Sentencia Penal Nº 166/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1303/2011 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00166/2013

ROLLO DE APELACION Nº 1303/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 5/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 35 DE MADRID

S E N T E N C I A nº166/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sras/es. de la Sección Vigésimo Sexta

MAGISTRADAS/OS

Dª. Teresa Arconada Viguera (Presidenta)

Dª. Pilar Alhambra Pérez

D. Francisco Cucala Campillo (Ponente)

En Madrid, a 11 de febrero de 2013.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de juicio rápido, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Maria Jesús Cezon Barahona en representación de don Juan Manuel contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, de fecha 6 de noviembre de 2011 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, dicto sentencia de fecha 6 de septiembre de 2011 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Pronunciamiento primero: Que debo de condenar y condeno al acusado Juan Manuel como responsable, en concepto de autor, de un delito de lesiones en el ámbito familiar (violencia de genero) previsto y penado en el articulo 153.1 y 3 del CP con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del articulo 22.8 del CP , a la pena de prisión de un año, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años, y prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a quinientos metros a Dª. Graciela , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuente y de comunicarse con la misma por cualquier medio, ambas prohibiciones durante tres años y pago de las costas procesales, debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil a la citada perjudicada en la cantidad de doscientos cincuenta euros (250 euros) mas los intereses legales del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pronunciamiento segundo: Que debo de condenar y condeno al acusado Juan Manuel como responsable, en concepto de autor, de un delito de lesiones en el ámbito familiar (violencia domestica) previsto y penado en el articulo 153.2 y 3 del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de la reincidencia del articulo 22.8 del CP , a la pena de prisión de diez meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años y prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a quinientos metros a Dª Penélope , a su domicilio, centro de estudios o lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicarse con la misma por cualquier medio, ambas prohibiciones durante tres años y pago de las costas procesales, debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil a la citada perjudicada en la cantidad de doscientos cincuenta euros (250 euros), mas los intereses legales del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pronunciamiento tercero (medidas cautelares): Que debo de acordar y acuerdo mantener las medidas cautelares penales (prohibición de aproximación y de comunicación) impuestas al acusado Juan Manuel decretadas en el auto de fecha 60 a 61),tras la presente sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen, confirme a los artículos 61 y 69 de la LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de protección Integral contra la Violencia de Genero'

Los hechos probados de la sentencia apelada son lo siguientes: 'Resulta probado y así se declara que sobre las 16,15 horas, aproximadamente, del día 29 de mayo de 2010, el acusado Juan Manuel , (ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 3-10-2007 en la causa nº 218/2007 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara , ejecutoria nº 141/2008, por un delito de lesiones y maltrato familiar a la pena, entre otras de trabajos en beneficio de la comunidad de 3 meses y 10 días), cuando se encontraba en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Madrid, en el curso de una discusión, llamo a su esposa y denunciante Dª Graciela , 'hija de puta y furcia', empujándola contra la ventana y asiéndola del cuello, momento en el que intercedió en defensa de la misma la hija del matrimonio, menor de edad, Penélope (nacida el día NUM002 -1994) cogiendo a su padre de la camiseta y recibiendo un fuerte empujón en el pecho, además de presionarla con los dos dedos en el cuello y cuando la anterior trataba de proteger a su hija (portando una espátula que no llego a utilizar) el acusado la agarro del cuello, dándola patadas y empujones, resultando, Graciela con lesiones consistentes en 'arañazos en ambos lados del cuello, hematoma en tercio superior de la cara externa del antebrazo derecho y hematomas en región supramaleolar e inframaleolar externa de miembro inferior izquierdo', que necesitaron para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando en curar cinco días no impeditivos, así mismo la hija de ambos, menor de edad Penélope resulto con lesiones consistentes en 'arañazo en cara izquierda del cuello y erosión lineal en cara anterior del antebrazo izquierdo que necesitaron para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando en curar, también, cinco días no impeditivos'.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Maria Jesús Cezon Barahona en representación de don Juan Manuel que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por el procurador don Antonio Ángel Sánchez Jáuregui en representación de doña Graciela y doña Penélope , remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Por diligencia de ordenación se produjo la designación de ponente y tras fijar día para la deliberación y resolución del recurso, se comprobó que se había solicitado admisión de prueba documental en esta alzada por lo que se dejo el plazo en suspenso habiendo sido resuelto la prueba por auto de 3 de diciembre de 2012, fijándose nueva fecha de deliberación para el 16 de enero de 2013, dictándose a continuación la presente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sala va a reorganizar los motivos del recurso de apelación. En primer lugar, el medio impugnatorio devolutivo parece alegar que concurre error en la valoración de la prueba por entender que en las declaraciones de las víctimas (doña Graciela y doña Penélope ), no concurrirían los criterios de la incredibilidad subjetiva, de persistencia y de verosimilitud por existir contradicciones y móvil espúreo, lo que, en todo caso, supondría la aplicación del principio in dubio pro reo.

Así y al hilo del supuesto móvil espúreo, también parece alegarse la vulneración del derecho de defensa porque no le fueron admitidas una serie de pruebas en el plenario. En concreto, se trataría de documental consistente en unas sentencias absolutorias del apelante y unas conversaciones aportadas y trascritas que acreditarían que Graciela intentaba conseguir ayudas económicas.

Del mismo modo, y en cuanto a la falta de incredibilidad subjetiva se dice que, pese a ser Graciela conocedora de la mecánica de los delitos de violencia de genero, se marcho de Comisaría sin pedir la orden de protección, que se defendió con un espatulin o que afirma que toma decisiones precipitadas. Y en cuanto a la hija el móvil espúreo derivaría de que su padre le mando hacer algo que ella no quería hacer.

Luego se habla de que días antes (el 14/11/10), Juan Manuel interpuso una denuncia porque tenía miedo de que le denunciaran y que por eso, uno de los policías, conocía a la victima.

A continuación, parece fundarse la falta de persistencia en afirmar que no coinciden las versiones de ambas victimas, sin indicar en que no coinciden.

Mas adelante se dice que existe falta de corroboración periférica porque a los agentes de la policía solo le refirieron la discusión padre e hija pero no los hechos con Graciela . Y en cuanto a los partes de lesiones se dice que, por un lado, no hacen prueba del autor del hecho, y por otro lado, que como se le ha absuelto en otros casos, no constituyen prueba de cargo.

Por ultimo parece reconocerse, respecto a la hija, que solo la aparto si bien porque se abalanzo hacia su padre.

Para terminar se alega infracción de precepto penal en cuanto a la aplicación de la agravante de reincidencia porque no consta su hoja de antecedentes penales.

SEGUNDO .- El recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este ( STC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 , 43/1997 y 172/1997 ).

Dado que se afirma una supuesta vulneración del derecho de defensa porque no le fueron admitidas una serie de pruebas en el plenario, le parece conveniente a la Sala comenzar por esta alegación.

Pues bien, la jurisprudencia comprende dentro del derecho fundamental a la defensa, el de utilizar los medios de prueba del artículo 24 de la CE , por lo que tanto la inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida supondría su vulneración. Sin embargo, también se debe señalar que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto ya que el TS ( STS 1.460/2.003 y 1.217/2.003, y 15/2/07 ) establece requisitos formales y materiales que deben cumplirse:

1) La prueba denegaba debió ser pedida en tiempo y forma (o en el escrito de conclusiones provisionales ( arts. 656 , 790 y 791 de la LECrim ) o en el inicio del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley ).

2) La prueba tendrá que ser pertinente (relacionada con el objeto del proceso), útil (con virtualidad probatoria relevante) y necesaria (ponderando la ya realizada para decidir su procedencia).

3) Que se deniegue la prueba propuesta en la fase de preparación del juicio o durante su desarrollo.

4) Que la práctica de la prueba sea posible.

5) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

En este caso no hay vulneración del derecho de defensa pues en auto de esta Sala de fecha 11 de diciembre de 2012 , se ha admitido parte de la prueba documental denegada en el juicio consistente en dos sentencias absolutorias del apelante y una denuncia de 14/11/10 .

El motivo de la estimación parcial de la denegación deviene, como se dice en el auto indicado, y respecto de las grabaciones y trascripciones de la conversación de 1/8/10 y 15/9/10 (folio 155) e incluso unos ticket de compras, en que ya habían sido aportadas en la causa por lo que ningún tipo de vulneración se produce.

Y si bien es cierto que en el escrito de defensa (folio 244 reverso), se solicito la audición de las citadas cintas, dictándose auto de 13 de enero de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid en el que se admitían todas las pruebas propuestas, no es menos cierto que su no audición no produce indefensión alguna puesto que han podido ser valoradas por el juez a quo y ahora por esta Sala sentenciadora.

Del mismo modo, tampoco se da vulneración alguna en cuanto a una de las sentencias que se pretenden aportar pues fue aportada en instrucción (folios 53 y siguientes), con lo que ha podido ser valorada en sentencia. En concreto, se trataba de sentencia absolutoria de 11/2/10 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid por la comisión de maltratos y amenazas los días 21/9/08, 2/10/08, 14/10/08 y 15/2/09. En la resolución se reprocha a ambos que no han dicho la verdad por lo que ante la falta de pruebas objetivas se absuelve al acusado.

Por lo demás, las dos sentencias aportadas y no admitidas, a juicio de la Sala, más bien, confirman la versión de Graciela , como luego explicaremos.

Finalmente, se aporta una fotocopia de otra denuncia de 14/11/10, en la que se afirma que recibe amenazas de la familia de Graciela y que también valoraremos a continuación.

TERCERO .- Entrando en el fondo, el recurso de apelación debe ser desestimado por cuanto no se aprecia error en la apreciación ya que se debe indicar que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador 'a quo' obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado solo debe ser sustituida o modificada en apelación, cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado uno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado en el que el Sr. Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio verbal, y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación de la misma, tal como se expresa a continuación en esta sentencia.

Y a través del principio de inmediación, el juzgador ha valorado la prueba practicada en el juicio oral, considerando que en este caso se aprecia que existe suficiente prueba de cargo para romper el principio constitucional de presunción de inocencia del apelante ya que, frente a las versiones contradictorias de las partes implicadas ( Graciela y Penélope por un lado, y Juan Manuel por el otro), existen elementos periféricos objetivos que confirman de la versión de las denunciantes, lo que debe conllevar a la condena del acusado.

En efecto, y prima facie, parece conveniente analizar las declaraciones de Juan Manuel , Graciela y Penélope , recordando los criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia. Estos criterios son:

a) verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;

b) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza etc.

c) persistencia en la incriminación situación.

Pues bien, Juan Manuel , en cuanto acusado, tiene el derecho de defensa constitucionalmente reconocido por el artículo 24 de la CE , por lo que no tiene obligación de decir verdad.

Por el contrario, y aunque la Sala observa una importante matización del criterio de la falta de incredibilidad subjetiva en Graciela , que no se observa en Penélope , no es menos cierto que el resto de la prueba practicada conlleva a colegir una fuerte persistencia y sobre todo, corroboración de la versión de ambas testigos.

Comenzando por la falta de incredibilidad subjetiva no podemos olvidar que es cierto que existen tres sentencias anteriores absolutorias de Juan Manuel . Pero del mismo modo, no es menos cierto que también hay una sentencia anterior que le condena por un delito de maltrato del articulo 153 CP (dictada por el Juzgado Penal nº 1 de Guadalajara firme el 3/10/ 07), que esta vigente como antecedente penal a la fecha de comisión de estos hechos y por lo que se le aplica la agravante de reincidencia.

Y a este respecto resulta relevante destacar que si bien se aportan las sentencias absolutorias, no se aporta la condenatoria (aunque se intuya que pudo tratarse de una conformidad en base a la hoja de antecedentes penales). Pero de lo que no cabe duda es que el contenido de estas sentencias hay que ponerlo en relación al contexto en que se producen.

En efecto, dos son los móviles espúreos que se esgrimen para interponer las denuncias por parte de Graciela . Por un lado, vengarse del apelante y por otro lado, conseguir ayudas económicas (en concreto, la prestación para mujeres victimas de violencia de genero).

En cuanto a la venganza, se afirma que ello se justificaría por la denuncia interpuesta por Juan Manuel el 14/11/10 ante el Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid. A este respecto resulta significativo que la denuncia sea de fecha muy posterior a los hechos (29/5/10) y que en ella se afirme que Graciela le amenaza sabiendo que la esta grabando, cuando de las audiciones y trascripciones no se deduce este extremo.

Siguiendo con dicha denuncia, y al margen de observarse una especie de preconstitución de prueba absolutoria que luego comentaremos, lo cierto es que resulta curioso que pese a efectuar las grabaciones de los días 1/8/10 y 15/9/10 no se interponga la denuncia hasta el día 14/11/10. Y más curioso resulta que existe otra denuncia aportada a la causa de fecha anterior (folio 153), en la que, por el contrario, solo se refiriera, en primer lugar, a problemas derivados de un posible incumplimiento de un régimen de visitas por no poder realizarse las mismas a través del punto de encuentro, por estar este saturado y en segundo lugar, a que la niñas estaban en situación de riesgo, porque los hermanos de Graciela son drogadictos (que es lo que vuelve a decir en su denuncia de 14/11/10).

En definitiva, las denuncias anteriores lo que acreditan es una relación problemática con la familia de Graciela y con el régimen de visitas, teniendo que llegar a oficiar desde el JVSM nº 5 de Madrid al punto de encuentro (folio 92) para evitar conflictos, recibiendo una respuesta negativa por la Comunidad de Madrid por saturación del servicio (folio 126). Esta situación, si bien es relevante a los efectos de existencia de un conflicto civil previo, no es per se susceptible de ser calificada como móvil espúreo, máxime cuando las grabaciones son posteriores al juicio oral y sin que se aprecie consentimiento de la misma y en todo caso, cuando no se reconoce ningún móvil espúreo.

Y en relación a si la finalidad de la denuncia es conseguir ayudas económicas (en concreto la prestación para mujeres victimas de violencia de genero), lo cierto es que las conversaciones aportadas y trascritas no acreditan este hecho. En primer lugar, lo que se observa en la conversación del día 1/8/10 son palabras soeces por ambos (te tengo que comer el culo yo a ti?, te lo tengo que comer yo a ti?) en el contexto de discusión por las visitas a los familiares de Graciela en Logroño (...entrame de buena y de bien, a malas tengo la mala fe del mundo...lo que te quiero decir con eso es que no se puede llevar a unas niñas adonde unas personas no son adecuadas para esas niñas). Por lo tanto, no existe ningún tipo de amenazas, sino la mera advertencia de que no se meta con su familia.

Y en cuanto a la conversación del día 15/9/10, lo que Graciela expresa claramente no es que le denuncio para conseguir ningún tipo de prestación sino que esta cobrando una renta mínima de inserción y que, como padre, tiene que aportar mas dinero para sus hijas porque a ella no le llega el dinero y que, como ella no ha querido denunciar por violencia de genero, los Servicios Sociales no pueden ayudarle mas.

Por lo tanto, de las conversaciones grabadas no se corrobora la existencia de ningún móvil espúreo.

No obstante, la Sala habla de una importante matización del criterio de la falta de incredibilidad subjetiva en Graciela porque si bien es cierto que la misma da una explicación de las sentencias absolutorias no es menos cierto que no fue cierto que Juan Manuel le pegase en dichas ocasiones, aunque se acercase a ella existiendo una pena de prohibición de aproximación y comunicación.

En efecto, en la sentencia absolutoria de 11/2/10 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid por la comisión de maltratos y amenazas los días 21/9/08, 2/10/08, 14/10/08 y 15/2/09, se reprocha a ambos que no han dicho la verdad, por lo que ante la falta de pruebas objetivas se absuelve a Juan Manuel . Del mismo modo, en la sentencia del Penal nº 22 de Madrid de 22/11/07 , se indico que le denuncio para conseguir que dejase la droga. Por lo tanto, en este caso Graciela no fue sincera sobre lo que sucedió realmente, aunque si sobre la motivación de la denuncia, lo que permitió la absolución del impugnante.

No obstante, en la sentencia del penal nº 19 de Madrid de 20/9/07 , la absolución del delito de quebrantamiento se debió a que, a pesar de acercarse, en esa fecha, la jurisprudencia era vacilante en cuanto a si el consentimiento de la victima excluía la comisión del delito (como sucedió en este caso por reanudacion de la convivencia).

Las dos primeras sentencias conllevan que se valore con prudencia y extremo cuidado la declaración de Graciela , pero no la imposibidad de valoración de la declaración, como pretende el recurrente,

Y antes de entrar en la nota de la persistencia, se debe precisar que el hecho de que Graciela no pidiese la orden de protección en Comisaría no tiene la trascendencia que le otorga el apelante ya que la explicación de volver a cuidar de sus hijos menores que se encuentran solos en la casa resulta lógica, máxime cuando fue informada en comisaría de que también podía solicitarla en el JVSM (folio 19), como así hizo (folio 47). Del mismo modo, el hecho de que se defendiese con un espatulin tampoco tiene más relevancia pues la misma declaro como imputada por las lesiones que tenía Juan Manuel y a pesar de ello, se dicto auto por el JVSM nº 2 de Madrid que decreto el sobreseimiento provisional, sin que conste que dicho auto fuese recurrido.

Finalmente, y en cuanto a Penélope , se afirma que el móvil espúreo derivaría de que su padre le mando hacer algo que ella no quería hacer. Pues bien, no parece muy lógico que una hija denuncie a su padre porque no quiera ordenar su cuarto o sacar la basura, debiendo tenerse en cuenta que su declaración, como la de Graciela , viene avalada por el parte de lesiones y por el informe psicológico.

CUARTO .- Resulta ahora preciso entrar a valorar la persistencia y corroboración de las declaraciones de las testigos.

Comenzando por Graciela , la misma en su primera declaración en Comisaría (folio 18) indico que se encontraba en el domicilio en compañía de su marido y su hija Penélope . Del mismo modo, afirmo que se inicio entre ambos una discusión en el curso de la cual Juan Manuel le ha cogido fuertemente del cuello y le insultó (eres una puta), en presencia de Penélope . A continuación, explica que Penélope intenta mediar y que Juan Manuel le agarra del cuello golpeándola con los dedos en el mismo, por lo que abandona el domicilio. Finalmente, dice que cuando ha dejado de pegarle ha llamado a la policía que ha acudido poco después y les ha llevado a las dos a un centro medico y luego a comisaría.

Del mismo modo, en el JVSM (folio 46) explico el origen de la discusión porque el sábado Juan Manuel quiso hacer limpieza y la comunidad no deja sacar la basura, por lo que pidió a Penélope que le ayudara. Que cuando sacó la basura a la escalera porque Penélope es alérgica, Juan Manuel se metió con Penélope y le quiso romper el ordenador porque estaba escuchando música. Luego le empujo a ella contra la ventana y le grito insultos (bollera, hija de puta, etc.) y entonces Penélope le agarro de la camiseta y él le dio en el pecho y le metió los dedos en el cuello. A continuación, ella se puso en medio y le dio patadas, empujones y le cogió del pelo defendiéndose con la espátula y dándole arañazos en el cuello para defenderse.

Pues bien, esta versión aparece corroborada por los partes de lesiones. En efecto, y comenzando por Penélope , en el parte medico del Summa (folio 22), se indica tanto la causa (agresión, acude acompañada de policía por posible agresión física por tercero según paciente de 1 hora de evolución), como las lesiones (presenta arañazo en cara izquierda de cuello. Refiere ligeras molestias al tocar no pudiendo diagnosticar lesiones internas por falta de medios de diagnostico). Del mismo modo, en el parte del medico forense (folio 43), se indica que no se aprecian lesiones externas, inflamación ni deformidad. Refiere dolor difuso a la deglución. Erosión lineal en cara anterior de antebrazo izquierdo. Por lo tanto, la misma refirió la forma de causación presentando lesiones compatibles con la misma.

En cuanto a Graciela , el parte medico del Summa (folio 23) constata las siguientes lesiones: 'arañazos en ambos lados del cuello. Refiere dolor en cuero cabelludo. Dolor en ambas muñecas'. Y finalmente, el parte del medico forense (folio 45), indica que se observa excoriación en codo derecho, hematoma en tercio superior de antebrazo derecho, cara externa y dolorimiento difuso en cuello, no se aprecian lesiones externas, deformidad ni inflamación. Es decir, lesiones compatibles con el agarrón del cuello y el forcejeo.

En el mismo sentido, el Informe psicológico (folio 127), corrobora que cuando Graciela interpuso las primeras denuncias fue para que Juan Manuel saliese del mundo de las drogas puesto que en el mismo se hace referencia a otra valoración que se efectuó en el 2008 y se indica que en esa fecha no consta que refiriese agresiones físicas o verbales sino que había discusiones, presenciadas por las menores, por temas de drogas porque su esposo empieza a consumir. También se explica que Graciela interpuso la denuncia para que saliese del mundo de las drogas y se hiciese cargo de sus cargas familiares. No obstante, y respecto a la denuncia actual del 2010, se indica que ha retomado la relación por temas económicos pero que cada vez ha ido a peor por lo que se encuentran en trámites de divorcio. Explica que Juan Manuel controla el dinero y las amistades habiéndose deteriorado la relación con Penélope hasta el punto de que ha puesto una denuncia que deriva en una orden de alejamiento. El informe explica que ya en 2008 se observaba una fuerte dependencia emocional con firmeza para retirar la denuncia y en 2010 se continúa apreciando la dependencia si bien con minimización de sintomatología por la habituación y por tener hoy recursos de afrontamiento que, no obstante, lleva a existir un factor de vulnerabilidad.

En definitiva, el informe confirma la fuerte dependencia emocional que lleva a la actuación de Graciela y explica su actuación, sin que se observen otros móviles espúreos.

Del mismo modo, y respecto a Penélope , el informe indica que en 2008 se observaba un malestar psicológico y conflicto de lealtades, mientras que en 2010 se aprecia una autoapreciacion de la misma por recursos y habilidades de afrontamiento observándose una coherencia en el relato y una adecuada resonancia emocional.

Por lo tanto, el informe pericial también confirma que en el testimonio de Penélope se observan rasgos que hacen presumir que la misma ha sido veraz a la hora de contar los hechos.

Finalmente, los agentes de policía que llevaron a cabo la intervención, indicaron claramente que ambas les relataron la agresión (que Juan Manuel había agarrado del cuello a Graciela , que la niña se metió a separar y que también la cogió del cuello), observando lesiones en ambas en la zona del cuello.

Por lo tanto, queda acreditado que Juan Manuel agarró del cuello a Graciela y a Penélope y no que se defendiese de Graciela o que solo apartase a Penélope .

En definitiva, hay que significar que en el presente caso, lo cierto es que la prueba indicada constituye suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y poder mantener la condena dictada por el juzgado debiendo finalmente tener en cuenta que la valoración de las distintas declaraciones y prueba documental y pericial, constituye facultad propia y exclusiva del Juez de Instancia según señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiendo reconocer en asuntos de controversia, mayor fiabilidad a unas declaraciones que a otras ( STC de 18 de diciembre de 2003 y de 19 de abril de 2004 ). Y aunque esta Sala tiene facultad revisora esta solo se debe producir si se produce vulneración del derecho fundamental indicado, cosa que no ocurre.

QUINTO .- Mejor suerte debe correr la alegación de infracción de precepto penal en cuanto a la aplicación de la agravante de reincidencia porque no consta su hoja de antecedentes penales, ya que no consta el estado de la ejecutoria.

Aunque el Ministerio Fiscal y la acusación particular, en sus escritos de conclusiones provisionales elevados a definitivas, incorporaron la referencia a la sentencia de 3 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara a la pena de 3 meses y 10 días de trabajos en beneficio de la comunidad y solicitaron la aplicación de la agravante de reincidencia del 22.8 CP, lo cierto es que la hoja de antecedentes penales (folio 27), solo nos indica que dicha sentencia quedó firme ese mismo día 3 de octubre de 2007.

Pues bien, el artículo 136 del CP afirma:

'Haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes plazos: seis meses para las penas leves; dos años para las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves.

3. Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio.

En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión'.

Pues bien, en la hoja de antecedentes penales (folio 27), no consta que ha sucedido con la ejecutoría, es decir, si se inició, si se notificó, si se concedió algún beneficio penal, el indulto, etc., por lo que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, se debe tomar como fecha de inicio del cumplimiento de la misma la fecha de la firmeza de la sentencia, con lo que los tres meses y 10 días los habrían terminado de cumplir el 14 de febrero de 2008 , con lo que el plazo de 2 años para la cancelación del antecedente finalizaría el 14 de febrero de 2010 . En conclusión, a la fecha de comisión de los hechos (29 de mayo de 2010), el antecedente penal no estaba vigente a efectos de reincidencia.

Ello debe conllevar la rebaja en la imposición de las penas impuestas por ambos delitos. Así y para el delito del artículo 153.1 y 3 CP a la pena de prisión de 9 meses y 1 día de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a portar armas durante el plazo de 2 años y 1 día, y prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros a doña Graciela , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que frecuente y comunicarse con la misma por cualquier medio, ambas prohibiciones durante 1 años y 9 meses y 1 día. Y en cuanto al delito del artículo 153.2 y 3 CP a la pena de prisión de 7 meses y 16 día de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a portar armas durante el plazo de 2 años y 1 día, y prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros a doña Graciela , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que frecuente y comunicarse con la misma por cualquier medio, ambas prohibiciones durante 1 años y 7 meses y 1 día.

Por último, señalar que la inclusión de la condena en costas de la acusación particular es adecuada. En efecto, el acusado ha sido condenado en costas ( Art. 123 del Código Penal ) debiendo entenderse incluidas las costas de la acusación particular al ser el principio general cuando no se tratan de acusaciones infundadas o temerarias ( artículo 240.3º de la LECrim y SSTS 26/11/1997 , 16/7/1998 , 23/3/1999 y 15/9/1999 ).

SEXTO .- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Maria Jesús Cezón Barahona en representación de don Juan Manuel contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, de fecha 6 de noviembre de 2011 , en la causa citada al margen, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOSla misma en el solo sentido de no aplicar la agravante de reincidencia, imponiendo al acusado por el delito del artículo 153.1 y 3 CP , la pena de prisión de 9 meses y 1 día de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a portar armas durante el plazo de 2 años y 1 día, y prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros a doña Graciela , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que frecuente y comunicarse con la misma por cualquier medio, ambas prohibiciones durante 1 años y 9 meses y 1 día. Y por el delito del artículo 153.2 y 3 CP la pena de prisión de 7 meses y 16 día de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a portar armas durante el plazo de 2 años y 1 día, y prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros a doña Penélope , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que frecuente y comunicarse con la misma por cualquier medio, ambas prohibiciones durante 1 años y 7 meses y 1 día, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia y todo ello declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado. Déjese sin efecto las medidas cautelares en los registros correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.