Sentencia Penal Nº 166/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 163/2016 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA 166/16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 2ª

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael García Laraña

MAGISTRADAS

Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid

Dª Alejandra Dodero Martínez

En la ciudad de Almería, a trece de abril de dos mil dieciséis.

La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo 163/2016, el procedimiento abreviado n.º 269/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería por delito de injurias.

Es apelante D. Jenaro , representado por la Procuradora Dª María Luisa Alarcón Mena y defendido por el Letrado D. José María Campoy Camacho.

Es apelado D. Sergio , representado por la Procuradora Dª María Dolores Jiménez Tapia y defendido por el Letrado D. Francisco Caparrós Torrecillas.

Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 27 de noviembre de 2015, el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

'Que Jenaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, en los últimos días del mes de septiembre del año 2010, con la intención de menoscabar la reputación profesional y personal del Fiscal Decano de la Sección Territorial de la Fiscalía Provincial de Almería en Huercal Overa, Sergio , efectúo unas declaraciones en entrevista a la emisora de radio 'Vera Comunicación' que emite para el levante de la provincia de Almería, afirmando que desde su posición de Fiscal Decano y motivado por intereses políticos influía para dilatar, paralizar o 'desactivar' procedimientos.

Así el acusado manifestó en la mencionada emisora que:

'Don Sergio que es el Fiscal Decano de los Juzgados de Huercal Overa, hace aproximadamente unos tres años que desarrolla su actividad en esta localidad, y creo que fue a petición propia cuando él estaba desempeñando sus funciones en Almería que decidió trasladarse a Huercal Overa, y es verdad, no, que desde ese momento todos los asuntos que están en fase judicial de instrucción y que tienen una sustanciación política, no, están todos siendo en cierto modo desactivados, no, hay una actuación suya, siempre el cuida muy mucho, no, de buscar que sean otros los que paralicen, los que obstaculicen, evitar en la fase de instrucción para conocer la verdad de los hechos, pues la figura suya es la figura que responde a lo que en general están haciendo todos los días que se denuncia en todos los medios de comunicación que pasa en todas las partes de España donde la Fiscalía tiene una relación directa con el Gobierno y todos los demás que tienen una afección clara al Partido Socialista, pues tienen un tratamiento muy diferente cuando los encausados, o los imputados son de otras adscripciones políticas.'

Mas adelante en el transcurso de la entrevista el acusado manifestó 'En este caso la actuación del Fiscal ha sido entretener continuamente la fase de instrucción, y yo creo que las presiones de este señor llegaban a sus compañeros de Fiscalía y también a la actuación independiente de los jueces que entendía de cada uno de los asuntos' Y continuaba ' Y también ahí vemos visto, no, como la actuación de este Fiscal impidiendo que estos escritos de acusación se hicieran en función de una objetividad, no, vemos que hay unas directrices encañadas de la Fiscalía para intentar de hacer legal aquello que tiene todos los visos de ser una ilegalidad'.

Continuaba el acusado diciendo 'pues nos hemos encontrado que este Fiscal Don Sergio , pues no ha tenido la intervención directa en todas esas comparecencias, lo que si conocemos, evidentemente, no, cual es la labor que él hace, siempre vuelvo a decir, no, tomando las precauciones necesarias para él no aparecer en primera linea, no, pero si con una clara intervención que responde a lo que todos entendemos como un comisario político que interfiere en este proceso para dilatarlos de una forma para mí, no, que raya una predilección por el Partido Socialista (...)

Por último el acusado manifestaba 'Lo que sí esta consiguiendo por lo pronto es desactivarlos y adormercerlos, otra cosa es que al final, no, pues consiga sus objetivos, que son, que no queden en nada' ' Y lo más grave que este Fiscal (...) y siendo el Juez, perdón el Fiscal Decano (...) intenta lógicamente paralizar todos estos asuntos (...)

Estas declaraciones fueron reproducidas en distintos medios de prensa escrita y radiofónicas de ámbito provincial'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jenaro como autor de un delito ya definido de injurias graves, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a seis meses de multa a razón de cinco euros por día y al pago de las costas procesales; con indemnización al perjudicado Sergio de la suma de seis mil euros, mas sus intereses legales al pago'.

TERCERO.-La representación procesal de D. Jenaro interpuso en tiempo y forma recurso de apelación frente a la referida sentencia. El recurso fue admitido a trámite, dándose el preceptivo traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la parte apelada, que interesaron su desestimación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoó el correspondiente rollo, se turnó de ponencia y se señaló para su votación y votación el día 8 de los corrientes.

Se dan por reproducidos los descritos en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal condena a D. Jenaro como autor de un delito de injurias graves previsto y sancionado en los arts. 208 y 209 del Código Penal . Frente a ello, recurre la representación procesal del acusado, reproduciendo en primer lugar tres cuestiones que planteó en su día como previas al inicio de juicio oral confome a lo previsto en el art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siéndole desestimadas, y aduciendo en cuanto al fondo la indebida aplicación del art. 208 del Código Penal , ello por considerar que su conducta no constituye ilícito penal alguno.

SEGUNDO.-Alega la parte recurrente, en primer lugar, vulneración de la tutela judicial efectiva con indefensión para dicha parte ( art. 24.1 de la Constitución ), por el indebido trámite dado al recurso de apelación interpuesto en su día contra el auto que acomoda los trámites a los propios del procedimiento abreviado. En concreto, viene a exponer lo siguiente: a) el Juzgado dictó el referido auto conforme al art. 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; b) la defensa recurrió el auto en reforma, recurso que fue parcialmente estimado mediante auto de fecha de octubre de 2014, manteniendo la imputación y la acomodación de trámites, si bien añadiendo una descripción de los hechos; c) la misma parte recurre este segundo auto en apelación, siendo tramitado dicho recurso sin darse a la defensa el traslado previsto en el art. 225.2 de la misma ley para designación de particulares a remitir a la Audiencia, de manera que, según sostiene, se le causó indefensión, pese a lo cual la Audiencia resolvió en recurso de apelación, desestimándolo.

El examen de las actuaciones pone de manifiesto que, una vez interpuesto el recurso de apelación por la defensa de D. Jenaro (f. 137), el Juzgado dictó providencia en fecha 28 de octubre de 2014 (f. 143), admitiendo a trámite el recurso y ordenando el ' traslado al Fiscal y demás partes personadas para que en el plazo común de cinco días aleguen por escrito lo que tengan por conveniente, señalen otros particulares que deban ser testimoniados y presenten documentos justificativos de sus pretensiones', todo ello con arreglo al citado art. 225 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sin embargo esa resolución, que sí fue notificada a las otras partes, no lo fue a la representación del encausado D. Jenaro , como efectivamente debiera haberlo sido.

Ahora bien, la Audiencia conoció del recurso y lo resolvió, desestimándolo, mediante auto de 2 de diciembre de 2015. Si la parte hoy apelante consideraba haber sufrido indefensión en la sustanciación de ese recurso, debió haberlo alegado en la tramitación del mismo y, si no tuvo constancia de ese salto de trámite previsto en el art. 225 de la Ley de Enjuiciamiento hasta que la Audiencia resolvió el recurso, pudo y debió haber planteado ante ella la nulidad de su sustanciación conforme a lo previsto en el art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , como acertadamente vino a entender el Magistrado a quoal resolver in vocela cuestión según comprueba la Sala mediante el visionado de la grabación del juicio, puesto que la pretendida indefensión se había generado en un procedimiento competencia de la Sección de la Audiencia Provincial que sustanciaba su tramitación final y su decisión. La parte se aquietó tácitamente a esa tramitación y finalización del recurso interlocutorio en su momento, no siendo factible que ahora pretenda ante el Juzgado la anulación de sus trámites cuando no la pidió ante el órgano competente para su decisión, esto es, la Sección de la Audiencia que conocía del mismo.

TERCERO.-Detecta asimismo el apelante vulneración de la tutela judicial efectiva con indefensión por la grabación, transcripción e incorporación a los autos del CD aportado por la parte denunciante. Expone cómo el denunciante D. Sergio aportó con su denuncia un CD donde se decía contener las manifestaciones del hoy recurrente, CD cuyo contenido fue parcialmente transcrito por el Sr. Secretario del Juzgado (hoy Letrado de dicho órgano), sin que hubiera sido citada la representación del acusado a dicho acto para reconocer o no la voz que en la misa figura, y debiendo observarse además que el CD no es el original y que el denunciante aportó después otro CD con la misma grabación, aduciendo que tenía una mejor calidad de sonido, no constando en cuál de los dos se basa la sentencia.

Es verdad que la defensa no fue citada como debía haberlo sido al acto de transcripción, documentado al f. 30 de las actuaciones. Sin embargo, la cuestión no reviste la trascendencia que se le quiere dar. De entrada, es irrelevante que el CD aportado no sea el que originalmente se utilizó en la emisora para dejar archivada la entrevista objeto del juicio, ello suponiendo que la emisora utilice ese medio de almacenamiento de programas; como consta en la información suministrada por la emisora obrante al folio 65, las grabaciones de los programas son borradas un tiempo después de su emisión, por lo cual no pudo ser facilitada dicha grabación al Juzgado, pero ello no impide que el perjudicado aporte una grabación propia y que ésta pueda ser reconocida por quien aparece en la misma. En segundo lugar, esto último es precisamente lo que aquí acontece: el acusado ha reconocido desde el primer momento su autoría respecto a la literalidad de las frases cuyo contenido se le atribuye por la acusación y refleja la sentencia, y así lo mantuvo en el juicio oral, como refleja el visionado de su soporte informático, hallándose además la grabación incorporada a las actuaciones a disposición de todas las partes y con el correspondiente examen y audición tanto por el órgano de primera instancia como ahora por esta Sala, y nos referimos en concreto a la grabación que fue aportada en un principio como correspondiente a la emisión del programa por la emisora 'Vera Comunicación' en septiembre de 2010. Por tanto, no se aprecia la vulneración de derechos que se alega.

CUARTO.-Mantiene el apelante, como hizo en la anterior instancia, que la acción habría prescrito conforme al art. 131.1 del Código Penal . Para ello, sostiene que las declaraciones pretendidamente injuriosas no fueron pronunciadas en septiembre de 2010, sino en septiembre de 2009, a cuyo efecto se basa en las manifestaciones del propio acusado y del testigo D. Florencio , director de 'Vera Comunicación'. El hecho admitido de que en el programa en cuestión se oyen comentarios referidos a hechos acaecidos en 2010 viene a ser explicado por la parte recurrente porque, según la misma, la emisora reprodujo en 2010 las manifestaciones vertidas por el Sr. Jenaro en septiembre de 2009, con referencias a hechos posteriores atinentes a la persona del denunciante.

Como se está fundamentando la prescripción en cuestionar la fecha misma del hecho, para resolver esta alegación es imprescindible adentrarnos en la prueba practicada y, dentro de ella, en el contenido mismo del programa radiofónico en cuyo curso se vierten las manifestaciones tenidas por el Juzgado como injuriosas. La audición del programa pone de manifiesto claramente lo siguiente:

a) A su inicio, el presentador hace referencias a que, por motivos que él relaciona con D. Sergio , una Fiscal estaba a punto de marchase de Huércal-Overa, Fiscal que, en otro momento posterior, se identifica con el nombre de pila Dª Agueda y que, según nadie discute, se corresponde con una Fiscal (Dª Agueda ) cuyo traslado a la Sección de la Fiscalía de Lorca publica el Boletín Oficial del Estado en diciembre de 2010 (f. 87), siendo por tanto evidente que la solicitud de traslado vino a ser presentada y gestada en el segundo semestre de dicho año.

b) El presentador continúa con los comentarios iniciales, referidos ya a la persona de D. Sergio y, sin solución de continuidad, saluda y da la bienvenida al entrevistado D. Jenaro , iniciándose la conversación con el mismo, de manera que claramente esta conversación se desarrolla en el mismo acto que la presentación previa, lo cual no pudo ocurrir en 2009 porque, como ya se ha dicho, se incluyen alusiones a hechos de 2010.

c) En el desarrollo de la entrevista, aproximadamente en el minuto 14' 40'', el locutor se refiere expresivamente a que una Juez, Dª Bernarda , ha tenido que coger la maleta urgentemente y marcharse a toda prisa, comentarios que, en lo que se refiere al dato objetivo del traslado de una Juez, aluden a un hecho (el traslado voluntario de la misma) ocurrido en 2010, en cuyo mes de julio fue publicado en el BOE (f. 89).

d) Al hilo de este último comentario, el presentador vuelve a aludir a la Fiscal antes referenciada con la frase textual 'una Fiscal está a punto de salir por piernas, Dª Agueda ', a lo que añade el acusado ' sí, se llama Dª Agueda , no conozco el apellido ', con lo cual ambos interlocutores se refieren nuevamente a un hecho de 2010.

e) D. Jenaro , seguidamente, desarrolla un largo comentario relativo a D. Sergio y, en el marco del mismo, vueve a ' lo de esa Juez que ha tenido que salir de Huércal-Overa, a nosotros también nos llegan esas informaciones...'.

Todo ello muestra, sin la más mínima duda, que lo ocurrido no es que la entrevista hubiera sido emitida originariamente en 2009 y que después, en septiembre de 2010, fuera reproducida, sino que dicha entrevista, con todo su contenido, se desarrolla y emite en 2010, ya que durante la misma (no fuera de ella como viene a sostener el recurrente) aparecen reiteradas referencias a hechos sucedidos en este último año, siendo por tanto imposible que hubieran sido comentados en la anualidad anterior y no siendo creíble en consecuencia lo indicado en sentido contrario por el testigo D. Florencio . En definitiva, la denuncia es presentada menos de dos meses después del hecho y, por tanto, no cabe apreciar la prescripción que se invoca.

QUINTO.-Pasando ya analizar el fondo controvertido, la parte recurrente fundamenta su impugnación en la aplicación indebida del art. 208 del Código Penal , tipificador del delito de injurias. Sostiene al efecto que el acusado tiene derecho a expresar libremente su opinión en temas de interés público, especialmente teniendo en cuenta la representación y responsabilidad política que ostenta; que, en la obligada ponderación de los derechos al honor, por un lado, y a la libertad de expresión y de información, por otro, deben prevalecer estos últimos, salvo que se empleen expresiones innecesariamente ofensivas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan; que en el presente caso las declaraciones objeto de condena han sido vertidas en el ejercicio de las libertades públicas antes indicadas, no habiendo animus iniuriandiy que, en definitiva, debe ser dictada sentencia absolutoria.

SEXTO.-Esta Sala, en S. 9 de junio de 2004, recordaba los elementos objetivos y subjetivo jurisprudencialmente exigibles de modo genérico para entender cometido el delito de injurias que tipifica el art. 208 del Código Penal , punibles hoy día sólo cuando se reputen graves, esto último tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo:

' 1º. Uno de carácter objetivo, comprensivo de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas que lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación, conforme a la nueva redacción del delito de injurias del art. 208 del Código Penal vigente.

2º. Otro de índole subjetiva, acusadamente intencional, en cuanto que aquellas frases o actitudes han de responder al propósito específico de ofender, vilipendiar, desacreditar, vejar, menospreciar, escarnecer, etc., a la persona destinataria de ellas o a la que vienen referidas, animus iniuriandi, en suma, que representa el elemento subjetivo del injusto.

3º. Un último elemento, complejo y circunstancial, que aglutina cuantos factores o datos personales, de ocasión, lugar, tiempo, forma, etc., valorativamente apreciados, contribuyan, de una parte, a esclarecer la verdadera intención o propósito que animaba al sujeto proferidor de la ofensa, y, de otra, coadyuven a determinar la importancia y magnitud de los tipos del Código Penal (cfr sentencias de 29-11-85 , 2-12-89 y 21-12 -), citadas en Sentencia del Tribunal Supremo de 21-5-1997 '.

El Tribunal Constitucional ha examinado en múltiples ocasiones la posible colisión de derechos entre los que cubren las libertades de expresión, opinión e información reconocidas en el art. 20 de la Constitución , por un lado, y el atinente al honor de las personas proclamado por el art. 18 de la misma, por otro. Así, indica su S. 39/2005 de 28 de febrero: ' ...como indicamos en la STC 127/2004, de 19 de julio , citando las SSTC 2/2001, de 15 de enero (F. 5 ), 42/1995, de 18 de marzo (F. 2 ) y 107/1988, de 8 de junio (F. 2), si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria y calumnia, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos que ahora, con arreglo a la doctrina de este Tribunal, no basta por sí solo para fundar una condena penal por un delito de injurias ( SSTC 104/1986, de 17 de julio, FF. 4 a 7 ; 107/1988, de 25 de junio, F. 2 ; 105/1990, de 6 de junio, F. 3 ; 320/1994, de 28 de diciembre, FF. 2 y 3; 42/1995, de 18 de marzo, F. 2 ; 19/1996, de 12 de febrero, F. 2 ; 232/1998, de 30 de diciembre, F. 5 ; 297/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 2/2001, de 15 de enero , F. 6)'.

Precisa el Tribunal Constitucional en la misma sentencia, respecto de las opiniones o informaciones exteriorizadas en el ejercicio de la acción política: ' ...No cabe duda de que cuando estas libertades operan como instrumento de los derechos de participación política debe reconocérseles, si cabe, una mayor amplitud que cuando actúan en otros contextos, ya que el bien jurídico fundamental por ellas tutelado, que es también aquí el de la formación de la opinión pública libre, adquiere un relieve muy particular en esta circunstancia, haciéndoles 'especialmente resistente(s), inmune(s) a las restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar' ( SSTC 136/1999, de 20 de julio, F. 13 ; y 157/1996, de 15 de octubre , F. 5)'. Ahora bien: ' Todo ello sin perder de vista, no obstante, que el valor especial que la Constitución otorga a las libertades de expresión e información 'no puede configurarse como absoluto, puesto que, si viene reconocido como garantía de la opinión pública, solamente puede legitimar las intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con esa finalidad, es decir, que resulten relevantes para la formación de la opinión pública sobre asuntos de interés general, careciendo de tal efecto legitimador cuando las libertades de expresión e información se ejerciten de manera desmesurada y exorbitante del fin en atención al cual la Constitución les concede su protección preferente' ( STC 171/1990, de 12 de noviembre , F. 6)'.

SÉPTIMO.-En el presente caso, el acusado, como recuerda su defensa, ostentaba en la época de los hechos una representación política en diversos ámbitos y, en concreto, era concejal del Ayuntamiento de Huércal-Overa y portavoz de la oposición en dicha corporación municipal, a la vez que responsable municipal de su partido político en el ámbito de Vivienda y Urbanismo. Ello, como sostiene el Tribunal Constitucional en la jurisprudencia antes referenciada, acentúa su legitimación para emitir opiniones y diagnósticos en torno al funcionamiento de las instituciones públicas, entre las cuales se halla desde luego el Ministerio Fiscal con las funciones que le encomienda el art. 124 de la Constitución y que desarrolla su Estatuto Orgánico.

Ahora bien, el contenido de las afirmaciones vertidas en la entrevista radiofónica en torno a la que gira el enjuiciamiento, transcritas en el relato fáctico, muestra que tales asertos publicados oralmente por el hoy apelante lesionan la dignidad del denunciante acusador particular y atentan asimismo contra su propia estima, todo ello de modo no sólo innecesario, sino infundado y carente de soporte objetivo o de sustento probatorio alguno, debiendo observarse que las diferentes aristas de la conducta que el acusado atribuye al ofendido vienen a achacarle un proceder rayano en el delito, siendo por tanto la conducta injuriosa enjuiciada lindante con la calumnia, puesto que prácticamente se le imputa un proceder prevaricador. En concreto, se le atribuye la paralización o contención de ' todos los asuntos que están en fase judicial de instrucción y que tienen una sustanciación política', aunque ' siempre él cuida muy mucho, no, de buscar que sean otros los que paralicen, los que obstaculicen, evitar en la fase de instrucción para conocer la verdad de los hechos'; se dice, refieriéndose a D. Sergio , que ' la actuación del Fiscal ha sido entretener continuamente la fase de instrucción' y que ' hemos visto, no, como la actuación de este Fiscal impidiendo que estos escritos de acusación se hicieran en función de una objetividad, no, vemos que hay unas directrices encañadas de la Fiscalía para intentar de hacer legal aquello que tiene todos los visos de ser una ilegalidad'; que actúa ' como un comisario político que interfiere en este proceso para dilatarlos de una forma para mí, no, que raya una predilección por el Partido Socialista'; que su propósito respecto de esos procedimientos es ' desactivarlos y adormercerlos', con el objetivo de que ' no queden en nada', es decir, se insiste y reitera claramente que, según el apelante, el Sr. Sergio ejerce su función prácticamente al servicio de los intereses de un determinado partido político y soslayando para ello la legalidad, manifestaciones que, desde luego, no pueden quedar extramuros del ámbito penal salvo que se probare su veracidad, cosa que aquí desde luego no ocurre. El acusado era necesariamente consciente de que sus afirmaciones, opiniones y expresiones lesionaban en el modo indicado el honor del sujeto pasivo de las mismas y, pese a ello, las reprodujo siendo consciente de su contenido injurioso, con lo que concurre el elemento subjetivo junto a los objetivos ya analizados.

Por todo ello, el recurso ha de desestimarse.

OCTAVO.-Deben ser declaradas de oficio las costas de esta alzada.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Jenaro contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.