Sentencia Penal Nº 166/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 212/2015 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0004308

Procedimiento Abreviado 212/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4385/2014

SENTENCIA Nº 166/15

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. José Antonio Alonso Suárez (Presidente)

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Dª Pilar Rasillo López

En Madrid, a 24 de marzo de 2015

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 212/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, Diligencias Previas 4385/2014, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el imputado Hugo , nacido el NUM000 de 1942 en Oleiros (A Coruña), hijo de Leandro y Camino , con pasaporte español nº NUM001 y con DNI nº NUM002 , de ignorada solvencia, con antecedentes penales, y privado de libertad por esta causa desde el día 19 de octubre de 2014.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Alejandra Navarro Herrera; el acusado reseñado, representado por el Procurador D. José Carlos García Rodríguez y defendido por la Letrado Dª Estrella Arjones Varela; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante, de reincidencia, de los arts. 22. 8 ª y 66. 1. 3ª C. Penal y solicitó la imposición de las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 425.064 euros, así como el comiso de la droga intervenida, y su condena al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, consideró los hechos no constitutivos de delito e interesó la libre absolución de su representado si bien, caso de estimarse sea autor del delito imputado, subsidiariamente, alegaba procedería rebajar la pena en un grado al amparo del art. 368 párrafo 2º CP y sería de aplicación la circunstancia eximente de estado de necesidad del art. 20. 5ª C. Penal o, alternativamente, como circunstancia atenuante, la misma circunstancia como eximente incompleta del art. 21. 1ª CP , interesando en este caso la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión.

Ha resultado probado y así se declara que siendo alrededor de las 07:30 horas del día 19 de octubre de 2014, Hugo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de de 30 de enero de 2013, en Francia, como autor de un delito de importación no autorizada de estupefacientes-tráfico, a la pena de dos años de encarcelamiento; y en sentencia firme de 2 de diciembre de 2013 por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud a la pena de tres años y seis meses de prisión por el Tribunal Regional de Düsseldorf (Alemania); y en sentencia firme de 29 de enero de 2007 a la pena de nueve años de prisión por idéntico delito de tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud, llegó a la Terminal T-4 del aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, en un vuelo procedente de Santo Domingo (República Dominicana), portando ocultas en su equipaje, maleta tipo 'trolley' de color azul, marca HIGHER y entre sus efectos personales, cinco botes de cosméticos (laca, limpiador de zapatos, desodorante, gel de afeitar y champú) que contenían cocaína, sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, con pesos netos, respectivamente, de 384, 460, 364, 296 y 240 gramos, y purezas en cocaína del 43,4 %, los dos primeros, de 44,1 %, 44 % y 42,3 % los restantes, lo que totaliza 758,58 gramos de cocaína pura, que pensaba entregar a terceras personas, con un precio conjunto tasado en 106.266,24 euros en su venta al por menor y 40.406,59 en su venta al por mayor.

Hugo fue detenido el día de los hechos y se encuentra privado de libertad por los mismos desde el 20 de octubre de 2014, en que se dictó auto de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal , en la redacción del mismo hoy en vigor, dada por la LO 5/2010, pues se poseía la droga por el imputado con la finalidad de introducirla en España y destinarla al tráfico a terceras personas, mediante su entrega a quienes habían de contactar con él a su llegada, siendo la cocaína una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de Febrero de 1966, en cantidad que rebasa el límite jurisprudencialmente fijado para la notoria importancia, de 750 gramos de sustancia pura, si bien dado el margen de error de las analíticas practicadas (más menos cinco por ciento) ni la calificación acusatoria ni esta resolución toman en consideración la posible calificación agravada prevista en el art. 369 CP .

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- el reconocimiento por el acusado de tratarse de su propia maleta aquélla en que fue hallada la droga intervenida, que él mismo abrió en presencia de los agentes y que los Policías intervinientes registraron, reconociendo en el acto del juicio la totalidad de los hechos que le fueron imputados por la acusación, sin perjuicio de efectuar determinadas alegaciones de descargo que posteriormente habremos de valorar.

2º.- la testifical del agente de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM003 , quien en el acto del juicio oral ha declarado de forma coincidente y concordante con lo relatado en el atestado inicial de las presentes actuaciones, cómo cuando detuvieron al acusado en al aeropuerto de Barajas por sospechar de su actitud, hallaron en su equipaje la sustancia intervenida. La contundencia de este testimonio, unida a la carencia de cualquier sospecha de interés espurio por parte de los agentes de la autoridad actuantes en relación al acusado, y en particular de aquél que declaró en juicio, lleva a la Sala a la plena convicción de haber ocurrido los hechos del modo descrito y, en definitiva, reconocido en juicio por el acusado.

3º.- la pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, identificando la misma como cocaína con el peso y grado de pureza ya apuntados, y la pericial practicada por la Dirección General de la Policía y Guardia Civil acerca del valor que hubiera adquirido la sustancia en el mercado ilícito, periciales realizadas por organismos oficiales, no impugnadas por las partes y admitidas expresamente por las mismas como documentales en la causa.

Ello nos lleva a la conclusión de tener por plenamente acreditado que el acusado, fue detenido cuando realizaba una conducta de transporte e introducción clandestina en España de una cantidad considerable de cocaína, lo que integra la conducta típica imputada, pues son reiterados los pronunciamientos del Tribunal Supremo en el sentido de considerar los actos de transporte de la droga como los más próximos a la idea misma del tráfico que se reputa típico en el art. 368 C. Penal ( STS de 19 de febrero de 2003 y 14 y 21 de noviembre de 2007 , entre muchas); mientras que el dolo de cometer este delito, que requiere el conocimiento de la naturaleza estupefaciente o psicotrópica de la sustancia transportada y la resolución de ejecutar actos de tráfico, estima la Sala que concurre en su conducta, y ello a pesar de haber sido expresamente negado en juicio por el acusado, quien sostiene haber sido engañado por aquellos que le encargaron el ilícito transporte, pues él pensaba estar traficando con gemas de contrabando, en concreto, dice, pensaba estar transportando esmeraldas.

Entendemos no es de recibo tal versión, en primer lugar, por no haberla hecho valer el propio acusado, plenamente al menos, desde un principio, pues nada dijo a los agentes de Policía que descubrieron la droga sobre el ahora alegado engaño en lo transportado (véase declaración en juicio del agente de Policía NUM003 que relató que nada les dijo el detenido al descubrirse la cocaína en su maleta, ni apreció en él sorpresa alguna); y tampoco al declarar en sede de instrucción habló de esmeraldas, aludiendo únicamente a haber sido contratado en Santo Domingo por desconocidos para traer algo a España a cambio de 4.000 euros. Tal situación, en que el agente reconoce una promesa de entrega de una importante suma de dinero a cambio de un transporte ilícito (vid. declaración en instrucción, donde alega suponer que sería 'algo' cuando le ofrecían 4.000 euros por traerlo) sin tener pleno conocimiento de cuál sea el objeto transportado, nos coloca en la tesis de aplicación del conocido criterio jurisprudencial de la denominada ignorancia deliberada, en la que en palabras de la STS nº 223/2013, de 8 de marzo : 'En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada , sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio , quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada'.

Y como hemos señalado, en todas sus declaraciones, el acusado ha manifestado no saber qué transportaba o no haber comprobado que se tratara efectivamente de las esmeraldas a las que aludió en su última declaración, la vertida en juicio, lo que hace plenamente aplicable tal doctrina jurisprudencial al presente caso y determina la concurrencia de dolo en el obrar del agente, lo que completa los elementos del tipo y nos permite tener por plenamente acreditado el delito imputado en esta causa.

Tampoco podemos acoger la pretensión defensiva de calificar los hechos conforme al párrafo segundo del art. 368 CP , que regula un subtipo atenuado, castigado con la pena inferior en grado, en casos de escasa entidad del hecho y atendiendo a las circunstancias personales del culpable. Y ello por cuanto, como señala la reciente STS nº 45/2015, de tres de febrero :

'El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal prevé la posibilidad de imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Se refiere a dos aspectos que han de ser valorados, aunque constatada la escasa entidad del hecho, conectada con la antijuricidad, es irrelevante que el examen de las circunstancias personales no arroje datos a favor de la atenuación. Pueden, sin embargo, evitar su aplicación aun cuando el hecho, objetivamente, sea de escasa entidad. De todo ello se desprende que la base de la atenuación es una menor antijuricidad del hecho, aunque en ocasiones la impidan consideraciones relativas a una mayor culpabilidad.

El primero de los citados elementos se ha relacionado, aunque no de forma exclusiva, con la cantidad de droga objeto del delito, de manera que cantidades importantes, en cuanto alejadas de las dosis de consumo, no pueden dar lugar a la atenuación. La atenuaciónse ha aplicado, por el contrario, en casos de ventas aisladas de pequeñas cantidades de droga. Y también cuando se trata de la ventade alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente(Cfr. STS 927/2004, 14 de julio ). (...)

La jurisprudencia, sin embargo, ha excluidola aplicación de este precepto en casos de habitualidad en la dedicación al tráfico( STS núm. 233/2013, de 1 de abril ; STS núm. 401/2014, de 8 de mayo ; STS núm. 695/2014, de 29 de octubre , y STS núm. 850/2014, de 26 de noviembre ).

Asimismo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que ' la concurrencia de esta agravante (reincidencia) no debe ser obstáculo, con carácter general, para la aplicación del apartado 2 del artículo 368, toda vez que de seguir la postura afirmativa se estaría vulnerando el principio 'non bis in ídem', al actuar el antecedente como factor de agravación de la pena a imponer a la vez que impedimento para la rebaja prevista en dicho apartado. ( STS 536/2014, de 27 de junio , entre otras) ', ( STS núm. 697/2014, de 4 de noviembre ). Aunque ha aclarado, también, ( STS núm. 233/2013 , ya citada), que 'Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipodesde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma'.

En nuestro caso ni objetiva ni subjetivamente es predicable la concurrencia de las exigencias legales del mencionado subtipo privilegiado, pues la conducta se refiere a una cantidad de droga que prácticamente implica descartar por mandato legal tal beneficio, al llegar casi a la notoria importancia, constitutiva del subtipo agravado del art. 369 que impide la aplicación del párrafo segundo del 368 CP ; y subjetivamente, del examen de la hoja penal del reo resulta que en 2003, 2007, 2013 y 2014 el acusado ha realizado conductas de tráfico de drogas duras entre países distintos, lo que supone la 'dedicación prolongada' a que se refiere la sentencia superior citada.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante, de reincidencia, solicitada por la acusación pública al amparo del art. 22. 8ª CP , cuya concurrencia niega la defensa alegando que corresponde a quien acusa alegar y probar la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante, cuestionando que en el presente caso lo haya hecho, al no incluir en su relato de hechos datos bastantes para deducir la concurrencia de la reincidencia. No cabe acoger la impugnación de la defensa, pues el relato de la acusación, literalmente acogido en esta resolución en este particular, hace expresa mención a tres condenas previas por delitos de tráfico de drogas: una en Alemania a tres años y seis meses de prisión y otra en Francia a dos años de prisión, firmes en 2013, y otra en España firme en 2007, de la que se hace constar la pena impuesta, privativa de libertad de nueve años. Por ello, la mera adición de la duración de la pena a la fecha de firmeza, tesis más favorable al reo, hace que cualquiera de las tres sentencias reseñadas baste para generar antecedentes penales no cancelables por idéntico delito, lo que determina la concurrencia de la cuestionada reincidencia.

Se alegó en juicio por la Defensa la concurrencia de la circunstancia eximente del art. 20. 5ª CP , obrar por estado de necesidad o, subsidiariamente, dicha circunstancia como eximente incompleta al amparo del art. 21, 1º CP en relación con el anteriormente citado.

Basa su pretensión en la alegación, no suficientemente acreditada, de padecer graves problemas de salud y económicos que determinaron que no tuviera más opción, para mantener su vida, que realizar la conducta enjuiciada a fin de obtener dinero. No procede apreciar tales circunstancias (eximente ni atenuante) por dos órdenes de motivos, en primer lugar, por cuanto como bien exigió la propia defensa al cuestionar la agravación interesada por la acusación, corresponde a la parte que alega una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal acreditar los hechos que la justifican, y ninguna prueba ha traído a la causa la parte acusada sobre la inminencia de riesgo vital a la que hace dramática alusión, pese a que conste su delicado estado de salud, ni se ha probado la solvencia del reo, por lo que no cabe entender cumplidamente satisfecha su obligación de acreditar lo que alega en su interés.

Y en segundo lugar, por cuanto en relación con la eximente, completa o incompleta, de estado de necesidad alegada al amparo del art. 20, 5ª C. Penal , son numerosísimas las resoluciones de la Jurisprudencias que descartan la aplicabilidad de esta causa de justificación cuando el mal causado es el atentado a la salud pública que constituye el tráfico de drogas, en especial las conocidas como 'duras' entre las que se encuadra la cocaína, y el que se pretende evitar son problemas económicos como los alegados en la causa por la Defensa del acusado. Así, señala la sentencia de 10 de septiembre de 2002 que el estado de necesidad 'no es apreciable, en principio, cuando se acude al tráfico de drogas -sobre todo de 'drogas duras'- con objeto de acopiar fondos para evitar algún mal', y ello por cuanto, como dice la sentencia de 18 de abril de 2002 , 'la regla es que el mal causado por el tráfico es de mayor rango que el que se trata de evitar'. En igual sentido, la sentencia de 26 de abril de 2002 , enseña que 'La mera situación de precariedad económica no puede asimilarse, sin más, a estado de necesidad, ni siquiera relativo', excluyendo la de 25 de octubre de 2001 dicha eximente en caso de desempleo.

Procede, pues, declarar no concurrente la mencionada eximente, siquiera como incompleta.

CUARTO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C. Penal en relación con el 240 LECr ; así como decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida, al amparo de los artículos 374 y 127 C. P ., atendiendo con ello la solicitud al respecto de la acusación pública.

QUINTO.-En orden a la graduación de la pena, la Sala, en atención a las circunstancias personales concurrentes en el acusado y atendiendo a la cantidad de sustancia ilícita objeto de la causa, estima que deben imponérsele al acusado las penas legales en la extensión máxima legal interesada por el Ministerio Fiscal. Ello es así por cuanto la cantidad de droga intervenida excede de la cantidad determinante de la agravación de notoria importancia, con la que la pena mínima a imponer sería de seis años, no siendo la agravación de aplicación al caso, como ya dijimos, al apreciarse en beneficio del reo el margen de error de los análisis practicados.

A ello añadiremos que los antecedentes del reo imponen la mitad superior de la pena por la apreciación de reincidencia, y que esta -la reincidencia- es intensa, siendo la presente la cuarta condena del acusado, en tres países distintos, la 'dedicación prolongada' de la que ya hemos hablado, sin que la alegación defensiva de su avanzada edad le haya impedido cometer este tipo de conductas en enero de 2013 o en octubre de 2014, ya con más de setenta años de edad. Por ello fijamos la prisión a imponer en seis años, pena máxima, y la multa en el triplo, aproximadamente, del valor de la droga, si bien tomaremos como tal el coste de la droga en su venta al por mayor, no al por menor como pretende la acusación, pues no consta en la causa dato alguno que permita entender que el acusado iba a hacer otra cosa con la droga que portaba que entregarla, en bloque y a cambio de 4.000 euros, a terceros que, éstos sí, se encargarían de su distribución. Por ello fijamos una multa de 120.000 euros.

Dicha pena privativa de libertad, será acompañada por la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad a la previsión del art. 56. 1. 2º C. Penal .

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Hugo como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 120.000 EUROS, y a que abone las costas procesales causadas. Se decreta el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a

certifico.