Sentencia Penal Nº 166/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 456/2015 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax.: 928 42 97 78

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000456/2015

NIG: 3501941220090009461

Resolución:Sentencia 000166/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000386/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Perito Gumersindo

Apelante Moises Carmelo Lopez Cabrera Silvia Marrero Aguiar

SENTENCIA

Illmos Sres

Presidente: D.Emilio J. J Moya Valdes

D.José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a veintitrés de julio de dos mil quince

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm.386/2013 del que dimana el presente Rollo número 456/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal número dos de Las Palmas por delito contra la propiedad industrial frente a pendientes ante esta Sala en virtud de l recurso de apelación interpuesto por Moises representado por la procuradora Sra Marrero Aguiar y asistido por el letrado Sr López Cabrera habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y siendo ponente el Iltmo. Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2015 .

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, interesando los apelantes la práctica de prueba pericial.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se acepta el relato de hechos probados.

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Fundamentos

PRIMERO.- Invoca la parte la aplicación del principio de intervención mínima unida a la imposible confusión al consumidor. Respecto a esta última alegación sabido es, y así se refleja en el recurso, que la cuestión que nos ocupa no es pacífica existiendo pronunciamientos en casos similares al presente tanto absoluturios como condenatorios, a título de ejemplo y respecto de los primeros las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia de 1 de julio de 2010 o Sevilla, 24 de marzo de 2010 ; y de los segundos las sentencias de las Audiencias de Alicate 29 de junio de 2010 y 4 de febrero de 2010 o Albacete 8 de febrero de 2010 .

En lo que interesa a los hechos enjuiciados el tipo penal por el que se ha efectuado la condena protege la marca registrada como signo distintivo en cuanto otorga a su titular un derecho de exclusividad en su uso como medio para en el mercado diferencias sus productos de los fabricados por la competencia ( artículos 4 y 34 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre .

En este sentido no se discute que el bien jurídico protegido esencialmente en esta figura delicitiva es ese derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivado de su registro en los organismos correspondientes, más que los intereses o los derechos de los consumidor, pues puede decirse que la redacción de los tipos del artículo 274 del Código Penal - colocado sistemáticamente en Sección distinta y precedente a la correspondiente a los 'Delitos relativos al mercado y a los consumidores'- determina que la finalidad de protección de la norma lleve a optar por aquella conclusión.

La parte en sus recurso ofrece profusa cita jurisprudencial en apoyo de su postura, a este respecto, señala la Sección Primera de esta Audiencia en su sentencia de 4 de octubre de 2013 :

'Esta Sala, de las distintas posiciones expuestas se ha venido postulando ya desde anteriores resoluciones con la mantenida por aquellas que consideran como bien jurídico protegido el derecho objetivo del titular de la marca a su comercialización, distribución y venta, considerando cometido el delito cuando se introducen en los canales de comercialización objetos, productos o servicios con la marca del titular industrial falsificada y ello independientemente del origen del producto o servicio atendidas sus particulares características y canales de comercialización, su precio, su calidad o la posibilidad de generar o no confusión en el consumidor, y ello, primero, porque como nos recuerda la SAP de Barcelona, sección 8a, de fecha 27 de marzo de 2009 '...En suma, el juicio de confundibilidad debe tomar como referencia únicamente los elementos relacionados con la identidad o semejanza de los signos distintivos, tal como se establece en el art. 274.1 CP . Si condicionamos la evaluación, además a eventualidades como el lugar de comercialización- un mercadillo, o en el suelo de la calle, top manta- o el precio, - por ejemplo un precio bajo-, podría llegarse a dar el contrasentido de castigar a quien realiza la reproducción o imitación, y no a quien la comercializa; o a castigar a quien la almacena, pero no a quien se encarga de su venta posterior, infringiéndose así el principio de igualdad. (Vide la sentencia en un caso de venta en un mercadillo del Juzgado de lo penal nº 3 de Valencia nº 420/06 de 10/10/06 ). Pero también se desconocería por completo el bien jurídico que directamente se protege por el tipo penal, que no deja de ser el derecho a la propiedad industrial, a la marca, y el monopolio que éste confiere para su explotación, por más que de modo mediato aquél y éstos también protejan al consumidor en su derecho a acceder a la correcta información que proyecta la marca...', y, segundo, al hilo de esto último, como se2 indicó al inicio de este F.J., porque los derechos del titular de la marca se ven indudablemente mermados ante la venta masiva de productos que reproducen en términos de aparente identidad los verdaderos, y en buena medida devalúan el interés social por adquirir los auténticos. Normalmente, quien puede económicamente y está dispuesto a adquirir un producto auténtico de calidad en un establecimiento de calidad y a su elevado precio comercial, no dejará de hacerlo para comprar una simple imitación en un mercadillo o sobre una manta en la acera. Pero se encontrará por la calle con mucha gente que lo haya adquirido en estas últimas condiciones y contribuya (por la perfección de la imitación) a reducir (incluso a eliminar) el toque de exclusividad que -legítimamente- otorga la propiedad de un producto original. Si la conclusión a la que llega el consumidor pudiente es que ya no merece tanto la pena invertir en lo auténtico, dejará de comprar este producto, se conforme o no con adquirir la imitación, que probablemente será de una calidad más que aceptable para el destino del objeto. Curiosamente, a lo que hemos llegado es a lo que podemos denominar 'el desengaño' del consumidor como elemento determinante en la mecánica de este delito.

En la línea indicada, cabe señalar que en el ámbito que nos ocupa existen dos tipos de consumidores, unos que optan por adquirir productos de marcas originales, y, otros que prefieren, por las razones que sean, adquirir productos que imitan o reproducen los originales y con un coste sensiblemente inferior a éstos. De ahí que proporcionando protección a los derechos de exclusividad del titular de la marca de manera indirecta o refleja también se dispensa protección a los consumidores que pretenden adquirir productos originales, entre los que también se incluyen a aquéllos que adquieren productos falsificados vendidos como originales (supuestos en los que existiría un concurso real entre el delito contra la propiedad industrial y el delito de estafa), siendo un contrasentido sostener que a través de conductas penalizadas como constitutivas de delito contra la propiedad industrial se protege o tutela a quienes, a sabiendas, adquieren productos o servicios que infringen tales derechos, pues tales consumidores no dejan de ser beneficiarios finales de la infracción.'

Por su parte la Sección Segunda dice en su sentencia de 19 de abril de 2013 :

'Es cierto que existen, en las resoluciones de las Audiencias Provinciales, dos posturas encontradas en relación al tipo penal objeto de estudio, concretamente, en cuanto a la consideración como requisito del tipo del elemento relativo a la inducción a error al consumidor sobre la autenticidad del producto.

En el caso de autos, se considera en la sentencia impugnada que dicho requisito es necesario para la tipificación de la conducta prevista en el mismo, y entiende que, en el presente caso, no concurre. En concreto, se alude en el Fundamento de Derecho Tercero al estudio comparativo de calidades y composición de los artículos auténticos, que viene a concluir que; dichos artículos difieren significativamente de los originales, se recogen las manifestaciones del Agente nº NUM000 ; 'que era plástico, que era falso, lo puede ver cualquier persona, se ve a distancia que es falso', añadiendo que algunos modelos eran inventados. A ello hay que añadir, continua la sentencia impugnada, la circunstancia del lugar donde en principio se iban a vender dichos objetos; un bazar chino, concluyendo la existencia de diferencias significativas entre los productos comercializados al amparo de la marca genuina con los distribuidos bajo la marca falsa que no conducen a confusión a un consumidor medio puesto que dichos productos lejos de ser idénticos o confundibles con los originales, siquiera van a producir duda alguna en el consumidor pudiendo éste distinguir claramente el auténtico del falso.

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Se sigue así por la Juez a quo la postura mantenida por distintas Audiencias Provinciales, incluso en anteriores resoluciones de esta misma Sección, pero que se separa del criterio que recientemente se ha venido manteniendo por esta Sala, del que es exponente la reciente Sentencia de fecha 26 de abril de 2010 , que señalaba, en un supuesto similar al presente; 'Sin embargo, la tesis de la Juzgadora relativa a que este ilícito no se produce cuando el consumidor no puede ser movido a engaño por el carácter burdo de la imitación o las circunstancias en que los productos falsificados se ponen en el comercio, no puede ser compartida por esta Sala, variando así el criterio seguido en alguna ocasión anterior, una vez analizada la más reciente doctrina jurisprudencial. La razón es que el bien jurídico protegido no es el interés del consumidor, quien de verse engañado daría también lugar a la estafa, sino el derecho de uso o explotación en exclusiva de una marca registrada en el correspondiente organismo, tal y como establece la STS 1479/2000, de 22 de septiembre (EDJ 2000/29051). Señala esta última Sentencia que el Código Penal de 1995, en su artículo 274 , tipifica de modo expreso, y sin remisión a Ley alguna, a diferencia del art 534 del Código Penal de 1973 , la comercialización de productos con una marca registrada con infracción de los derechos de exclusividad que corresponden al titular de la misma. No se requiere, en esta modalidad delictiva, que el sujeto reproduzca, imite o modifique una marca, este ilícito penal únicamente exige que se pongan los productos a imitación de los auténticos en el comercio, como aquí ha sucedido. Por tanto, como señala, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 14 de octubre de 2009 , el verdadero bien jurídico protegido es el derecho de uso exclusivo de determinados signos o marcas que han obtenido su reconocimiento administrativo y mercantil, por más que ello pueda proyectarse indirectamente en beneficio de los consumidores y del propio mercado, y ello porque los referidos signos distintivos tienen sin duda un valor comercial y económico transcendente. Y el mencionado precepto no exige que las prendas o productos a los que se incorporen las marcas distintivas sean iguales o susceptibles de ser confundidos, sino sólo 'similares', bastando que sobre tales productos se 'reproduzca, imite, modifique, o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél'.

De esta forma, es preciso recordar que el bien jurídico protegido por los delitos relativos a la propiedad industrial es el derecho de explotación exclusiva y excluyente de los derechos de propiedad industrial, y en concreto el artículo 274 del Código Penal , ofrece su protección a los derechos de propiedad industrial registrados conforme a la legislación de marcas. Se puede así concluir que lo que se protege concretamente es el derecho industrial al uso exclusivo de la marca que figura en los objetos que en cada caso se intervengan, de tal forma que el requisito relativo a la existencia de un riesgo de confusión o de error en los consumidores, no puede ser interpretado como la necesidad de que concurra un fraude o engaño que afecte negativamente al adquirente del bien, ya que de ser así nos encontraríamos, tal y como se ha expuesto, ante un posible delito de de estafa.

El que el precio fuera inferior o que las mercancías fueran de calidad inferior, presentando algunas logos distintos a los protegidos y, en fin, el lugar de venta, lo que determina es que el consumidor (cuyo interés no es el protegido) no sufra error alguno (tal es así que si se sufriera ese error incluso cabría hablar de un delito de estafa), más es palmario que el titular de la marca ve dedraudado su derecho a la explotación exclusiva de aquella titularidad, sin que tampoco podamos dejar pasar por alto el posible desprestigio de la marca.'

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SEGUNDO.- Y esta Sección ha mantenido idéntica postura en la sentencia (entre otras muchas) de 21 de mayo de 2013 :

Debe de decirse que el bien jurídico protegido en el precepto por el que se ha efectuado la condena es, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2000 , esencialmente el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivada del registro en los organismos correspondientes.

Así se corrobora también en una interpretación sistemática, por cuanto que el artículo 274 está ubicado bajo la Sección 2ª 'De los delitos relativos a la propiedad industrial', y bajo el Capítulo XI, titulado:' De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores', estando cobijados los delitos relativos al mercado y a los consumidores en la Sección 3ª, que es una sección distinta de la que cobija los delitos contra la propiedad industrial. Ello permite afirmar que el bien jurídico protegido no es directamente ni el mercado ni los consumidores, sin perjuicio que indirectamente pueda afectar a los mismos. Lo relevante de este tipo no es el consentimiento del consumidor, sino del titular de la marca, de tal modo que si un comprador fuera engañado, pero el titular de la marca consintiera el uso de la marca, el delito del artículo 274 no se cometería, de lo que se deduce claramente que lo que protege el es el derecho exclusivo del titular de la marca y no al consumidor frente al potencial engaño. Si concurriera el engaño y el perjuicio para el consumidor, los hechos podrían ser constitutivos de un delito de estafa, pero no del artículo 274

La capacidad o no de confusión de los productos por parte del consumidor en base a datos extrarregistrales, como lugar de la venta, mala calidad del producto, bajo precio, etc, es irrelevante para el tipo del, una línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, en aplicación de los artículos 534 y siguientes del Código 1973 sí los habían tenido en cuenta para negar la tipicidad del precepto, como la Sentencia de 6 de mayo de 1992 , postura que nosotros en su momento también mantuvimos pero que ya hemos superado). En efecto, lo que hay que valorar no es la confundibilidad de los productos por parte de los consumidores en el momento de su adquisición, sino la confundibilidad de la marca con el distintivo imitado, y después del momento de adquisición.

Ello deriva del propio texto del artículo 274, cuando castiga 'al que con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas, y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique, o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél..', es decir, con el distintivo legalmente registrado. Se habla de signos confundibles, no de confusión entre productos.'

De esta suerte la posible confusión que podría crearse en los consumidores resulta irrelevante, es más muy crédulo habría de ser para pensar en la legitimidad de un reloj de alta gama adquirido en un 'mercadillo'.

Finalmente y por lo que hace a la intervención mínima. Como enseñan las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1994 , 13 de junio de 2000 , 28 de febrero y 23 de mayo de 2005 , 21 de junio de 2006 y 12 de mayo de 2008 , el principio de mínima intervención no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador. Sólo puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales de manera mediata, pero sin que en ningún caso pueda servir para invalidar una interpretación de la ley5 ajustada al principio de legalidad. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la necesidad de una interpretación estricta de la Ley penal, y supone que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo. Por tanto, su contenido no puede ir más allá del principio liberal que aconseja que en la duda se adopte la interpretación más favorable a la libertad («in dubio pro libertate»).

En consecuencia si se dan los requisitos del art. 274 del Código Penal resulta superflua la invocación del principio indicado, en cuanto el mismo no puede determinar la inaplicación de un tipo penal ni de las consecuencias jurídico penales inherentes.

Y desde luego tampoco podemos degradas los hechos a falta no ya por la pretensión del recurso, en esencia por la aplicación, de nuevo, del principio de intervención mínima, como hemos visto ya desechada, sino por la excelente labor valorativa que efectúa la Magistrado de instancia en folio 4 de la sentencia

TERCERO- Por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas de la alzada serán impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA RESUELVE.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Moises y en su consecuencia CONFIRMAR la sentencia de 23 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº2 de Las Palmas , con la imposición a la parte apelante de las costas devengadas en la alzada.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firma

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.

PUBLICACION- Leída y publicada ha sido la anterior resolución celebrándose audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.

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