12/70.

El registro finalizó a las 20.20 horas.

3º) Que siendo las 20.45 horas del mismo día 9 de octubre de 2009 funcionarios adscritos a la Brigada de Policía Judicial, de la Comisaría Provincial de Valladolid, se desplazan hasta un pinar, situado a unos 200 metros de la Autovía A-6, km. 152 ubicado en el Pago "Las Negras", excavando en la tierra y encontrando un bidón de color azul, con tapa de color negro de unos 80 cms. de alto aproximadamente por 48 cms. de diámetro, tumbado y cerrado, en cuyo interior apareció:

- Una pistola semiautomática de la marca Llama, modelo Mínima X-II 45, del calibre 11,43x23 mm. (45 ACP) con número de serie NUM009 con su cargador, presentando una bala en recámara y 11 cartuchos en el cargador. El cargador tiene capacidad para trece cartuchos. Se encontró en buen estado de conservación y con normal fucionamiento.

- Una factura de la armería denominada "Arminse", a nombre de Víctor en la cual figura un artículo identificado como Samopal, Vz5B, con número de serie NUM007 y con fecha 28 de enero de 2009.

- Un documento de atención primaria del SACYL con el nombre manuscrito de Adelaida .

- Un chaleco antibalas, color de negro, con la inscripción Nidec.

- Un chaleco antibalas, de color negro, con la inscripción Provest.

- Un chaleco antibalas, de color blanco, con la inscripción Aba.

- Un chaleco antibalas, de color azul, tipo chaleco, con la inscripción Nidec.

- Un chaleco antibalas, de color negro, con la inscripción Provest.

- Tres camisetas de color negro, con el anagrama de la Guardia Civil UCO.

- Dos polos de color azul y verde, de los utilizados como uniformidad de la Policía Local, con esta inscripción en su espalda.

- Un rotativo lanzadestellos, tipo policial de color azul.

- Un documento relativo a un arma con la marca CZ 858, modelo Tactical y un libro de instrucciones del mencionado arma.

- Un documento con el encabezamiento "Certificado de inutilización de armas", y sello de la Comandancia de la Guardia Civil de San Andreu de la Barca, con el mismo número de serie NUM007 , que se corresponde al fusil de asalto CZ táctical.

- Elementos para la limpieza de armas contenidos en una bolsa de color caqui, sin ningún tipo de logotipo o identificación.

- Un número indeterminado de cartuchos de diferentes calibres, del tipo de los utilizados en escopetas de caza.

- Treinta cartuchos de vaina metálica y arma larga del calibre 30-06, de varias marcas.

- Un protector de aguja percutora de color rojo.

- Una bolsa de plástico conteniendo aproximadamente 25 cartuchos del calibre 32-Auto.

- Una caja de cartuchos de la marca PMC conteniendo 17 cartuchos del calibre 30-06.

- Una caja de cartuchos envuelta en plástico transparente conteniendo 32 cartuchos del calibre 45 auto.

- Una placa insignia del Cuerpo Nacional de Policía, con el número NUM008 .

- Una placa insignia de la Guardia Civil con su cartera de color negro y sin numeración.

- Una placa insignia de de la Guardia Civil sin numeración.

- Una defensa extensible de color negro con su correspondiente funda.

- Cuatro sprays de defensa, dos con tapa roja y dos con tapa negra de diferentes marcas.

- Un cargador de color negro perteneciente a un arma larga semiautomática.

- Un cilindro de color negro con la inscripción P.A.- Knall Kal 9 mm.

- Una funda de un arma larga de color verde y marrón de la marca Corzo.

- Una funda de arma corta tipo bikini.

- Cuatro fundas de arma corta tipo sobaqueras.

- Un molde realizado con planchas de hierro, en forma rectangular, de las medidas 28 cm x 18 cm x 13 cm. con su correspondiente tapa, efectuada igualmente de hierro, (elementos habituales utilizados para el prensado de drogas).

- Un gorro de lana de color negro.

- Un pasamontañas de color caqui.

- Una mochila de color beige y negra.

- Una bolsa de plástico de color gris conteniendo un número de 250 cartuchos de vaina metálica para arma corta de difentes calibres.

- Una bolsa de plástico de color naranja conteniendo 100 cartuchos de vaina metálica del calibre 9 mm. largo.

- Una pistola eléctrica de color negro de la marca Security plus.

- Un cargador de arma larga conteniendo en su interior tres cartuchos de vaina metálica calibre 30-06 de la marca Norma.

4º) Que sobre las 10.00 horas del día 10 de octubre de 2009, funcionarios adscritos al Grupo operativo Local, especialistas en Policía Científica, se desplazan hasta un pinar, situado entre los kilómetros 152 y 153 de la A-6, dirección A -Coruña, frente a la fábrica de tubos de plástico del Km. 152 en su Lado izquierdo, término municipal de Medina del Campo, desenterrando un bidón de grandes dimensiones, en cuyo interior se encontraron:

- Un envoltorio efectuado con plástico transparente, en cuyo interior se hallan dos carabinas, al parecer de aire comprimido, en las que no se observan marcas y números de serie.

- Dos planchas en forma rectangular, de hierro macizo, (utilizadas habitualmente para el prensado de drogas).

- Una plancha en forma circular y hueca de 13 centímetros de diámetro aproximadamente por 11 cms. de alto.

- Un cilindro de acero de 15 cms. de diámetro por 18 cms. de alto.

- Una mochila de color negro, en cuyo interior se hallaron los siguientes efectos: Tres paquetes de plástico transparente que a su vez contienen: el premiro, 106 cartuchos del calibre Magnum 44 de la marca W-W-Super, el segundo 10 cartuchos del calibre 45 ACP marca GFL, 10 cartuchos del calibre 9 mm. L y 20 cartuchos del 9 mm. marca Luger, y el tercer paquete, cuatro cargadores de pistola y dos cajas de la marca Remington del calibre 22 LR con 200 cartuchos.

II.- La munición ocupada se distribuía de la siguiente manera:

- 6 cartuchos del calibre 6,35.

- 60 cartuchos del calibre 7,65.

- 200 cartuchos del calibre 22 LR.

- 10 cartuchos del calibre 38 Spl.

- 100 cartuchos del calibre 45, punta hueca, blindada y plomo.

- 90 catuchos del calibre 44 Magnum.

- 45 cartuchos del calibre 32.

- 300 cartuchos del calibre 9 mm. Parbellum.

- 100 cartuchos 9 mm. largo.

- 50 cartuchos 9 mm. Luger punta hueca.

- 40 cartuchos 9 mm. Luger vaina de aluminio.

- 15 cartuchos 9 mm. Luger punta rellena de plomo.

- 15 cartuchos 380 Auto.

- 60 cartuchos del calibre 222.

- 140 cartuchos del calibre 5,56.

- 30 cartuchos del calibre 30-06

- 250 cartuchos para escopeta del calibre 12/70.

Así el total de cartuchos intervenidos es de 1.511 de los que 1.276 corresponderían a cartuchería metálica.

Hay cartuchería de los calibres: 6,35 mm., 7,65 mm. Browning, 9 mm. Parabellum, 9 mm. largo, 9 mm. Luger punta hueca, 9 mm. Luger vaina de aluminio, 9 mm. Luger punta rellena de plomo, 380 Auto, 222, 5,56 x 45 (Nato), 30-06 Springfield, 45 ACP de punta hueca blindada y plomo, 38 Spl., 44 Magnum, 32 S&W. Se encuentran en buen estado de conservación y es apta, cada una en su calibre, para su uso con las armas intervenidas en estos hechos evidenciando un normal funcionamiento.

Los cartuchos del calibre 22 no son aptos para su uso con ninguna de las armas objeto de estudio.

Parte de los 250 cartuchos de caza del calibre 12/70 se encuentran en defectuoso estado de conservación.

III.- Víctor carece de las licencias y permisos necesarios para tener dichas armas, municiones y demás efectos antes indicados.

IV.- El procesado Jose Miguel únicamente ayudó a Víctor , por mandato de éste, a trasladar las armas y esconderlas en los zulos (lugares escondidos) donde fueron halladas, descritos anteriormente. Si bien por ello, Jose Miguel , conocía la existencia de éstas armas y efectos, no se ha acreditado que tuviera la disposición autónoma sobre las mismas ni que hubiera poseído o utilizado alguna de esas armas.

V.- El acusado Víctor es mayor de edad y fue ejecutoriamente condenado en el año 2003 por un delito contra la seguridad del tráfico, que debe considerarse cancelado y en todo caso no debe tenerse en cuenta para esta causa.

El acusado Jose Miguel es mayor de edad y carece de antecedentes penales."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a Víctor , como autor del delito de depósito de armas de guerra, de armas de fuego y de munición, así como de tenencia ilícita de armas, ya definido, aplicando el artículo 8 del C. penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo total de 8 años y un día.

Condenamos a Jose Miguel como cómplice del delito de depósito de armas de guerra, de armas de fuego y munición, así como de tenencia ilícita de armas, ya definido, aplicando el art. 8 del C. penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo total de 5 años y seis meses.

Absolvemos a Víctor y a Jose Miguel del delito de depósito de explosivos.

A Víctor y a Jose Miguel se les impone las mitad de las costas procesales, respecto de la cual se establece entre ellos la proporción del 75% a cargo de Víctor y del 25% a cargo de Jose Miguel . Se declaran de oficio la otra mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso de las armas, municiones, sustancias, documentos, efectos y objetos que han sido intervenidos, salvo los de naturaleza personal de los condenados que pudieran ostentar legítimamente.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se impone les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa."

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados Víctor y Jose Miguel , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Jose Miguel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.1 de la CE , al entender vulnerado el Derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

2º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 18.2 de la CE , al entender vulnerado el Derecho a la inviolabilidad de domicilio.

3º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la CE , al entender vulnerado el Derecho fundamental a la presunción de inocencia.

4º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al entender vulnerado el derecho fundamental de defensa del art. 24.2 de la CE .

5º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al entender vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 de la CE .

6º.- Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 566.1.1 del C. penal .

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Víctor , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Recurso de casación por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 852 de la LCrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por considerar vulnerados los arts. 9.3 , 24.1 y 120.3 de la CE .

2º.- Recurso de casación por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 852 de la LECrim .

QUINTO.- Por escrito de fecha 25 de noviembre de 2011 el procesado Jose Miguel se adhiere al recurso del procesado Víctor .

SEXTO.- Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, interesó su decisión sin celebración de vista y se opuso al mismo, que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando los autos conclusos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 6 de marzo de 2012 con la asistencia de las Letradas recurrentes Doña Lorena Iglesias Palacio en defensa del procesado Jose Miguel y Doña Berta Vigueira Sierra en defensa de Víctor , que informaron sus recursos, y del Ministerio Fiscal que se ratificó en su informe de fecha 25 de noviembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, condenó a Víctor y a Jose Miguel como responsables de un delito de depósito de armas de guerra, de armas de fuego y de munición, así como de tenencia ilícita de armas, en la relación concursal definida en el art. 8º del Código Penal , el primero como autor y el segundo como cómplice de tales delitos, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, absolviéndoles de un delito de depósito de explosivos, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Jose Miguel .

SEGUNDO.- El primer motivo de su queja casacional está referido a la inexistencia en nuestro desarrollo legislativo procesal de la LO 19/2003, que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial, de una doble instancia penal de forma generalizada.

Como hemos dicho en nuestra STS 398/2008, de 23 de junio , la cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala que en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 13 de septiembre de 2000 entendió que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto. Acuerdo que se ha visto reflejado en multitud de resoluciones de esta Sala. En este sentido, recuerda la STS 1305/2002, de 13 de julio , reiterando lo ya dicho en el Auto de 14 de diciembre de 2001, que "el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/1985 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/1982 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/1988 ). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de hecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos."

De todos modos, la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, ha reformado la Ley Orgánica del Poder Judicial, estableciendo una segunda instancia generalizada, pero esta ley exige como desarrollo para su aplicación práctica, la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que aún no se ha producido.

Últimamente, la STS 966/2010, de 29 de octubre de 2010 , insiste en esta doctrina, y a ella nos remitimos, para desestimar este motivo casacional.

TERCERO.- En el segundo motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción constitucional del art. 18.2 de nuestra Carta Magna , al entender que no se ha respetado la inviolabilidad del domicilio en los registros practicados.

La queja es triple, y va dirigida tanto a la nulidad del escrito de petición policial de entrada y registro, como al propio Auto autorizante, así como a la misma nulidad de la diligencia. Semejante planteamiento no puede tener acogida, tal y como ha sido diseñado por el recurrente, pues no se especifican los reproches de la solicitud policial, ni de la práctica de la diligencia, sino exclusivamente vienen referidos a los indicios que tuvo en consideración el juez instructor para dictar la resolución judicial que lleva fecha de 9 de octubre de 2009 (Juzgado de Instrucción nº 1 de Medina del Campo, Valladolid ).

En la solicitud policial, se refiere un tiroteo producido el día anterior en las inmediaciones del bar "Las Arcas", con motivo de una discusión entre una serie de mujeres que se citan y Víctor , fruto al parecer del disparo de un hermano de Saray, esposa de aquél, de cuya separación conyugal se trataba, y como consecuencia de ello, el ahora recurrente le manifestó al ciudadano rumano, Ángel Daniel , la intención de acabar con su vida por parte de Víctor (" ahora te toca a tí ..."), aspecto éste que, seguramente derivado del temor infundido, le compelió a denunciarle ante la Guardia Civil, afirmando que poseía numerosas armas, municiones y explosivos, escondidos en diversos zulos diseminados por un pinar próximo a la zona de Medina del Campo, lo que fue comprobado por la fuerza actuante, la cual solicitó, mediante escrito que se incorpora a los autos a los folios 11 y siguientes, la petición de un registro en las viviendas situadas en el interior de la finca denominada " DIRECCION000 ", en la URBANIZACIÓN000 , NUM004 , de tal localidad vallisoletana, a lo que accedió el Juzgado de Instrucción mediante el referido Auto de 9-10-2009 , en donde, tras exponerse la doctrina jurisprudencial al efecto, se analiza el tiroteo en cuestión, la aparición de armas, explosivos y municiones " enterrados en un zulo situado en un pinar ubicado en la carretera de Peñaranda ", lo que motivó la detención de tales dos personas, la relación de Víctor con el tráfico de estupefacientes, las diligencias que refiere el juez por ajustes de cuentas anteriores, la probabilidad de encontrarse evidencias delictivas de la comisión de tales ilícitos penales, efectos o instrumentos delictivos, y para el mejor esclarecimiento de los hechos, se considera idónea, necesaria y proporcional la aludida diligencia, que se dispone en la parte final del Auto de referencia.

De lo expuesto, no cabe sino comprenderse lo ajustado de la medida, absolutamente necesaria y proporcional, basada en un testimonio que refirió el lugar en donde se hallaron los indicados zulos, en donde se escondía una ingente cantidad de armas y municiones, con una extensión cuantitativa absolutamente inusual en depósitos de estas características, lo que revelaba, más aun si cabe, la imperiosa necesidad de la autorización judicial, que, por lo demás, es modélica.

En consecuencia, se desestima este motivo.

CUARTO.- En el motivo tercero, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia.

El recurrente ha sido condenado en la instancia como cómplice de un delito de depósito de armas de guerra, tenencia ilícita de armas y munición, en los términos dispuestos por la sentencia recurrida. Y como el propio escrito de recurso reconoce, aunque la regla general es que únicamente puede entenderse como prueba de cargo la practicada en el juicio oral, de dicha regla pueden exceptuarse los casos en los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible, y siempre que se garantice el derecho a la defensa o a la posibilidad de contradicción.

Precisamente esto es lo que ocurre en el caso de autos. Como ya hemos apuntado más arriba, Ángel Daniel , que ejercía funciones de protección para Víctor , ante el temor de que pudieran atentar contra su vida, decide colaborar por la Guardia Civil y relatar las actividades delictivas de aquél, poniendo de manifiesto los zulos en donde se escondía una ingente cantidad de armas y municiones, señalando también que la función del ahora recurrente era de mera colaboración con el principal imputado y autor de los hechos enjuiciados, declarando que le ayudaba en los actos de depósito de tales armas. Es de ver la amplia declaración policial, que obra a los folios 59 y siguientes de los autos, y seguidamente, con fecha 11 de octubre de 2009, el Ministerio Fiscal solicita del Juzgado de Instrucción de Medina del Campo la declaración contradictoria de Ángel Daniel , al amparo de lo autorizado en los arts. 448, en relación con el 657 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante el temor de que, dada la nacionalidad del testigo, abandone el país, y no pueda testificar en el juicio oral, declaración que se practicará en presencia del Ministerio Fiscal, de los letrados de ambos imputados, y ante el juez y el secretario, lo que se acuerda mediante Auto del propio día 11, y se practica en la misma fecha. En tal declaración, están presentes, junto a sus letrados, los propios imputados, Víctor y Jose Miguel , además del Fiscal. En tal declaración, ya pone de manifiesto que supo que el primero había mandado matar a una persona en la República Dominicana, lo que confiere mayor credibilidad al temor que le infundieron las palabras de " Jose Miguel ", y que el día anterior vio a éste escondiendo medio kilogramo de hachís por encargo de Víctor , que los traslados de las armas se hicieron en coches, exculpándole, sin embargo, de cierta falsificación documental que igualmente se relata. Que lo que declaró en la Policía lo hizo por miedo y que facilitó la localización de las armas, y le tomaron declaración.

Tras la modificación del art. 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la Ley 38/2002 de 24 octubre, el apartado 2, dispone que «cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes», y que «a efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del art. 730».

Todo este protocolo procesal se ha cumplido escrupulosamente en la sentencia recurrida, por lo que se ha valorado como prueba de cargo esta prueba anticipada de segundo grado, ya que la propiamente anticipada se practica con anterioridad al juicio oral ante los propios magistrados que han de decidir la contienda, y en consecuencia, permitiendo la ley su valoración por los jueces «a quibus», en los términos dispuestos, no ha existido el vacío probatorio que es causa de la vulneración de la presunción de inocencia, y como hemos dicho con mucha reiteración, más allá no se extiende nuestro control casacional cuando se esgrime este derecho fundamental, al pertenecer la valoración probatoria a la soberanía del Tribunal de instancia, conforme a los dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, procede desestimar este reproche casacional.

QUINTO.- Los motivos cuarto y quinto, vuelven a repetir los óbices de valoración probatoria que entiende el recurrente concurren en la declaración ante el juez de instrucción, en plenas garantías de contradicción procesal, del referido Ángel Daniel , bajo las perspectivas de la infracción de los derechos de defensa y de un proceso con todas las garantías, siendo así que tal declaración fue introducida en el juicio oral por el cauce autorizado en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y se intentó su citación, resultando, al fin, ésta, infructuosa, por la desaparición del testigo. Y obsérvese que tal declaración fue creída en algunos aspectos, no en otros, y que no hubo acusación por delito contra la salud pública, haciéndose constar también la exculpación a la que antes nos hemos referido. En suma, no hubo propiamente ventajas procesales, en tanto no fue acusado por el Ministerio Fiscal, y el temor ante una posible represalia de Víctor estaba más que fundado. Carecería de cualquier sentido no valorar una declaración incriminatoria de una persona del círculo de actuación delictiva de aquel a quien se imputa un delito, que lo hace por temor a perder su propia vida. Del propio modo, la ley concede ventajas procesales a los denominados «arrepentidos» en los delitos contra la salud pública y terrorismo, siendo un instrumento de política criminal.

Finalmente, el motivo sexto, que ha sido formalizado por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no respeta los hechos probados, en tanto vuelve a insistir en aspectos estrictamente probatorios, por lo que no debió ser admitido ( art. 884-3º LECrim .), y aquí se ha de traducir en su desestimación.

Recurso de Víctor .

SEXTO.- En el primer motivo se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, siendo así que, en el caso de este recurrente, el Tribunal sentenciador no solamente contó como prueba de cargo con la declaración incriminatoria de Ángel Daniel , en los términos que ya hemos analizado, absolutamente contundente por los demás, pues es el organizador y promotor del depósito de armas, sino que igualmente le incriminaba el registro practicado con autorización judicial, y la propia realidad de los zulos que este recurrente controlaba personalmente. En consecuencia, este motivo no puede ser atendido, ni tampoco el siguiente, que plantea la misma problemática sobre la diligencia de entrada y registro, que ya hemos resuelto en nuestro fundamento jurídico segundo.

Costas procesales.

SÉPTIMO.- Al proceder la desestimación de ambos recursos, se está en el caso de imponerles las costas procesales, por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de los procesados Víctor y Jose Miguel contra Sentencia núm. 271/11, de 31 de agosto de 2011 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.