Sentencia Penal Nº 166/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 6/2013 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2013-0000393

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000006/2013- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000075/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE

Apelante: FISCALIA DE ALICANTE( Ilmo. Sr. Pablo Gómez)

Apelado: Ángel Jesús

Procurador : ROBERTO HERNANDEZ GUILLEN

SENTENCIA Nº 000166/2015

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

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En Alicante, a quince de abril de dos mil quince.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 449/12, de fecha 8 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 75/2011 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 37/10del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Villajoyosa, por delito contra la ordenación del territorio; Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, FISCALIA DE ALICANTE, representado por el Ilmo. Sr. PABLO GÓMEZ; y en calidad de apelado, Ángel Jesús representado por el Procurador Roberto Hernández Guillén y defendido por el letrado JOSÉ DAVID MARTÍN LAFOZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.-En el año 2006, el acusado D. Ángel Jesús , en su calidad de legal representante de Camarcha S.L., compró un terreno en el polígono NUM001 del término municipal de Callosa d'En Sarrià, incluido en la zona húmeda catalogada de Les Fonts de l'Algar, suelo no urbanizable sujeto a especial protección. En dicho terreno había una vivienda unifamiliar de dos alturas y una extensión total de 158 metros cuadrados en perfecto estado de conservación, así como las ruinas de otra edificación de 40 metros cuadrados. En el año 2007 la vivienda sufrió daños que ponían en peligro su estabilidad, debido a las roturas en las conducciones de agua existentes en las inmediaciones. Ante el riesgo de derrumbe, el acusado decidió demoler la vivienda y levantar una nueva, de dos alturas y 189 metros cuadrados de planta, de los que 42 metros se destinan a terrazas, siendo finalmente la superficie de ocupación computable de 168 metros cuadrados. La construcción se inició en el año 2007 y se concluyó en el año 2010, pese a la paralización acordada el 18 de abril de 2008 por la Policía Local y el 23 de abril de 2008 por decreto de la Alcaldía en expediente de infracción nº NUM000 .'. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: '1. Absuelvo a D. Ángel Jesús y declaro las costas de oficio.

2. Firme que sea esta resolución, remítase testimonio de la misma al Ayuntamiento de Callosa d'En Sarrià y a la Conselleria de Medi Ambient, por si los hechos fueran constitutivos de infracción administrativa.'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la FISCALIA DE ALICANTE, se interpueso el presente recurso alegando: infracción de ley por inaplicación del articulo 319.1 y 319.3 del Código Penal .

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 15/04/2015.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME ,Magistrada de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el Ministerio Fiscal la sentencia absolutoria del acusado por el delito contra la ordenación del territorio previsto en el articulo 319.1 del C.P . por el que venia acusado.

Considera el Ministerio Fiscal incorrecta la aplicación que hace el Juzgador de Instancia de la antijuridicidad material y del principio de insignificancia.

Se impugna, en consecuencia, la no subsunción jurídica de los hechos declarados probados en el tipo penal del articulo 319.1 por faltar la antijuridicidad material y por la insignificancia de los hechos no merecedores, en consecuencia, de reproche penal.

Centrada así la cuestión es permisible y permitido jurisprudencialmente a este tribunal la revocación de la sentencia absolutoria. Por cuanto la discrepancia jurídica acerca de la subsunción jurídico-penal no exige una alteración del sustrato fáctico establecido en la sentencia de instancia por el Juzgador tras su personal y racional valoración probatoria. Muestra de esta linea jurisprudencial es la sentencia 34/2009 de 9 de febrero del Tribunal Constitucional que literalmente establece: 'la doctrina sentada a partir de la STC 167/2002 (LA LEY 7757/2002), de 18 de septiembre, no resulta aplicable a aquellos casos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria de instancia y la condenatoria dictada en apelación es una cuestión concerniente a la estricta calificación jurídica de los hechos que la Sentencia de instancia considera acreditados, y que no se alteran en la segunda instancia, pues para ello no es necesario el examen directo y personal de los acusados o los testigos en un juicio público, sino que el Tribunal de apelación puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado ( SSTC 170/2002 (LA LEY 7860/2002), de 30 de septiembre, FJ 5; 256/2007 (LA LEY 216794/2007), de 17 de diciembre, FJ 2)'. Y la sentencia 88/2013 del mismo Tribunal indica: 'sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6).'

Por ultimo, el Tribunal Supremo en sentencia 525/2014 de 17 de junio también se pronuncia en términos idénticos: 'La posibilidad de modificar en casación por cuestiones jurídicas las sentencias absolutorias, para condenar al absuelto o para agravar su situación, está aceptada por esta Sala. La STS 309/2014, de 15 de abril , condensa la doctrina al respecto, y concluye que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS 122/2014, de 24 de febrero ; 237/2014, de 25 de marzo ; 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).'

SEGUNDO.-En cuanto al fondo de la cuestión debatida, el Juzgador de instancia estima que el limite o distinción entre el ilícito administrativo y el ilícito penal debe venir dado por aquellas conductas con un contenido sustancial y no meramente formal de contravención de normas administrativas. Las conductas que revestirían carácter de delito serian aquellas que provocan una efectiva lesión o puesta en peligro de los valores agrícolas, forestales, paisajísticos, históricos o culturales mencionados en el articulo 319 del Código Penal .

Se estima por ello que la construcción de la vivienda llevada a cabo por el acusado no produce esta afectación o lesión a los valores dichos o, al menos, no se acredita una afectación mayor que la que ya se producía porque el acusado ha construido una nueva vivienda sobre la que ya existía retranqueándose unicamente unos metros de la zona de canalización de las aguas de riego pertenecientes a la Comunidad de Regantes y de las conducciones de agua potable. Asimismo la mayor extensión superficial dada a la edificación que se traduce unicamente en el espacio de terrazas de la vivienda no es excesivo y, por ello, no suficientemente significativo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21-6-2012 define cual es el bien jurídico protegido en los delitos contra la ordenación del territorio: 'el bien jurídico protegidoen los delitosde urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenaciónde su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006 de 28.3 precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la 'normativa' sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en el art. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que así como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito 'urbanístico' no se tutela la normativa urbanística - un valor formal o meramente instrumental - sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del medio orientada a los intereses generales' ( arts. 45 (LA LEY 2500/1978 )y 47 CE (LA LEY 2500/1978) ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos', pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica - en mayor o menor medida - a toda una colectividad. Su protección - entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28-3-2006 que menciona la anterior sentencia, continua diciendo 'Siendo así la necesidad de la normativa penal no parece cuestionable de una parte, la progresiva degradación del medio ambiente producida, entre otras razones, por una incumplida ordenación del territorio; y además, los postulados derivados de nuestra progresiva integración europea nos obliga a asumir la recomendación del Consejo de Europa, Comité Ministros de 25.1.84, que define los objetivos fundamentales de la ordenación del territorio: el desarrollo socio-económico equilibrado de las regiones; la mejoría de su calidad de vida, la gestión responsable de los recursos naturales y la protección del medio ambiente, y la utilización racional del territorio.

Consecuentemente una cosa es que la realización de estos delitos presupongan que solo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente distinta es que la interpretación de los arts. 319 y 320 haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima, constatadas que sean los elementos constitutivos del tipo penal'.

TERCERO.-A lo que al caso enjuiciado se refiere, los hechos descritos son incardinables en el tipo penal del articulo 319.1 del Código Penal , la finca o parcela del acusado se halla sobre suelo catalogado en el PGOU de Callosa D'En Sarrià como suelo no urbanizable de protección de cauces. La parcela linda con el rio Bolulla y con una vía pecuaria y esta incluida en la zona Húmeda de las Fuentes del Río Algar.

El acusado realizó obras sin licencia consistente en la demolición de una casa ya existente y su nueva construcción retranqueándose unos metros con un volumen y superficie edificado ligeramente mayor. Asimismo, era sabedor de la imposibilidad legal de llevar a cabo tal construcción y de que era preceptiva la previa autorización vinculante de la Consellería de Medio ambiente, agua, urbanismo y vivienda y de la Confederación Hidrográfica del Júcar. Este conocimiento le viene dado al acusado por el expediente administrativo iniciado en el Ayuntamiento de Callosa D'En Sarrià con fecha 8-4-2008 en el que se acuerda la paralización de la obra que el acusado desobedece.

Esta conducta no puede ser considerada insignificante y mínima al efecto de lesionar el bien jurídico protegido que es el desarrollo ordenado y racional de la construcción y el urbanismo con respeto al Medio ambiente y a la correcta gestión de los recursos naturales. El acusado obvia la solicitud de autorizaciones administrativas para la autorización de la reparación de unos daños que las aguas del rio y las conducciones de la comunidad de Regantes y del agua potable han ocasionado en la vivienda, daños de gran consideración que conllevarían una reparación muy costosa y opta por la solución mas económica de demoler pero también mas afectante al bien jurídico protegido. No cabe dar cobertura legal a la conducta del acusado aunque haya podido verse perjudicado por unos daños de los que no sea responsable pues existen otros cauces legales para resarcirse.

En consecuencia, procede la revocación de la sentencia y condenar al acusado Ángel Jesús como autor de un delito del articulo 319.1 del Código Penal . Concurre la circunstancias atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del articulo 21.6 del Código Penal dado el tiempo transcurrido en la resolución definitiva no imputable al acusado y procede imponer, rebajándola en un grado, la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia del articulo 53 del Código Penal e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio por seis meses.

CUARTO. -En concepto de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal instaba en su escrito de calificación elevado a definitiva y reiteraba en su escrito de recurso la demolición de la construcción efectuada sin licencia ni autorizaciones preceptivas.

La sentencia 443/2013, de 22 de mayo ya indica, en relación con el articulo 319.3 del Código Penal , que la demolición de lo construido se enmarca en el ámbito de la responsabilidad civil derivada del delito. Es una reparación del daño como obligación de hacer, por lo que la regla general seria la demolición pese al dictado literal del articulo 319.3 del CP cuya interpretación sistemática implica ' un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad.Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias'.

Por otro lado se afirma que la expresión del texto legal 'podrá' no puede equipararse a excepcionalidad de la medida, sino a discrecionalidad .

El precepto exige que la adopción sea motivada dada la naturaleza de la decisión y los factores y criterios que habrán de considerarse en la práctica, porque el precepto no enumera, son: ' la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial'.

En el presente supuesto, valoradas las circunstancias concurrentes debe considerarse que, si bien se trata de una vivienda, no es la vivienda habitual, se trata de una construcción de notables dimensiones en terrenos especialmente protegidos de imposible legalización, constan requerimientos de paralización incumplidos en el expediente de infracción urbanística NUM000 , por lo que la reparación de la situación urbanística exige la demolición de la construcción sin perjuicio de los derechos que asistan al acusado por los perjuicios, en su día, irrogados a la vivienda inicialmente existente que fue demolida.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la FISCALIA DE ALICANTE de la sentencia núm. 449/12, de fecha 8 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 75/2011 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 37/10 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Villajoyosa, debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución CONDENANDO a Ángel Jesús como autor penalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el articulo 319,1 del Código penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del articulo 21.6 del mismo texto legal a la pena de NUEVE MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia del articulo 53 del Código penal , e INHABILITACION ESPECIAL PARA SU PROFESION POR SEIS MESES, en concepto de responsabilidad civil se acuerda la demolición de la vivienda construida a cargo de Ángel Jesús e imposición de costas, declarando de oficio las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-