Sentencia Penal Nº 166/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 8013/2014 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

Juzgado: Penal- 8

Causa: P.A. 190/2012

Rollo: 8.013 de 2014

S E N T E N C I A Nº166/15

Ilmos. Sres.:

D. José Manuel de Paúl Velasco

D.ª Margarita Barros Sansinforiano

D. Francisco Gutiérrez López

D. Carlos Luis Lledó González

En la ciudad de Sevilla, a trece de abril de 2015.-

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de procedimiento abreviado número 190 de 2012, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 8 de Sevilla por delito de maltrato de obra en la pareja imputado a D. Jenaro ; autos venidos al Tribunal en virtud de recurso interpuesto por dicho acusado ,representado por la procuradora D.ª Elena Pérez Bernal y defendido por la letrada D.ª M.ª Teresa González Zurita; siendo parte en la alzada el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de diciembre de 2012, la Ilma. Sra. Magistrada titular accidental del Juzgado de lo Penal número 8 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes:

I.- Ha resultado probado y así se declara, que el acusado, Jenaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encuentra casado con Ofelia .

II.- En fecha 31 de mayo de 2.011 sobre las 17,00 horas, en la calle Juan de la Salle de Sevilla, se inició entre los mismos una discusión, en el transcurso de la cual, el acusado zarandeó a su esposa y le dio varios manotazos en el pecho sin llegar a causarle lesión alguna. La perjudicada ha renunciado a cuantas acciones civiles y penales pudieran corresponderle.

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo condenar y condeno a Jenaro , como responsable en concepto de autor de un DELITO DE MALTRATO DE OBRA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como PRIVACIÓN del derecho a la tenencia y porte de armas, por plazo de SEIS MESES, y prohibición de aproximarse a Ofelia , a su domicilio, o lugar en que se encuentre a menos de 100 metros y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante UN AÑO Y TRES MESES, y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, la defensa del acusado interpuso contra ella recurso de apelación, alegando sustancialmente error en la apreciación de la prueba con subsiguiente aplicación indebida del artículo 153.1 del Código Penal , así como improcedencia de la pena de alejamiento. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de impugnación.

TERCERO.-Evacuado así el trámite de alegaciones, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde su conocimiento correspondió por especialización a esta Sección Cuarta, a la que fue turnado el asunto el día 1 de octubre de 2014; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el día 5 de marzo siguiente, en cuya fecha quedó visto para sentencia, que se dicta rebasado con exceso el plazo legal por acumulación de asuntos anteriores o más urgentes a cargo del ponente.

Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Las alegaciones vertidas por la defensa del acusado apelante en el escrito de interposición de su recurso no pueden desvirtuar la correcta valoración probatoria en que la sentencia impugnada sustenta su conclusión de culpabilidad del recurrente como autor del delito de maltrato de obra en la pareja por el que dicho acusado ha sido condenado en la instancia.

Ciertamente, no puede contarse en esta ocasión con el testimonio inculpatorio de la víctima, que ni siquiera atendió su citación a juicio, tras haberse acogido previamente a la dispensa del deber de declarar que le reconoce el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; como tampoco asistió a la vista ni declaró en fase instructoria el acusado, en lo que parece una acción concertada entre ambos cónyuges para tratar de eludir las consecuencias penales del incidente. Pero esa presumible estrategia, que ha tenido éxito en cuanto a las lesiones que sufrió el hoy apelante, resulta infructuosa respecto a la conducta de este, puesto que la realidad de la agresión por él cometida queda acreditada sin margen de duda razonable por la declaración del policía que fue testigo presencial de la misma y que, como señala la sentencia impugnada, carece de cualquier interés en perjudicar al acusado y de cualquier motivación imaginable para su intervención que no sea el cumplimiento de su deber profesional. En estas condiciones probatorias no cabe margen de duda razonable acerca de la culpabilidad del acusado y la voluntaria ausencia en juicio de ambos protagonistas del incidente en nada afecta, contra lo que pretende el recurso, al principio de contradicción, que quedó satisfecho con la posibilidad de que la defensa interrogara al único testigo que inculpaba al acusado.

Por cuanto se lleva expuesto, en conclusión, entiende el tribunal que la prueba practicada en el acto del juicio permitía a la magistrada a quoalcanzar la convicción racional de que el acusado realizó los hechos constitutivos del delito de maltrato de obra en la pareja por el que ha sido condenado sin margen de duda razonable, como exige su derecho constitucional a la presunción de inocencia, y que la apreciación probatoria que conduce a esa conclusión es irreprochable en la revisión rigurosa pero extrínseca a la que forzosamente ha de limitarse esta alzada; como irreprochable es la subsunción jurídica de los hechos y la individualización de la pena, en la que la magistrada a quoaplicó acertadamente, a la vista de las características del suceso y de la actitud de las partes, la degradación discrecional que permite el artículo 153.4 del Código Penal . Se impone así la desestimación del principal motivo del recurso de la defensa y la confirmación de la condena del acusado apelante como autor del referido delito.

SEGUNDO.-Tampoco puede ser acogido el motivo subsidiario que impugna, por aplicación indebida del artículo 57 del Código Penal , la pena de prohibición de aproximación a la víctima y de comunicación con ella impuesta al acusado en la sentencia de instancia. El motivo, basado en el único argumento de unas 'razones de humanidad' cuyos presupuestos carecen de toda acreditación, olvida que el alejamiento es una pena accesoria impropia, que ha de imponerse en todo caso como consecuencia jurídica irremisible del delito del artículo 153.

En efecto, la imperatividad de la imposición de la pena de alejamiento de la víctima, con independencia de las circunstancias del caso concreto, de la voluntad de la propia víctima y de sus repercusiones en la vida personal y familiar de esta y de los eventuales hijos comunes, resulta de lo dispuesto en el claro tenor literal del artículo 57.2 del Código Penal , cuya constitucionalidad ha sido convalidada por el Tribunal Constitucional a partir de la sentencia 60/2010, de 7 de octubre , primera de las que desestimaron las diversas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por órganos judiciales frente al referido precepto. Y a la doctrina contenida en tal sentencia y en las sucesivas en la materia basta ahora con remitirse, en cuanto la misma es vinculante para los órganos jurisdiccionales, conforme al artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Por si fuera poco, incluso el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ratificado posteriormente que la imperatividad de tales penas accesorias es conforme con las exigencias del derecho comunitario (sentencia de 15 de septiembre de 2011 , casos Gueyey Salmerón Sánchez).

Ciertamente, aunque el recurso olvida señalarlo, la aislada sentencia del Tribunal Supremo 1023/2009, de 22 de octubre , exceptúa de la obligatoriedad de la pena de alejamiento los delitos del artículo 153 del Código Penal en los que la acción típica consista en un maltrato de obra no lesivo o causante de lesiones no constitutivas de delito. Sin embargo, esta sola sentencia no constituye jurisprudencia en los términos del artículo 1.6 del Código Civil y la tesis que sostiene, basada en una pretendida interpretación literal de la expresión 'delitos [...] de lesiones' que contiene el artículo 57.1 del Código, dista mucho de ser convincente. Reproducimos a continuación los argumentos críticos que señalamos en ya en nuestra sentencia 471/2013, de 30 de septiembre :

Frente al escueto argumento de la sentencia cabe objetar, al menos, lo siguiente:

1.- La sola lectura del primer inciso del artículo 57.1 del Código Penal evidencia que en él la enumeración de delitos a los que es aplicable la pena accesoria impropia de alejamiento no se efectúa por tipos delictivos concretos, sino por rúbricas de títulos del libro II del Código Penal: homicidio (título I), aborto (título II), lesiones (título III), contra la libertad (título VI), torturas y contra la integridad moral (título VII) contra la libertad e indemnidad sexuales (título VIII), contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio (título X), contra el honor (título XI) y contra el patrimonio y el orden socioeconómico (título XIII). En este inequívoco contexto, entender que la expresión 'delitos de lesiones' se refiere exclusivamente a los tipificados en los artículos 147 a 150 del Código Penal sería tanto como considerar que la pena adicional de alejamiento es imperativa por un 'delito de homicidio', pero no por uno de asesinato.

2.- La tesis de la sentencia 1023/2009 conduce a aporías insalvables y absurdas. De aceptarla, la pena de alejamiento sería imperativa para quien, en el calor de la ira y sin propósito real de hacerlo, amenazase a su mujer con darle un bofetón (amenazas leves del artículo 171.4, 'delito contra la libertad'); pero sería facultativa para quien, sin amenaza previa, se lo diera efectivamente, causándole lesiones que no requiriesen tratamiento médico. De este modo, la causación efectiva de un mal resultaría sancionada más benignamente que el mero anuncio de causarlo. Es más: de aceptarse esta tesis, la pena de alejamiento en estos supuestos no sería facultativa, como parece creer la sentencia comentada, sino de imposible imposición, puesto que si los delitos del artículo 153 no son 'delitos de lesiones', no lo son ni a los efectos del número 2 (imposición imperativa) ni a los del número 1 (imposición facultativa) del artículo 57, y el número 3 del mismo precepto solo prevé la imposición facultativa para las faltas de los artículos 617 y 620 del Código Penal .

3.- Es indiscutible que el legislador quiso establecer la pena imperativa de alejamiento para todos los delitos de violencia de género, intrafamiliar y doméstica; puesto que otra cosa no sería congruente con la imposición preceptiva del alejamiento como regla de conducta en los casos de suspensión o sustitución de la pena impuesta por esos delitos, conforme a los incisos finales de los artículos 83.1 y 88.1 del Código Penal . Ciertamente, la imposición imperativa como pena y como regla de conducta conduce a una enojosa reduplicación de prohibiciones con el mismo contenido; pero la tesis que criticamos conduciría a que fuese imperativo imponer el alejamiento a un maltratador primario que por su escasa peligrosidad delictiva se hiciese acreedor a la suspensión o sustitución de la pena privativa de libertad, pero en cambio pudiese quedar exento de la prohibición (es más, debiese quedar exento, según lo dicho en el punto anterior) otro que, por su mayor peligrosidad, hubiera de cumplir efectivamente una corta pena de prisión, tras cuya extinción la víctima carecería de la protección que le otorga el alejamiento (que no en vano ha de tener una duración mínima superior en un año a la pena privativa de libertad, conforme al segundo párrafo del artículo 57.1).

Ya hemos dicho que los argumentos de fondo del motivo implican presupuestos fácticos no acreditados y que el tribunal no puede comprobar; pero en todo caso, y por imperativo del principio de legalidad, tampoco podría acogerlos, conforme a lo que se acaba de exponer, debiendo reservarlos la defensa para una eventual solicitud de indulto de la pena privativa de derechos, impuesta ya por la sentencia de instancia en la mínima extensión que permite el último precepto citado. No obstante, a la vista de lo que parece la evidente voluntad de la víctima, lo que sí cabe hacer es suprimir la pena de prohibición de comunicación, que, de modo incongruente, es de imposición facultativa en todo caso, puesto que el artículo 57.2 del Código Penal menciona solo 'la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48', pero no la del apartado 3 (incongruencia, por cierto, que se mantiene en la redacción dada al artículo 57 por Ley Orgánica 1/2015 , actualmente en vacatio legis). Con este limitado alcance, el recurso debe ser parcialmente estimado.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 142 , 239 , 240 , y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Pérez Bernal, en nombre del acusado D. Jenaro , contra la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de lo Penal número 8 de Sevilla en autos de procedimiento abreviado número 190 del mismo año, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada, con la única salvedad de suprimir la pena de prohibición de comunicación con la víctima impuesta al recurrente; manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.