Sentencia Penal Nº 166/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 420/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MCSM

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0045365

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 420/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid

Procedimiento Abreviado 455/2015

Apelante: D./Dña. Baldomero

Procurador D./Dña. MARIA ELENA JUANAS FABEIRO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 166/16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Miguel Hidalgo Abia

Magistrados:

D. Francisco Javier Teijeiro

Dña. MªCruz Álvaro López

En Madrid a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis

Vistos por esta Sección 16ª de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de Apelación, los presentes Autos J.O. nº 455/2015 de Procedimiento Abreviado procedentes del Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Madrid, seguidos por supuesto delito de robo con intimidación siendo apelante Baldomero y apelado y parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrada Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 27 de enero de 2016 con los siguientes hechos probados y parte dispositiva:

HECHOS PROBADOS: Sobre las 14:30 horas del día 24 de septiembre de 2015, Baldomero , en compañía de persona no enjuiciada con la que actuaba de común acuerdo y con ánimo de ilícito enriquecimiento, abordó en el Paseo Doctor Vallejo Najera a D. Hermenegildo y, mientras el individuo no enjuiciado le mostraba un cuchillo de cocina de 20 centímetros terminado en punta, le exigieron la entrega de sus efectos de valor, consiguiendo así apoderarse de documentación y de un reproductor MP3 valorado en 71 euros, y de 5 euros en metálico.

PARTE DISPOSITIVA.- Que debo condenar y condeno al acusado Baldomero en concepto de autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACION Y USO DE ARMA ,procedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION, con la accesoria legal de inhabiltiación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como indemnizar a D. Hermenegildo con la suma de 76 euros y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el condenado que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada - elevándose las Actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- .- Una vez recibidos los Autos en esta Sección 16ª, se pasó la causa al Magistrado Ponente para deliberación, votación y fallo que se llevaron a cabo el día 17 de marzo de dos mil dieciséis, tras la cual se procedió a dictar auto de la misma fecha acordando la libertad provisional del acusado recurrente, quedando las actuaciones pendientes del dictado de la Sentencia.

Se modifican los de la resolución recurrida que quedan redactados de la siguiente forma:

'Sobre las 14,30 horas del día 24 de septiembre de 2015, cuando Hermenegildo se encontraba a la altura del nº 30 de la calle Doctor Vallejo Najera de Madrid, fue abordado por dos individuos que le exigieron sus efectos de valor, consiguiendo tras la exhibición de un cuchillo por parte de uno de ellos, apoderarse de su documentación y de un reproductor MP3 valorado en 71 euros y de cinco euros en metálico.

No ha quedado debidamente acreditado que el acusado Baldomero fueron uno de esos dos individuos que abordaron a la víctima.'

Fundamentos

PRIMERO.-El único motivo que sustenta el recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado Baldomero es el error del juzgador en la valoración de la prueba practicada, al sustentar su condena en la declaración del denunciante que solo hizo referencia al cuchillo cuando fue expresamente preguntado por el mismo, pero no de forma espontánea en su relato, y al haber aludido en su denuncia a un presunto autor adulto español y de unos 35 años, cuando el acusado tenía al momento de los hechos veinte años, por lo que no cabe admitir la única explicación ofrecida aludiendo a que podía estar nervioso, máxime cuando la identificación fotográfica en sede policial se llevó a cabo con posterioridad, acudiendo en ocasión distinta a la propia denuncia.

Añade la defensa que el juzgador recoge como corroboración del testimonio de la víctima la mera coincidencia de que los hechos ocurrieron a escasos veinte minutos a pié del domicilio del condenado, lo que no puede considerarse justificante de la comisión del delito. En cuanto a los testigos propuestos por el acusado para acreditar que se encontraba el día de los hechos, se indica que cuando se le recibió declaración por primera vez no se le indicó el día concreto de los hechos, porque de habérselo dicho y tratándose de un día tan señalado en su religión (el día del sacrificio) hubiera dicho con quien se encontraba. Se indica finalmente que surgen contradicciones y dudas que deben determinar la absolución del acusado.

SEGUNDO.-Una vez que se ha procedido al visionado y audición de la grabación completa del juicio oral celebrado ante el Juzgado de lo Penal, y examinadas las actuaciones, este Tribunal considera que, sin dudar en momento alguno de la realidad del robo del que fue víctima Hermenegildo , sus manifestaciones respecto a la identidad del único varón adulto que habría participado en el mismo generan serias y razonables dudas que lejos de aclararse en el acto del juicio oral aumentan aún más cuando se escucha la versión de los hechos ofrecida por el testigo en dicho acto.

Y no tanto porque, como señala el juzgador en la sentencia impugnada, ofreciera efectivamente 'un relato poco detallado que solo enriquecía cuando se le preguntaba', sino porque además de precisar la propia intervención del juzgador ante el sugestivo interrogatorio que le estaba efectuando el Ministerio Fiscal para conseguir que el testigo contara los hechos que eran objeto de acusación, tuvo que ser el propio el Magistrado y posteriormente el letrado defensor del acusado los que requirieran al testigo para que aclarara y ampliara extremos y circunstancias relevantes que en modo alguno habían quedado espontáneamente despejados con su escueta versión de lo sucedido, pues comenzó por señalar únicamente que fue abordado en la calle donde le quitaron su MP3 sin explicar el modo en que se desarrolló el hecho, ni la actuación que el adulto tenía mientras un menor le exhibía, según su denuncia, un cuchillo de cocina al que el testigo tampoco aludió de forma espontánea al relatar lo ocurrido.

A ello debe añadirse, la escueta y parca explicación ofrecida por el testigo cuando la defensa le preguntó expresamente acerca de la divergencia que surgía entre las características físicas y personales que había ofrecido del adulto participante junto a un menor en el robo, y las propias del acusado presente en la sala, hasta el punto de que el propio juzgador pidió al testigo que mirara al acusado y le indicara que edad 'le echaba', contestando el testigo que diecinueve años, constando que el acusado tenía veinte años en ese momento y diecinueve al momento de los hechos.

Sin embargo, aunque el testigo había indicado en su denuncia inicial que el adulto participante en el robo era un varón español de unos treinta y cinco años, su única explicación frente a tal relevante diferencia de edad con la del acusado y con su marcado acento árabe, fue simplemente que estaría nervioso, cuando lo cierto es que el reconocimiento fotográfico del acusado realizado ante la policía se produjo cuatro días después de los hechos y la rueda de reconocimiento practicada ante el juzgado se produjo una semana después. Y pese a que en su denuncia señalaba que el varón tenía 35 años, el testigo manifestó en el plenario 'que al cien por cien' reconoció al acusado en ambas ocasiones, aunque a preguntas del juzgador llegó a manifestar que 'pudo equivocarse en la edad o en el aspecto'.

Por otra parte, a preguntas de la defensa y a las aclaraciones solicitadas por el juzgador, tampoco el testigo fue coincidente en sus respuestas respecto a la forma en que se practicó el reconocimiento fotográfico y la propia rueda, pues también llegó a indicar que 'fue a la rueda pensando que el autor tenía que estar entre los cinco que la formaban' y, a preguntas de la defensa, que la policía le indicó que el autor estaba entre las fotografías que le exhibían, en tanto que al juzgador le había dicho previamente que solo le dijeron que indicar si reconocía al autor entre las personas que aparecían en las fotografías..

Incluso indicó por primera vez en el plenario, a preguntas del juzgador, que el autor adulto llevaba tapada la cabeza con capucha cuando en la descripción de su denuncia se había limitado a indicar que vestía un chandal de color claro, constando, por el contrario, que dijo que era el autor menor de edad el que llevaba sudadera con capucha.

Por todo ello no podemos sino considerar que las explicaciones ofrecidas por la víctima del robo respecto a las relevantes e importantes divergencias entre el presunto autor adulto descrito en su denuncia inicial, y las del acusado, reconocido primero ante la policía y después en rueda practicada ante el juzgado, no resultan en modo alguno convincentes ni suficientes para que su testimonio se convierta en la única prueba de cargo frente al acusado, máxime cuando la misma no viene acompañada de ninguna corroboración. Y ello porque tampoco considera este Tribunal que constituya una corroboración al respecto, el hecho de que el acusado viviera a veinte minutos andando del lugar de los hechos, pues la cercanía de la vivienda del acusado de un robo respecto al lugar donde este ocurre, también puede constituir un dato que sea interpretado de forma contraria, pues tampoco es descartable y puede entrar dentro de la lógica que quien va a cometer un robo con intimidación y uso de arma busque para ello un lugar lo más alejado de su zona y domicilio con la finalidad de no ser descubierto y facilitar su impunidad.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido manteniendo de forma reiterada, que 'la prueba consistente en la declaración de la víctima es apta para enervar la presunción de inocencia dentro de ciertas cautelas garantes de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales.

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 EDJ 1992/5831 ; 11 de octubre de 1995 EDJ 1995/5673 ; 17 de abril EDJ 1996/3411 y 13 de mayo de 1996 EDJ 1996/4980 ; y 29 de diciembre de 1997 EDJ 1997/10550 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim . EDL 1882/1 ), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 EDJ 1996/5530 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

Por ello, no podemos sino llegar a la conclusión de que el testimonio de la víctima no ofrece la credibilidad y fiabilidad suficiente para servir de base a un pronunciamiento condenatorio, al surgir una razonable duda respecto a la identificación del presunto autor mayor de edad que participó en el hecho, máxime cuando la propia víctima tan solo tenía un año más que el acusado y no es descartable un error en la identificación cuando concurre una diferencia de nada menos que dieciséis años entre el presunto autor y la persona finalmente identificada, y cuando en el propio juicio cuando se pidió al testigo que mirara al acusado a una escasa distancia del mismo, manifestó que 'le echaba' una edad de diecinueve años, lo que nos lleva a apreciar la concurrencia del error y de las dudas invocadas en el recurso que no pueden sino ser resueltas a favor del acusado por aplicación del principio de 'in dubio pro reo'.

TERCERO.-Por todo ello procede la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida acordando en su lugar la libre absolución del acusado con declaración de oficio de las costas causadas en la primera instancia y en esta alzada, procediendo dejar inmediatamente sin efecto las medidas cautelares que pesaran sobre el mismo.

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación planteado por la representación procesal del acusado Baldomero contra la Sentencia del Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid de fecha 27 de enero de 2016 procede REVOCAR íntegramente la misma y acordar en su lugar ABSOLVER al acusado del delito de robo con intimidación y uso de arma por el que había sido condenado en la primera instancia, con declaración de oficio de las costas de dicho procedimiento y de las de esta alzada, debiendo dejar sin efectos las medidas cautelares que pudieran pesar sobre el mismo.

Notifíquese y devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia con Certificación de esta Resolución.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por la ILMA SRA MAGISTRADA que la dictó, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe