Sentencia Penal Nº 166/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 107/2014 de 30 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00166/2014
30030 37 2 2014 0216811 APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000107 /2014 ROBO CON
VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
Sección Segunda
ROLLO número: 107/14
PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 451/13
JUZGADO DE LO PENAL número 4 de Murcia
SENTENCIA número: 166/2014
Iltmos. Srs.:
Presidente: Don Abdón Díaz Suárez
Magistrados:
Don Augusto Morales Limia
Don Fernando Fernández Espinar López
En la ciudad de Murcia, a treinta de mayo del año dos mil catorce.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba
indicado procedente del Juzgado de lo Penal reseñado, por delito de robo con intimidación que pende ante esta
Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Escudero Girona en nombre
y representación de la acusada Rosalia , el interpuesto por la Procuradora doña Natalia Oliva Sánchez en
nombre y representación del acusado Norberto y, finalmente, el interpuesto por la Procuradora doña Pilar
Moreno Bravo en nombre y representación del también acusado Luis Carlos , contra la sentencia dictada
en los mismos el día 14 de marzo de 2014 por la Iltma. Sra. Magistrada de dicho juzgado. Son apelados el
Ministerio Fiscal y la entidad Cajas Rurales Unidas, Sociedad Cooperativa de Crédito, Cajamar, representada
por la Procuradora doña Margarita Moñino Salvador.
Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El fallo de la sentencia apelada condena a Luis Carlos como autor de un delito consumado de robo con intimidación del art. 242.1 CP , con la agravante de disfraz, la agravante de reincidencia y las atenuantes de drogadicción y de reparación del daño a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por terceras partes, absolviéndolo del delito de utilización ilegítima de vehículo de motor por el que también venía acusado. Y condena a Rosalia como autora del mismo delito, agravante de disfraz y atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y cuatro meses de prisión, con igual accesoria que en el caso anterior y costas por terceras partes. Finalmente condena a Norberto como autor del mismo delito, con la agravante de disfraz y la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y cuatros meses de prisión, igual accesoria y costas por terceras partes. Y para los tres, comiso y destrucción de los efectos intervenidos.

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación por parte de la Sala. No se dicta la presente sentencia en la fecha exactamente señalada para dicha deliberación y votación debido a la propia complejidad de la causa y de la redacción de la sentencia de esta sala.

HECHOS PROBADOS.- Se sustituyen los de la sentencia apelada, que quedan definitivamente del siguiente tenor: '1.- En la pedanía de Churra (Murcia), sobre las 10,00 horas del día 8 de marzo de 2013, el acusado Luis Carlos , nacido el día NUM000 -64, con DNI NUM001 y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 2-10-02 por sendos delitos de robo con violencia o intimidación y tráfico de drogas, a las penas de 5 años de prisión y 1 año y 7 meses de prisión respectivamente, y en sentencia firme de 16-8-02, por un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de 3 años de prisión (por las que obtuvo el licenciamiento definitivo con efectos de 27-10-11), se dirigió, con propósito de beneficio económico y en compañía de una mujer no identificada, en el vehículo Renault Clio matrícula ....RRR , a la sucursal de la entidad bancaria Cajamar, sita en c/ Doctor Fleming nº 28 de dicha pedanía, empleando para ocultar su rostro una bufanda tubular tipo braga de color negro y unas gafas de sol y la mujer una peluca color caoba para dificultar ambos su identificación, al tiempo que Luis Carlos esgrimía lo que parecía ser una pistola y cuyas características no han podido concretarse al tiempo que se dirigía a los empleados de la sucursal diciéndoles 'las manos encima de la mesa, no hagáis ningún movimiento, que os pringo' consiguiendo de este modo apoderarse sobre las 10,28 de ese mismo día de un botín que se ha concretado en 5.600 euros, saliendo acto seguido de la sucursal y darse a la fuga con el vehículo Renault Clio que fue abandonado poco después en las inmediaciones del Centro de Mayores de dicha pedanía sito en la c/ Vicente Aleixandre, distante a unos 550 metros de dicha sucursal bancaria.

2.- Aproximadamente sobre las 10,55 horas de ese mismo día una dotación de la Policía Nacional comprobó in situ como el citado Luis Carlos llegaba hasta las proximidades de su propio domicilio al que se dirigió solo y donde se refugió con el botín, sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM002 , escalera NUM003 , NUM004 , de Zarandona (Murcia), bajándose del vehículo Citröen C-3 matrícula ....DDD que era conducido por el también acusado Norberto , nacido en Italia el día NUM005 -82, con NIE NUM006 , sin antecedentes penales, y en el que también iba montada la coacusada Rosalia , nacida en Bulgaria el día NUM007 -77, con NIE NUM008 , también sin antecedentes penales. No hay seguridad de que estos otros dos acusados que acompañaban a Luis Carlos en el vehículo Citröen C-3 hasta las inmediaciones de su propio domicilio hayan participado en alguna forma en los hechos objeto del presente procedimiento.

3.- En diligencia de entrada y registro judicial efectuada en el domicilio antes reseñado de Luis Carlos fueron hallados, entre otros efectos, las llaves del vehículo Renault Clio reseñado, dos pelucas de las que no se dice cuáles son sus características, y un paquete de billetes en una bolsa de plástico que contenía 46 billetes de 50 euros, 109 billetes de 20 euros, 81 billetes de 10 euros y 46 billetes de 5 euros, sumando en total 5.520 euros así recuperados.

4.- Por otra parte, en el vehículo Citröen C-3 se intervinieron ese mismo día una peluca de color rojizo que no se ha podido determinar de quién era, una chaqueta de lana tipo jersey con una franja horizontal en la zona central y una bufanda tipo braga negra de Luis Carlos . Tras un registro policial más exhaustivo del indicado vehículo llevado a cabo el día 10 de marzo de ese mismo año fue hallada en un habitáculo situado bajo el volante, previsto para alojar cableado, una pistola detonadora de color negro, marca Bruni, modelo 85, 9mm Knall con número de serie NUM009 con su respectivo cargador, sin que se haya podido acreditar que dicha arma fue la empleada por Luis Carlos como medio de intimidación a los empleados de la entidad bancaria.

5.- El vehículo Renault Clio referenciado constaba denunciado como sustraído en el atestado NUM010 de fecha 13 de noviembre de 2012 de la Comisaría de Distrito de El Carmen por Aureliano , que era su titular.

Por tal motivo se instruyeron diligencias NUM011 de fecha 14 de noviembre de 2013 de dicha Comisaría en las cuales consta que fue detenido como presunto autor Hugo . Según consta en el atestado dicho vehículo fue sustraído con las llaves de repuesto que previamente habían sido sustraídas en el restaurante que regentaba el citado Aureliano en Santo Ángel en fecha 6/7/12. No existe constancia de que Luis Carlos tuviera conocimiento del origen ilícito del mismo. Ha sido tasado pericialmente su valor venal en 3.680 euros.

6.- El turismo Citröen C-3, matrícula ....DDD venía siendo utilizado por los acusados con consentimiento de su propietario.

7.- Los acusados eran, al tiempo de los hechos, consumidores de diversas sustancias estupefacientes que disminuían, sin anular, sus facultades volitivas e intelectivas.

8.- El acusado Luis Carlos consignó con carácter previo al juicio la cantidad de 200 euros para reparar las consecuencias de su conducta.

9.- El acusado Luis Carlos se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa, decretada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia, desde el día 11 de marzo de 2013 habiendo estado en situación de detención preventiva desde el día 8 de marzo de 2013 hasta el día 11 de marzo de 2013. Continúa a la fecha de esta sentencia de alzada en dicha situación de privación de libertad.

10.- Por su parte, los también acusados Rosalia y Norberto se encontraban en situación de prisión provisional por esta causa, decretada por el mismo Juzgado desde el mismo día 11 de marzo de 2013 habiendo estado también en situación de detención preventiva desde el día 8 de marzo de 2013 hasta el día 11 de marzo de 2013. A la fecha de esta resolución de alzada se decreta la inmediata puesta en libertad de ambos'.

Fundamentos

PRIMERO : Dictada sentencia condenatoria contra los tres acusados como autores de un delito consumado de robo con intimidación y uso de disfraz cometido en una entidad bancaria se presenta por cada uno de ellos recurso de apelación con distintos planteamientos y peticiones que examinaremos individualizadamente. Por su parte el Ministerio Fiscal interesa se desestimen los tres recursos por entender que la sentencia de instancia es ajustada a derecho.



SEGUNDO: El recurso de Rosalia .- Invoca su Defensa un motivo de error en la valoración de la prueba así como la vulneración de su presunción de inocencia o, subsidiariamente, infracción del principio in dubio pro reo . Los principales argumentos del recurso, conjugando los tres motivos alegados, se centran en negar que exista prueba de cargo directa contra la misma añadiendo que los indicios manejados por la sentencia de instancia no son suficientes para justificar su condena pues son meras apreciaciones subjetivas. Pide su absolución.

Como señala, entre otras, la STS., Sala 2ª, Sección 1ª, de 2 de febrero de 2013, Roj 523/2013 , nº 60/2013: " Esta Sala ha repetido de forma constante que cuando, en el ámbito casacional, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respecto a las garantías inherentes del proceso debido y por tanto: -En primer lugar debe analizar el ' juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida, con respecto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable. Por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión sino asimismo, una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre - ".

Y estos mismos postulados son perfectamente extrapolables al control que, en apelación y ya en última instancia, tiene que realizar la propia Audiencia Provincial precisamente porque, careciendo igualmente de la inmediación necesaria sobre la prueba de índole personal, no puede realizar una nueva valoración probatoria de esta índole. De ahí que los criterios de posible revisión de una sentencia condenatoria por parte del tribunal de alzada, cuando se invoca vulneración de la presunción de inocencia, tengan que ser los mismos que utiliza el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación. Las limitaciones revisoras de uno y otro tribunal son exactamente las mismas.

Pues bien, a partir de ahí lo que hay que hacer es examinar la posible prueba de cargo que utiliza la sentencia apelada contra esta mujer: 1.- El primer dato incriminatorio que se maneja de una u otra manera es la declaración policial de dicha acusada que se utiliza para establecer que ha habido un reconocimiento de hechos por su parte. Y se acude a dicha diligencia pese a que tanto en el Juzgado de Instrucción como en el plenario niega por completo su participación en los hechos que se le imputan.

A este respecto es de señalar que aunque dicha sentencia analiza con mucha profundidad el valor de las declaraciones prestadas en sede policial, su evolución jurisprudencial a lo largo de los años, ciertamente oscilante, e incluso la posición más actual del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que es rotundamente contraria a la utilización de dichas declaraciones policiales como posible prueba de cargo, tal como va exponiendo la propia sentencia apelada, lo cierto es que al final dicha resolución se construye precisamente a partir de esa misma declaración policial reproduciéndola literalmente para acto seguido sumarle lo que se presenta como posibles indicios corroboradores de dicha declaración policial, y ello por entender, aún afirmando no tener ese valor de prueba, que estaríamos ante un hecho procesal que no se puede desconocer al estar reflejado en el atestado. En definitiva, la primera base de la incriminación, tal como se redacta la sentencia, no es otra que esa inicial declaración policial. Sin embargo, es evidente, no podemos aceptar esta pirueta procesal. O estamos ante una verdadera prueba o no es tal, y si no es prueba de cargo no puede construirse la sentencia condenatoria apoyándose en dicha declaración policial.

La recientísima STS. de 27 de febrero de 2014 , que recoge la sentencia apelada, establece claramente que: " En nuestra STS 478/2012, de 29 de mayo , ya advertíamos que: En la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 68/2010 , se examina la validez como prueba de cargo de la declaración incriminatoria prestada en sede policial por la coimputada, testimonio del que se retractó posteriormente ante el Juez de Instrucción, negándose a declarar en el acto del juicio. Tras reiterar la conocida doctrina de que las únicas pruebas que vinculan a los tribunales penales son las practicadas en el juicio oral, sin que ello prive de toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales, de concurrir ciertos requisitos , advierte que la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial.

Se invoca por el Tribunal Constitucional una anterior consolidada doctrina: 'tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' ( STC 217/1989 ) ( STC 79/1994 ). La citada doctrina ha sido afirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , y 206/2003, de 1 de diciembre .

La tesis que las citadas sentencias ratifican es inequívoca: 'a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo' no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial.

Puesto que no pueden contribuir a enervar la presunción de inocencia, se veta su acceso al juicio oral.

Tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 de la LECrim ., por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía' ".

En definitiva, tal como explica muy bien la propia sentencia de instancia, 'las declaraciones que se integran en un atestado policial son de naturaleza preprocesal y por ello no sumarial. Esta naturaleza jurídica extrasumarial sitúa la declaración policial fuera del alcance y de las previsiones del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que sólo sería de aplicación en los casos en que exista contradicción entre las declaraciones sumariales del acusado y las prestadas en el juicio oral. El Tribunal puede tener en cuenta, total o parcialmente, unas u otras (las sumariales o las del plenario), en función de la valoración conjunta de la prueba disponible. Pero siempre que se trate de declaraciones prestadas en el sumario ante el juez de instrucción, de forma inobjetable, e incorporadas al juicio oral en condiciones de contradicción (efectiva).

Cuando se trata de declaraciones policiales no pueden ser incorporadas al plenario como prueba de cargo a través del artículo 714 pues no han sido prestadas ante el juez. No pueden ser consideradas instrumento probatorio preconstituido, ni tener el carácter de 'medio de prueba' a través de mecanismos, como el del art.

714, referidos sólo a diligencias sumariales y no a los hechos preprocesales'.

La exposición realizada por la juez a quo es impecable y la sala la comparte por completo. Por eso mismo no se entiende muy bien que, pese a dicho razonamiento minucioso e inobjetable, se utilice claramente en la sentencia de instancia la declaración policial de esta acusada como dato incriminatorio contra la misma - aunque se diga que no se va a utilizar -, cuando la realidad procesal es que dicha recurrente niega los hechos tanto ante el juez de instrucción como en sede de plenario, tal como reconoce la propia sentencia apelada (explicando además que, en el momento de prestar tal declaración en sede policial, estaba, entre otras cosas, seriamente afectada por su drogadicción). Pero estuviera o no afectada por la droga o concurrieran en su caso otras circunstancias preprocesales diferentes a las que también se refiere la parte apelante en su recurso, lo cierto es que la posición más actual de nuestra jurisprudencia no deja lugar a dudas: no es posible utilizar en ningún caso como supuesta prueba de cargo una declaración prestada exclusivamente en sede policial; ni siquiera debe acceder al plenario.

Por eso esta sala tiene que prescindir de dichas declaraciones policiales de esta coacusada sin necesidad de detenerse lo más mínimo en su contenido. Si no son prueba, carece de interés su valoración cuando no han sido reproducidas en el mismo acto del juicio oral.

2.- El segundo dato incriminatorio que se utiliza contra ella es el de que su versión ofrecida en el plenario es absolutamente contradictoria con la aportada por su pareja sentimental y también coacusado, Norberto .

Sin embargo los datos que se manejan al respecto son coyunturales o puramente accesorios pues se refieren a la propia autoexculpación del citado Norberto que niega los hechos que se le imputan y que hace alusión a lo que él había hecho la noche anterior y a lo que hizo esa misma mañana de los hechos. En ningún caso aporta dato incriminatorio alguno contra Rosalia sin perjuicio de recordar el carácter sumamente delicado de las declaraciones de los coimputados.

Dentro de este tipo de dato también se hace referencia a que la declaración de la coacusada Rosalia es igualmente contradictoria con la de su amiga Eloisa . Pero una vez más hablamos de datos puramente coyunturales referidos a lo que pudieron hacer ambas la noche anterior a los hechos que no guarda ninguna relación directa con el robo cometido a la mañana siguiente. Tampoco aporta ningún dato incriminatorio contra Rosalia .

3.- El siguiente aporte que se emplea es que el coacusado Luis Carlos , que reconoció los hechos que a él se le imputaban sin incriminar a nadie más, tal como establece la propia sentencia apelada, aceptó haber depositado en el maletero de un vehículo Citröen C-3, del que después hablaremos, las ropas que usó en el atraco, en concreto, una braga y un jersey añadiendo dicha resolución que, una vez interceptado dicho vehículo por la Policía, se hallaron en el interior del maletero esa braga, el jersey y, además, ' una peluca similar a la utilizada por la mujer que participó en el atraco ', peluca de color rojizo.

Respecto a esa peluca , prescindiendo de los datos que usa la sentencia de instancia remitiéndose de nuevo a la declaración policial de la coacusada, se señala que a la misma se le exhibió directamente en el plenario y ésta manifestó que ' era parecida a la que ella utilizaba cuando ejercía la prostitución'. Ahondando en ese mismo dato de la peluca, la sentencia se remite también a la testifical del empleado de la entidad bancaria Sr. Carlos María , al que también se le mostró dicha peluca, que dice igualmente que la misma ' era similaral cabello de la mujer que acompañaba al atracador (principal) y que ejercía funciones de vigilancia'.

Y algo parecido dice otra testigo, la también empleada de la entidad bancaria Sra. María Esther , a la que igualmente se le exhibe esa peluca y que dijo ' era similar a la del atraco'.

Pero ni acusada ni testigos reconocen claramente esa peluca como la realmente empleada por la mujer que participó en el robo en la entidad bancaria. Hablan de meras similitudes . Y lo verdaderamente relevante, en relación con estos hechos, es que no se encontró una única peluca sino que fueron varias. Así, junto a la peluca que se halla en el maletero de un Citröen C-3 que conducía el día de los hechos el coacusado Norberto , se intervienen también en el mismo domicilio de Luis Carlos , que fue objeto de diligencia judicial de entrada y registro (acta extendida por el fedatario judicial obrante a los folios 153 a 155 de la causa, en especial el folio 154), otras dos pelucas que estaban en un mueble sito debajo del lavabo de su cuarto de baño de las que nadie concreta sus características. Con lo que al final tenemos tres pelucas diferentes: dos en casa de Luis Carlos y otra en el maletero del Citröen.

Y sin embargo, la sentencia apelada no da explicación alguna sobre este dato absolutamente sustancial.

Y además se utiliza la peluca encontrada en el maletero del Citröen para asociarla directamente con la acusada cuando no sabemos en realidad qué peluca se le exhibió exactamente en juicio (a ella y a dos testigos, los empleados bancarios). Por tanto, ni siquiera podemos saber cuál de las tres pelucas encontradas se utilizó realmente en el robo si es que fue alguna de ellas.

La sentencia de instancia da a entender que el acusado Luis Carlos , al bajarse del Citröen que conducía el coacusado Norberto media hora aproximada después de cometerse los hechos, debió llevarse consigo el botín del robo (de hecho, se halló en su casa un paquete de billetes cuyo importe dinerario viene a coincidir con el sustraído en el banco y una llave de un Renault Clio que fue el vehículo que éste utilizó para darse a la fuga del banco tras su comisión delictiva). Pero esta misma posibilidad, absolutamente razonable, abre también la puerta a otras alternativas como por ejemplo que, en ese momento, al bajarse del coche para dirigirse a su propio domicilio, fuese el propio Luis Carlos quien pudiera llevarse consigo la verdadera peluca empleada en el atraco junto con el botín del robo sin que se apercibieran de ello los otros dos ocupantes del Citröen; y ello sin perjuicio de que pudiera haber otra peluca distinta en el maletero que no tenía por qué corresponderse necesariamente con la que se empleó en el robo puesto que hablamos de tres pelucas intervenidas. Y resulta que la del maletero es la que se asocia directamente con la acusada para incriminarla en estos hechos. Pero si no sabemos cuál de las tres pelucas incautadas fue realmente la que se empleó en el atraco difícilmente podremos establecer conclusiones al respecto. Desde luego, la aparición de dos pelucas en casa de Luis Carlos , además de la del maletero, siembra importantes dudas sobre cuál fue realmente la que se utilizó en el robo del banco en el supuesto de que alguna de ellas fuera la realmente empleada, lo que tampoco sabemos. La sentencia no lo aclara.

En definitiva, el dato de la peluca exhibida en juicio tampoco sirve para enervar su presunción de inocencia.

4.- Otro dato añadido que la sentencia usa para sostener su condena, aparentemente de mayor potencia probatoria que los anteriores, son los reconocimientos en rueda que se practicaron en la fase de instrucción.

Y en concreto el reconocimiento en rueda de dicha acusada obrante al folio 433 de la causa. Aunque la propia sentencia de instancia ya lo da a entender al transcribir las manifestaciones de los testigos, lo cierto es que tales reconocimientos no parecen producirse con la suficiente claridad o rotundidad. Así, el testigo Don.

Carlos María , que manifestó que la mujer que participó en el atraco llevaba peluca y gafas de sol dice que ' creía que era la número 2 ( Rosalia ) pero no podía afirmarlo con seguridad '. Y este carácter dubitativo del reconocimiento de dicha acusada es el que transmite también la testigo Doña. María Esther , que igualmente parece pronunciarse con cierta reticencia al indicar que ' creía ' que era ella.

Pues bien, precisamente por ese inicial carácter dubitativo de ambos testigos en el reconocimiento en rueda era absolutamente imprescindible aclarar dicha cuestión en el acto del juicio y, sobre todo, en la misma sentencia pues la mera existencia de una diligencia sumarial de esta clase no sirve por sí misma para enervar la presunción de inocencia. En este sentido traemos a colación por su interés, por ejemplo, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2013 dictada en el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto contra la Sentencia núm. 513/12, de 15 de noviembre de 2012 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, dictada en el Rollo de Sala núm. P.A. 25/12 A dimanante del PA. núm. 20/12 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Reus, ponente Excmo. Sr. don Julián Sánchez Melgar, que nos recuerda, tanto a propósito del reconocimiento fotográfico como de la rueda judicial de reconocimiento, lo siguiente: " Con respecto al reconocimiento fotográfico ha de señalarse en primer lugar que se trata de una diligencia de investigación policial, cursada en los primeros momentos con objeto de encauzar las pesquisas para el esclarecimiento de los hechos, y que se utilizan álbumes de fotografías de delincuentes habituales en el ramo de la actividad criminal en donde se encasille el suceso en cuestión. Por consiguiente, por sí misma no tiene virtualidad probatoria, ya que va dirigida a obtener una identificación inicial de un sospechoso, el cual tendrá que ser sometido a una rueda de reconocimiento judicial , con las garantías y formalidades establecidas en los arts. 369 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , identificación que deberá ser ratificada en el plenario , a presencia del órgano de enjuiciamiento. No es que se trate de una identificación en el juicio oral, puesto que este medio probatorio forma parte propiamente de la fase de instrucción sumarial, a modo de prueba preconstituida, sino que sus resultados se validan en el plenario " En parecido sentido, SSTS. 617/2010, de 24.6 ; 1386/2009, de 30.12 ; y 503/2008, de 17.7 : " Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento (...) solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica los reconocimientos antes realizados o reconoce en el plenario al autor de los hechos ".

Ocurre, sin embargo, que las dudas que transmitía el acta de la diligencia de reconocimientos en rueda de esta acusada no parecen haber sido solventadas en el acto del juicio en contra de lo que hubiere sido necesario. La sentencia de instancia se limita a señalar que el testigo Don. Carlos María manifestó en el plenario que 'reconoció a Rosalia por su aspecto '. Pero no sabemos qué aspecto era ese y, por tanto, no tenemos posibilidad alguna de revisar la racionalidad o mínima fiabilidad de dicho posible reconocimiento cuando no se aportan datos concretos sobre ello. Estamos ante una respuesta sumamente ambigua que no aclara nada.

Y algo parecido cabe decir respecto a la testigo Doña. María Esther que se limita a proclamar en juicio, según expone la sentencia, que 'la reconoció (a la acusada) aunque llevaba la cara tapada con una braga y puesta una peluca'. Con independencia de que no consta que la mujer del atraco llevase una braga puesta (la llevaba Luis Carlos ) y que las propias imágenes grabadas del interior de la sucursal, documentadas en autos, tampoco reflejan esa braga en la mujer del robo sigue habiendo interrogantes que no se aclaran: ¿ qué es, en su caso y en concreto, lo que sirvió para que la reconociera cuando aporta datos que no son correctos? ¿qué rasgos o detalles en particular pudieron llevar a esa posible identificación personal? La realidad es que no lo sabemos y la sentencia tampoco lo explica; y como decimos, parece incluso que dicha testigo se pudo equivocar con el tema de la braga. Así pues, volvemos a hablar de otra testigo que, según refleja la propia redacción del acta de la diligencia de reconocimiento en rueda extendida por el fedatario judicial (que se puede examinar como documental), no parece, según la redacción de dicha diligencia, que se pronunciara con verdadera seguridad; ya dijimos que su reconocimiento se encabeza con la palabra ' creía ' que denota ese cierto matiz dubitativo que también concurre en el otro testigo. Pero además introduce en juicio el tema de la braga y tampoco aparecen explicaciones en la sentencia que nos aclaren dicha cuestión.

Es decir, aunque los datos que pudieron haber aportado en juicio dichos empleados bancarios pudieran haber servido, quizás, para entender en principio que la acusada fue en alguna medida identificada en el acto del plenario, la realidad es que la sentencia de instancia no concreta unos datos de identificación claros y tampoco resuelve ciertos interrogantes abiertos, lo que era necesario teniendo en cuenta ese inicial y evidente carácter dubitativo de dichos reconocimientos en rueda de la fase de instrucción. Y ello sin olvidar que dicho reconocimiento tiene que acceder directamente a la fase de plenario para poder ser validado, lo que no ocurre en el supuesto analizado en atención al carácter abstracto o meramente ambiguo de las manifestaciones de dichos testigos que se reseñan en sentencia.

En definitiva, de cara a la función de control de la segunda instancia penal sobre aquellos criterios del ' juicio de suficiencia de la prueba ' y ' el juicio sobre la motivación y razonabilidad ' a los que se refiere el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de febrero de 2013 , ya reseñada, entre otras, tenemos que concluir que no disponemos de datos objetivos y clarificadores que nos permitan establecer, como conclusión razonable y asumible de la sentencia apelada, que el reconocimiento de dicha acusada por parte de aquellos dos testigos, tanto en fase de instrucción como luego obligadamente en el juicio oral, presenten un mínimo de seguridad jurídica y verdadera apariencia objetiva de certeza. A tenor de lo que explica la propia sentencia apelada, los citados reconocimientos en rueda no sirven en este caso para poder establecer debidamente que dicha acusada fue, efectivamente, reconocida con un mínimo de rigor y seguridad por parte de aquellos dos testigos. Todo es demasiado ambiguo.

5.- Se utiliza igualmente en la sentencia apelada el dato de las imágenes grabadas en el interior de la entidad bancaria donde se cometieron los hechos en las que se aprecia la participación de una mujer junto a un hombre (el coacusado Luis Carlos ). Pero la propia sentencia de instancia reconoce expresamente que dichas imágenes carecen de la nitidez precisa para una exacta identificación de la acusada si bien indica que las características físicas (sic) de la imagen de dicha mujer ' son compatibles ' con las de la acusada. Pero la poca nitidez reconocida de dichas imágenes junto al hecho de que no se precisen en sentencia cuáles son, en su caso, esas posibles características físicas que se dicen son compatibles con las de Rosalia , es lo que impide al final su utilización como posible prueba de cargo. La mera mención formal a unas características físicas absolutamente genéricas y supuestamente 'compatibles', sin explicar cuáles son éstas, no sirve a la correcta identificación de una persona; tampoco al necesario control de fiabilidad de ese posible reconocimiento.

6.- Junto a todo ello tenemos también algún otro dato que resulta más interesante pero que sigue siendo insuficiente. Nos referimos ahora al hecho de que los agentes policiales números NUM012 y NUM013 , que estaban apostados en las proximidades del domicilio del acusado Luis Carlos , al que vigilaban por otros motivos ajenos a esta causa, atestiguan en juicio que detectaron la presencia del vehículo Citröen C-3 que conducía el coacusado Norberto , en el que iba el citado Luis Carlos y una mujer que luego resultó ser Rosalia , sobre las 10,55 horas del día de los hechos, es decir, aproximadamente unos veinticinco minutos después de que ocurriera el atraco cuyo punto álgido tiene lugar, según el propio relato de hechos no cuestionado en este punto, a las 10,28 de ese mismo día. Es decir, el relativamente poco tiempo que transcurre entre la comisión delictiva en la entidad bancaria y la aparición conjunta de los tres acusados junto a la casa de Luis Carlos , que se baja de ese coche y se dirige solo a su domicilio reiniciando el vehículo su marcha y siendo seguido por dichos agentes hasta que es interceptado. Este hecho concreto, ser avistada en ese momento por los agentes de policía, tal como reconoce el propio recurso, está aceptado expresamente por la acusada.

Y directamente ligado con ello y con el vehículo en el que Rosalia y Norberto acompañaban a Luis Carlos hasta su casa, tenemos el hallazgo policial en el maletero del Citröen de una braga y un jersey (que resultaron ser de Luis Carlos ) así como una peluca que no sabemos, por lo dicho anteriormente, si fue la que se utilizó en el robo. Pero la braga y el jersey tampoco podemos relacionarlos directamente con Rosalia ; no hay datos para ello. Y desde luego tampoco hay datos objetivos y válidos para poder establecer que los acusados Norberto y Rosalia supieran realmente lo que introducía en el maletero del Citrören el propio Luis Carlos cuando su amigo pasó a recogerlo para llevarlo a su casa; pudo ocurrir, por ejemplo, que Luis Carlos introdujera por su cuenta en el maletero del coche sus propios efectos así como el botín del robo y luego, al bajarse del mismo, ninguno de los otros dos acusados se apercibiera de lo que sacaba del maletero dado que no consta que se bajaran del vehículo cuando lo dejaron a las puertas de su domicilio.

Por tanto, al final, más allá de lo que son meras suposiciones o sospechas, sólo tenemos un único dato que puede utilizarse contra esta acusada. En concreto, el relativamente poco tiempo (unos veinticinco minutos) que transcurre entre el momento álgido del robo y la visualización de los ocupantes del Citröen por parte de los agentes policiales que vigilaban el domicilio de Luis Carlos .

Pero ello no es definitivo puesto que en ese lapsus temporal caben otras posibles alternativas, sobre todo si tenemos en cuenta, tal como se deduce de los datos que maneja la propia sentencia, que la principal línea de defensa del coacusado Norberto se centra en reconocer que efectivamente fue a recoger con ese Citröen a Luis Carlos cuando éste le llamó yendo a buscarlo hasta una calle que no tiene nada que ver con aquella en la que está ubicada la entidad bancaria objeto del robo, añadiendo que en ningún momento tuvo conocimiento previo de la comisión delictiva llevada a cabo por Luis Carlos . Y sobre todo, cuando el vehículo que directamente se empleó para la comisión del delito y para darse a la fuga no fue el Citröen sino un Renault Clio cuyas llaves también aparecieron en el domicilio de Luis Carlos cuando fue objeto de registro.

Los datos verdaderamente válidos que se manejan contra Rosalia , objetivamente muy escasos, no cubren el nivel de la ' suficiencia de la prueba ' a que se refería el Tribunal Supremo en aquella sentencia que citábamos anteriormente. Y por tanto, sólo podemos entender que la prueba de cargo que utiliza la sentencia de instancia contra ella no es suficiente para enervar su presunción de inocencia. Ello lleva necesariamente a la revocación de la misma y al dictado de otra de corte absolutorio para ella.

Se estima su recurso.



TERCERO: El recurso del coacusado Norberto .- Su Defensa también invoca, sustancialmente, la vulneración de su presunción de inocencia.

En este sentido es de reseñar que si, al final, la prueba manejada contra la coacusada Rosalia , pareja sentimental de Norberto a la fecha de los hechos, ha sido claramente insuficiente para condenarla por los hechos que nos ocupan otro tanto, o más, cabe decir respecto a la prueba que se utiliza contra este otro acusado. En realidad, releyendo una y otra vez la sentencia de instancia cuesta entender cuáles son las verdaderas posibles pruebas que se emplean para condenarle. Más bien parece que se hacen ciertas afirmaciones contra él, que se sientan directamente unas conclusiones, pero no aparece, al menos con la nitidez necesaria, la concreción de esos datos objetivos que supuestamente deberían servir para fundamentar debidamente su condena. Los analizamos.

1.- En primer lugar, la juez a quo trae a colación la declaración prestada en la fase de instrucción por este otro coacusado obrante al folio 326 de las actuaciones. Pero las diligencias sumariales tampoco son, en principio, verdaderas pruebas si no acceden directamente y con todas sus garantías al acto del juicio, directa o indirectamente pero en todo caso de forma evidente. En efecto, como dice la STS. de 30 de mayo de 2012, nº 449/12, rec. 11882/2011 : " Debe recordarse que el Tribunal Constitucional, en las sentencias 56/2010, de 29 de octubre , y 68/2010, de 18 de noviembre , argumentó que la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECr ., o a través de los interrogatorios, posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral ( SSTC 303/1993 , 153/1997 , 12/2002 , 195/2002 , 187/2003 , 1/2006 , 344/2006 ). Como recuerda la STC 345/2006 , en aplicación de esta doctrina se ha admitido expresamente en anteriores pronunciamientos 'la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 LECr ., siempre que 'el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero ), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción' ( SSTC 155/2002 , y 187/2003 )'.

En este contexto, matiza el Tribunal Constitucional, se ha de señalar que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral , y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad' ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros) (...) ".

Pues bien, en el caso examinado la sentencia no señala que dichas declaraciones sumariales accedieran, en alguna de las formas permitidas por la ley o la jurisprudencia, al acto del juicio ni tampoco la razón de reseñarlas literalmente en su texto, tampoco que ello se pudiera deber, por ejemplo, a alguna causa excepcional que no conocemos. En realidad, tal como se redacta dicha resolución, parece que directamente se decide proceder a su trascripción literal, sin más. Pero esta técnica de redacción de la sentencia no cumple, en principio, con las debidas garantías de acceso de la prueba al acto del plenario en condiciones que permitan su efectiva contradicción a todas las partes. Y tampoco permite comprobar si se han cumplido al respecto las demás garantías establecidas.

Es cierto que inmediatamente después de reseñar literalmente la declaración sumarial de este acusado se traen a colación sus manifestaciones en el plenario de las que se dice, al compararlas con las de la fase de instrucción tal como se han trascrito las mismas en el párrafo anterior del mismo folio de la sentencia, que evidencian que se ha cambiado la versión. Pero seguimos sin saber por qué las declaraciones sumariales acceden directamente a la sentencia; no se dice nada al respecto; no se dice, a resultas de lo declarado en juicio, que las partes sacaran a relucir posibles contradicciones del acusado y que por esa causa se acabara analizándolas en la sentencia después de ponerlas de manifiesto en dicho acto del plenario; tampoco se dice que accedieran al juicio por la vía de los arts. 714 (aplicable a los testigos pero también a los acusados, dada la manifiesta inconstitucionalidad de la regulación del interrogatorio de estos últimos de los arts. 689 a 700 de la LECrim . en que prácticamente se obliga al acusado o al procesado a confesar) o 730 de la Ley de Ritos.

No sabemos, en definitiva, cómo y por qué acceden a la sentencia.

En estas circunstancias resulta complicado poder entrar a analizarlas a partir de su mera trascripción en sentencia.

Y desde luego, la mera existencia de posibles contradicciones entre las distintas manifestaciones hechas por su parte, cuando parece que las mismas se refieren a hechos coyunturales o accesorios relativos a lo que él, Rosalia , y algún otro amigo o amiga ( Eloisa ) e incluso el propio Luis Carlos , pudieron haber hecho la noche anterior a los hechos o cada uno de ellos durante las primeras horas del día en que se cometieron éstos, no implica necesariamente prueba de cargo contra él. Mucho menos cuando las declaraciones de Norberto se comparan directamente con las que hizo Rosalia en sede policial , que ya hemos dicho que ni podían acceder al plenario ni se podían valorar como verdadera prueba de cargo.

En cualquier caso, al margen del cumplimiento o no de las garantías de acceso de las diligencias sumariales a la fase del juicio, lo que nos interesa destacar ahora es que unas y otras manifestaciones ponen de manifiesto que dicho acusado niega su participación en los hechos principales de los que se le acusa. Y sacan a relucir su propia versión de hechos, es decir, que acudió en ayuda de Luis Carlos , a recogerlo con su coche, cuando la mañana de los hechos recibió su aviso para que lo hiciera negando igualmente conocer que éste había cometido o iba a cometer un atraco en un banco.

2.- El segundo dato que se maneja contra Norberto es uno que ya se utilizó contra Rosalia . Nos referimos a la declaración testifical de los agentes de Policía que visualizan, a las 10,55 horas del día de los hechos, es decir, unos veinticinco minutos después de que ocurrieron éstos, el Citröen que conducía el propio Norberto en compañía de Rosalia y del coacusado y seguro autor de hechos, Luis Carlos , a las puertas del domicilio de este último donde se baja del vehículo y se va para su casa, siendo después seguido el Citröen por dichos funcionarios policiales. Hablamos, en definitiva otra vez, del relativamente escaso lapsus temporal que se produjo entre el momento álgido del robo, a las 10,28 horas, y el momento en que los tres acusados son vistos por una dotación policial, es decir, aproximadamente veinticinco minutos después. Este dato, ciertamente objetivo e incontestable, podría utilizarse en contra de cualquiera de los dos, Rosalia y Norberto , siempre y cuando que hubiera otros indicios asentados en verdaderas pruebas de cargo. Pero parece que no las hay.

3.- A continuación, la sentencia apelada apunta que la propia juez a quo ' ha examinado un plano de la localidad de Churra ' (lugar de hechos), sin más datos, y a partir de ese examen personalísimo de ese plano se apuntan una serie de conjeturas sobre cuál debió ser el recorrido que debieron seguir los dos asaltantes del banco empleando para ello el Renault Clio, tanto para llegar hasta el lugar del robo como para lograr la fuga inmediata; incluso se sugieren posibles rutas de fuga como las más adecuadas o convenientes para los autores materiales del robo; y, finalmente, se describe la que supuestamente pudiera haber seguido el Citröen conducido por Norberto hasta que, después de recoger a Luis Carlos , llegó a las puertas de su domicilio y éste se bajara del coche para irse a su casa.

Inmediatamente antes del 'examen del plano' (folio 807 de la causa), se hace también en la sentencia alguna afirmación contundente como que Norberto se dirigió a recoger a Luis Carlos ' y a la propia Eloisa , quienes se incorporaron al turismo dejando previamente en su maletero los útiles empleados en el atraco ' (de esta forma se incorpora a la posible secuencia de hechos delictivos a Eloisa , que es amiga de los tres acusados y que aparece en diversas ocasiones a lo largo de la causa, dejando de este modo abierta, al menos como simple hipótesis, la idea de que pudiera haber sido ella la mujer que realmente participó en el atraco junto a Luis Carlos , en lugar de Rosalia ). Y ello con independencia de que no está nada claro de dónde se obtienen tales posibles datos que supuestamente sirven para hacer dicha afirmación.

Examinados los autos, hoja por hoja, se comprueba que los únicos planos que hay son, en primer lugar, el del folio 288 referente al domicilio de una persona ajena a los hechos que se llama Alberto y a un repetidor, que es un plano general y bastante borroso de algunas localidades murcianas tales como Alcantarilla, Las Torres de Cotillas, Javalí Nuevo o La Ñora. En segundo lugar, el obrante al folio 291, que se refiere otra vez a dicho repetidor y al citado Alberto ; en este caso parece corresponderse con la localidad de Torres de Cotillas. En tercer lugar, el del folio 293 que establece la ruta más corta para ir de la Avenida Juan Pablo II de la ciudad de Murcia a la Avenida Ciclista Mariano Rojas, también de la ciudad de Murcia. El siguiente es el obrante al folio 296 que sitúa el lugar de un atraco entre dos repetidores de Guadalupe de Maciascoque.

Ninguno de esos planos es de Churra. En realidad se corresponden todos ellos con los incorporados al atestado referentes a otras investigaciones policiales distintas a las que nos ocupa que llevaba a cabo el Grupo de Atracos de la Policía Nacional. Y ese plano de Churra tampoco es prueba documental propuesta por ninguna de las partes en sus respectivos escritos de conclusiones. Tampoco consta que se incorporara en algún momento al acto del juicio. Y desde luego no aparece por ningún sitio en esta causa.

Así pues, deducimos que es un plano urbano de exclusivousopersonalísimo de la propia juez del enjuiciamiento que si bien podría haberle servido en parte para ayudarle a formar en alguna medida su másíntima convicción, siempre y cuando que no llevase las posibles deducciones así obtenidas a su sentencia, no puede en ningún caso ser utilizado aquí como prueba de ninguna clase, ni de cargo ni de descargo, siendo empleado en este caso concreto como de cargo desde el mismo momento que en la sentencia apelada se invoca como posible indicio incriminatorio la posible ruta seguida por los acusados cuando iban en coche por Churra a partir del examen personalísimo de ese plano que nadie conoce, precisamente para intentar desvirtuar de este modo algunas manifestaciones de alguno de dichos acusados que, por otra parte, tal como se utilizan, tampoco parecen servir para mucho.

Y desde luego, ese examen personalísimo delplano, cuando la distribución urbanística de Churra no es un hecho notorio universalmente conocido por todos , no sirve para probar nada ya que no conocemos las garantías de posible autenticidad, antigüedad o actualización del mismo tanto a la fecha de hechos como cuando es examinado directamente por la propia juez a quo. Y desde luego la sentencia de instancia tampoco aporta el más mínimo dato a partir del cual pudiera deducirse que la ruta seguida por los acusados, o por alguno de ellos, fuera efectivamente la que sugiere la juez a quo y no otra completamente distinta.

En definitiva, no es prueba de ninguna clase porque no accede al procedimiento y, obviamente, es documento extraprocesal que no puede ser examinado o contrastado ni por las partes, ni por los acusados ni por el tribunal de apelación.

Viene ahora perfectamente a colación el viejo aforismo forense que dice que ' lo que no está en los autos, no existe en el mundo '.

4.- Finalmente se utiliza también en contra de este acusado la circunstancia de no estar acreditado que el vehículo Renault Clio, conducido por Luis Carlos para cometer el robo en el banco y darse a la fuga, se hubiera averiado realmente, tal como manifiesta Norberto que le dijo Luis Carlos que le había sucedido a él y que es lo que provocó, según la propia versión del citado Norberto , que tuviera que desplazarse para ir a recogerlo a la zona del Centro de Mayores de Churra para llevarlo a su casa, que es parte de la explicación que facilita el propio Norberto para justificar el uso por su parte del Citröen la misma mañana de los hechos.

Sin embargo, con independencia de que no parece haberse llevado a cabo una prueba pericial técnica que pudiera indicarnos específicamente si fue posible que el Renault Clio utilizado para el robo se pudiera haber parado momentáneamente por alguna causa mecánica, inmediatamente después de que el ya confeso Luis Carlos se fugara con él del lugar de hechos (por ejemplo, ahogarse la gasolina del motor si es que se le caló el coche por alguna maniobra extraña o excesivamente agresiva propia de dicha fuga), circunstancia de la posible avería puntual que se descarta pudiera haber ocurrido simplemente en base al testimonio de algún que otro policía que dice que lo pudo conducir después utilizando las llaves del Renault Clio que se encontraron en el registro domiciliario de dicho acusado, lo cierto es que tampoco se podría hacer responsable de los hechos al citado Norberto en el caso de que Luis Carlos le hubiera mentido descaradamente y, por ejemplo, simplemente hubiera pretendido utilizara su amigo sin que éste conociera nada del delito que había cometido poco antes, a fin de que le ayudara indirectamente a abandonar definitivamente el Renault Clio (que figuraba como sustraído), consiguiendo de este otro modo desplazarse hasta su domicilio con el botín obtenido y en un vehículo diferente al que cometió el atraco, dificultando igualmente con ello - el propio Luis Carlos - un posible seguimiento de su persona dado que el Renault Clio era fácilmente identificable; de hecho, la propia sentencia de instancia se hace eco de que unas personas desconocidas facilitaron la matrícula del automóvil en el que huyeron los dos autores materiales del robo.

Por tanto, este otro dato sobre la certeza o incerteza de la avería del Renault Clio tampoco sirve para nada. Y desde luego no sirve para sostener que la versión de hechos que facilita el acusado Norberto no sea cierta, pues pueden venir condicionadas sus propias manifestaciones por una simple mentira de su amigo Luis Carlos .

Ciertamente es muy loable el importante esfuerzo personal de la juez a quo para construir y motivar toda su sentencia intentando asegurar de este modo lo que, a su juicio, era un pronunciamiento justo. Pero la realidad es que la inmensa mayoría de datos que maneja, tal como los usa, no sirven para ello.

En conclusión, tampoco existe una verdadera prueba de cargo contra el citado Norberto . Y por ello procede estimar su recurso y decretar su absolución.



CUARTO: El recurso de Luis Carlos .- No cuestiona su autoría delictiva. Lo que discute, en primer lugar, es que no se le haya aplicado la atenuante analógica de confesión del art. 21.4 CP cuando ha reconocido su participación en los hechos desde el primer momento de la causa. En segundo lugar, que no se haya aplicado como muy cualificada la atenuante del art. 21.5 CP de reparación del daño pues él ha manifestado que el importe real de lo sustraído a la entidad bancaria fueron 5.720 euros, pese a que al final dicho perjuicio se haya concretado en una cantidad menor, en 5.600 euros, no valorándose al respecto el importante esfuerzo que hizo para reparar, incluso por encima de lo establecido, el perjuicio económico causado por su parte dado que al final ha pagado esos 5.720 euros.

Y, en tercer lugar, a resultas de todo lo anterior, que no se han aplicado bien las reglas del art. 66.7 CP a la hora de fijar su propia pena privativa de libertad (4 años de prisión); pide que se le imponga 1 año de prisión.

La sentencia apelada le aplica la agravante de disfraz del art. 22.2º, la agravante de reincidencia del art. 22.8 (que no se cuestionan) y las atenuantes de drogadicción (que tampoco se cuestiona) del añrt. 21.2 y la citada y básica de reparación del daño del art. 21.5 CP que es de la que se pide se aplique como muy cualificada, amén de pedir también la analógica de confesión.



QUINTO: Respecto al primer motivo del recurso, simplemente señalar que, a partir de su propia explicación sobre la forma en que se produce su reconocimiento de hechos, se deduce claramente que no cabe aquí la aplicación de la atenuante de confesión ni siquiera a título analógico. En efecto, es el propio recurso el que indica que ' mi mandante fue detenido de forma inmediata tras cometer el hecho delictivo por el que ha sido condenado, ya que agentes de la Policía Nacional realizaban labores de investigación sobre su persona y domicilio por entender que pertenecía a una banda dedicada a ala perpetración de robos con violencia en sucursales bancarias; así, tan sólo media hora después de cometido el atraco juzgado en el presente procedimiento mi mandante se encontraba plenamente identificado en su domicilio, en el que se practicó una diligencia de entrada y registro, en el transcurso de la cual, según manifestaciones de todos los policías que participaron en el mismo y, fundamentalmente, de la agente NUM014 , mi mandante manifestó de forma espontánea y completamente voluntaria, que el dinero encontrado procedía del asalto a la sucursal de Cajamar sita en Churra ' Es decir, dicho acusado resulta identificado rápidamente, se le detiene de inmediato, se practica un registro domiciliario en su casa donde no sólo se encuentra el dinero objeto del robo sino también, tal como se ha explicado a lo largo de esta misma sentencia, la llave del Renaul Clio que utilizó para cometer dicho robo y darse a la fuga, vehículo que dejó abandonado en plena vía pública y que, por tanto, era bastante previsible que fuese localizado rápidamente por funcionarios policiales. Pero es que, además, es persona que estaba siendo directamente investigado por delitos de igual clase e, incluso, el mismo día de hechos, como también hemos expuesto, la Policía vigilaba directamente su propio domicilio. O sea, que su identificación como autor de los presentes hechos fue sumamente fácil y rápida; es más, cuando reconoce delante de los agentes su participación delictiva estaba más que descubierto pues se habían conseguido ya, en su contra, importantísimas pruebas de cargo que inevitablemente llevarían en su día, como así sucedió, a su condena.

En estas circunstancias concretas no tiene el más mínimo mérito su reconocimiento de hechos que, de no haberse producido, hubiera llevado de todos modos a su segura condena por el robo del banco de autos. El que optara por una posición pragmática reconociendo lo que estaba plenamente descubierto sin su aporte personal resulta totalmente irrelevante en estos momentos.

Pero es que tampoco contribuye al total esclarecimiento de hechos pues oculta la identidad de la mujer que le acompañó en el atraco de Churra.

En conclusión, no procede aplicarle la atenuante de confesión ni siquiera a título analógico. Se desestima este motivo.

Por otro lado, la sentencia de instancia le aplica, efectivamente, una atenuante básica de reparación del daño del art. 21.5 pero él pretende la muy cualificada. Pero esto no es posible, incluso es sumamente generosa la aplicación de la atenuante básica de reparación cuando lo que consignó judicialmente fueron sólo 200 euros (folio 773), es decir, cuando ni siquiera llegó al 10% del total del producto sustraído en el banco que no representa, en relación al total de lo sustraído, mínimo esfuerzo reparador por su parte. Y desde luego lo que es imposible jurídicamente hablando es compatibilizarle como atenuación el hecho de que fuera la propia Policía la que recuperara en el curso del registro domiciliario que se practicó en su casa la cantidad de 5.520 euros procedente del robo. Aquí estamos ante un hecho completamente ajeno a su decisión y voluntad que no surte en ningún caso el efecto pretendido por el apelante. Se desestima el motivo.

Finalmente, rechazados los dos motivos del recurso referentes a la posibilidad de aplicarle una atenuante más y otra como muy cualificada, es evidente que también tiene que rechazarse la supuesta indebida fijación de su pena privativa de libertad, establecida y razonada dentro de su marco legal conforme al prudente arbitrio de la juez a quo , cuando dicha posibilidad de rebaja punitiva se intenta construir sobre la hipótesis de la aplicación al caso de aquellas otras dos atenuaciones invocadas, lo que no es así, y cuando la petición que se plantea no es mínimamente proporcional a la gravedad de los hechos y al importe de la sustracción llevada a cabo.

Se desestima el motivo y el recurso.



SEXTO: Procede decretar de oficio las costas de esta alzada, conforme al art. 240-1 de la LECrim .

En todo caso, como quiera que se va a absolver a dos de los acusados es evidente que las costas de éstos deben declararse de oficio manteniendo el tercio restante para el acusado condenado.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de los acusados Rosalia y Norberto contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2014 dictada en el curso del procedimiento abreviado nº 45/2013 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS el fallo de aquélla y en su lugar se dicta el siguiente: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a estos dos acusados en particular del delito por el que fueron condenados por dicho Juzgado de lo Penal, dejando sin efecto respecto a ambos los pronunciamientos del fallo de la sentencia apelada y declarando que sus costas de dicha primera instancia serán de oficio. SE DECRETA LA INMEDIATA PUESTA EN LIBERTAD tanto de Rosalia como de Norberto , encomendándose directamente a la Iltma. Secretaria Judicial de esta Sección de la Audiencia Provincial de Murcia el control sobre el efectivo libramiento y ejecución de los mandamientos oportunos de libertad. Y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Luis Carlos , procede mantener su condena en los mismos términos fijados por la sentencia de instancia atribuyéndole a su persona sólo un tercio de las costas de primera instancia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia. Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal. Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Se informa a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.