Sentencia Penal Nº 166/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1730/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
Y
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0025830
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1730/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid
Procedimiento Abreviado 36/2016
Apelante: D./Dña. Olga , D./Dña. Adela y D./Dña. Emilia
Procurador D./Dña. MARTA SAINT-AUBIN ALONSO, Procurador D./Dña. JUAN DE LA OSSA
MONTES y Procurador D./Dña. JOSE ANTONIO DEL CAMPO BARCON
Letrado D./Dña. JOSE ANGEL PEREZ TOMAS, Letrado D./Dña. ESTRELLA ARJONES VARELA y
Letrado D./Dña. CRISTINA CAMINO EGEA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 166/18
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial, el
Procedimiento Abreviado 36/2016, procedente del Juzgado de lo Penal número 22 de Madrid, seguido por
delito de robo con fuerza en las cosas, contra las acusadas Dª Adela , representada por Procurador D.
Juan de la Ossa Montes y defendida por Letrada Dª Estrella Arjones Varela; Dª Olga , representada por
Procuradora Dª Marta Saint-Aubin Alonso y defendida por Letrado D. José Ángel Pérez Tomás, y Dª Emilia
, representada por Procurador D. José Antonio del Campo Barcon y defendida por Letrada Dª Cristina Camino
Egea; venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recursos de apelación, interpuestos en tiempo y
forma por dichos acusados, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con
fecha 28 de septiembre de 2017, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 28 de septiembre de 2017 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 22 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: ' Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que sobre las 21,30 horas del día 1 de abril de 2.015, las acusadas Adela , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , ejecutoriamente condenada entre otras: por Sentencia de fecha 17.7.20 13, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de Instrucción n° 42 de Madrid, en la causa n° 76-2013, por delito de hurto, a la pena de 3 meses y 10 días de prisión, pena extinguida el 19 de enero de 2015; por Sentencia de fecha 24.10.2012, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de Instrucción n° 8 de Madrid , en la causa n° 145-20 12, por el delito de hurto a la pena de 3 meses y 10 días de prisión y, por Sentencia de fecha 24.11.10, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Leganés , en la causa n° 43- 2010, por el delito de hurto, a la pena de 2 meses de prisión; Olga , mayor de edad, con DNI n° NUM001 , sin antecedentes penales y; Emilia , mayor de edad, con DNI n° NUM002 , sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo en la acción y con el mismo propósito de obtener un inmediato beneficio patrimonial, se dirigieron al establecimiento comercial denominado EL CORTE INGLES, sito en la calle Princesa, número 47, de Madrid, y una vez allí, mientras la acusada Adela hacia funciones de vigilancia, las otras dos acusadas aprovechando un descuido de los empleados del centro comercial se apoderaron de cuatro tablets que introdujeron dos en una bolsa y otras dos en otra bolsa forradas de papel de aluminio, sin abonar el importe de las mismas, y rebasando los arcos de seguridad del centro, siendo interceptadas en ese momento, por el vigilante de seguridad del local, D. Benjamín , impidiendo que llegaran a conseguir su ilícito propósito inicial, y recuperándose todos los objetos sustraídos, los cuales ascendían a la cantidad de 856 euros.' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a las acusadas Adela , Olga y Emilia como autoras de un delito de hurto en grado de tentativa ya definido, con concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia en la acusada Adela , a la pena para la acusada Adela 5 meses y 29 días de prisión y, respecto de las otras dos acusadas la pena de 5 meses de prisión para cada una, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, al abono de las costas procesales por mitad.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por las representaciones procesales de las acusadas. Los motivos del recurso presentado por la defensa de la acusada Dª Adela son error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

El recurso de la acusada Dª Olga se funda en vulneración de la presunción de inocencia.

El recurso de la acusada Dª Emilia es por error en la apreciación de la condena.



TERCERO .- Admitidos a trámite se dio traslado de los escritos de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación de los tres recursos sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, fueron turnadas a la Sección 29ª y registradas el número de orden 1730/17 RAA y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- RECURSO DE LA ACUSADA Dª Adela .

Las defensas de las acusadas Dª Adela , Dª Olga y Dª Emilia interponen recursos de apelación contra la sentencia de 28 de septiembre de 2017, del Juzgado de lo Penal 22 de Madrid por la que se condena a estas acusadas como autoras de un delito de hurto en grado de tentativa, concurriendo en la acusada Dª Adela la agravante de reincidencia.

El recurso interpuesto por la representación procesal de la acusada Dª Adela se funda en el error en la valoración de la prueba y correlativa vulneración del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo, alegando que a juicio de esa parte, no existe prueba suficiente para fundar la condena de la recurrente, siendo equivocada la valoración realizada por el Juez. Los policías son testigos de referencia y el vigilante de seguridad no resulta verosímil por ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de su relación previa con la acusada.

El derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE , y, de otro lado que la sentencia condenatoria se funde en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado ( STS de 10 de febrero de 1999 ).

De ahí que los Tribunales, como cuestión previa a toda fase valorativa, deban, en primer lugar, centrar el estudio en la constatación de la existencia de prueba procesal de cargo, suficiente, lícita y válida. Evidenciada la existencia de prueba procesal de cargo, es entonces cuando se entra en la fase valorativa, es decir, deben analizarse las pruebas de cargo y de descargo en orden a alcanzar el juicio de certeza sobre la participación del inculpado en los hechos de que se le acusa y la concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal que se le imputa. Función que corresponde, en principio, al Juez de instancia, ante quien se ha desarrollado el juicio y la prueba ( artículo 741 LECrim ), razón por la cual su criterio valorativo ha de ser mantenido salvo que no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia; nada de lo cual ocurre en este caso.

Se explica en el fundamento jurídico primero que la prueba de cargo en el que se funda la condena de las acusadas es la declaración del vigilante de seguridad del centro comercial que vio a las tres acusadas juntas en la zona tecnológica y mientras una vigilaba (la ahora recurrente Dª Adela ) las otras dos metían diversas Tablet en sendos bolsos que después comprobó que llevaban forrados de aluminio; así como la declaración de los policías que vio los bolsos forrados.

Por tanto, la condena se funda en prueba existente y válida en cuanto practicada en el acto del juicio oral, bajo los principios de inmediación y contradicción. Tras reproducir el acta de grabación del juicio oral, concluimos que la prueba es asimismo suficiente, tal como la ha valorado el Magistrado de lo Penal ante quien se ha practicado la prueba y el juicio, siendo sus conclusiones razonables y razonables, no existiendo ningún motivo para apartarse de ellas y sustituirlas por otras.

La declaración del vigilante de seguridad ha sido clara, precisa, detallada, persistente y sin contradicciones. Relata cómo las tres acusadas actuaban juntas, se acercaron a la zona tecnológica y mientras una de ellas vigilaba, las otras dos metían tabletas en sus bolsos, marchándose las tres. Se declaración viene corroborada por un lado por el hecho de que las acusadas llevaban sendos bolsos forrados con aluminio, lo que evidencia que tenían intención de hurtar en el centro comercial, tratando con el aluminio de eliminar el sistema de alarma. Por otro por el reconocimiento de una de las acusada, Dª Emilia , si bien dice que el hurto fue cometido solo por ella. Sin embargo el vigilante es contundente al señalar que las tres acusadas iban juntas, teniendo un claro reparto de funciones en una actuación conjunta, previamente concertada: una vigilaba, mientras que las otras dos se apoderaban de objetos informáticos.

El vigilante de seguridad refiere con claridad y precisión la actuación de la recurrente Doña Adela , quien hacía labores de vigilancia de mientras las otras dos acusadas del se hacían del con las tabletas, marchándose las tres juntas una vez tuvieron en su poder los efectos hurtados, si bien salieron separadamente.

La función que realizaba la acusada es propia de una coautoría. La Jurisprudencia - STS nº 905/2016 de 30 de noviembre y nº 995/2017 de 12 de enero ¬ ha venido exigiendo, en los casos de coautoría, que los plurales autores realicen conjuntamente el hecho. Y esto significa: a) en lo subjetivo, que debe mediar entre ellos un acuerdo respecto de lo que se va a ejecutar, previo o coetáneo a la ejecución del hecho, y expreso o tácito, al que se añada; b) en lo objetivo, una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido, que permite decir que el sujeto toma parte en la realización del hecho típico.

Aunque no realicen todos la totalidad de los actos que consuman el delito a que se refiere el verbo nuclear del tipo penal, pero que, sin embargo, contribuyen de forma decisiva a su ejecución; c) por ello se concluirá que detentan el dominio funcional ya que la actividad que aporta en la fase ejecutiva lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho, al mismo tiempo y conjuntamente, con los demás coautores; d) la fundamentación de la calificación de autoría en tales supuestos se centra en lo que se ha denominado imputación recíproca entre los partícipes que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho ( STS 787/2016 de 20 de octubre y 12/2014 de 24 de enero ). Se parte de que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, al menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás; e) ciertamente tal reciprocidad en la imputación se rompe si las acciones de cada interviniente suponen un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos ( SSTS 141/2016 y 603/2015 ); sin perjuicio de que, aunque no hayan sido pactados expresamente, todos los coautores responden de aquellos resultados que no puedan considerarse ajenos a desviaciones previsibles respecto de lo pactado ( STS 842/2005 ).

En el caso que enjuiciado queda fuera de debate la existencia de un acuerdo entre las acusadas traducido en labores de vigilancia mientras las otras dos acusadas, con las que iba, realizaban la acción típica de apoderamiento, habiendo sido calificada de autoría la función de vigilancia ( STS 1503/03, 10 de noviembre ).

El recurso debe ser desestimado.



SEGUNDO .- RECURSO DE LA ACUSADA Dª Olga .

Tras denunciar la existencia de una detención ilegal por haberse 'fabricado' un delito de hurto con pruebas fabricadas y falsas con el ticket de caja, se invoca el principio de presunción de inocencia, al entender que estos es un fraude privado para proceder a una detención por una falta.

Varias son las precisiones que deben hacerse ante la gravedad de las denuncias. No hay indicio ni dato alguno que permita sostener la falsedad de la imputación, que tan alegremente se alega por la parte recurrente, con olvido que lo que viene a imputar es un delito.

No estamos ante una condena arbitraria ni infundada sino basada en prueba de cargo, lícita y bastante como lo es la declaración del vigilantes de seguridad que vio cómo las acusadas, con un claro reparto de funciones, se apoderaban de varias Tablet, que introducían en bolsas forradas de aluminio y salían del Corte Inglés in pagarlas. Nos remitimos a lo expuesto en en fundamento anterior sobre la credibilidad de este testimonio, que viene en parte corroborado por la declaración de unas de las coacusadas, que reconoce que se llevaba las tabletas que le fueron incautadas sin pagarlas, si bien exonera de responsabilidad a las acusadas Dª Adela y Dª Olga , quien estaban con ella, como así vio el vigilante de seguridad y así lo demuestra el hecho de ser detenidas todas al tiempo. Además las tres llevaban bolsos forrados con aluminio, es decir, claramente preparados para llevarse ilícitamente efectos alarmados, como lo eran las tabletas que las acusadas se pretendían llevarse.

La alegación de una vulneración del derecho a la presunción de inocencia en un delito in fraganti como es el aquí enjuiciado, cuando comparece en juicio la persona que ha presenciado el delito y así lo relata, en la que no concurre causa alguna de incredibilidad ni de interés, está llamada al fracaso.

El recurso no puede ser estimado.



TERCERO .- RECURSO DE LA ACUSADA Dª Emilia .

Bajo la rúbrica de error en la apreciación de la condena el recurso viene a cuestionar la calificación jurídica de los hechos como un delito de hurto intentado, considerando que los hechos son constitutivos de un delito leve de hurto del artículo 234.2 CP en relación con el 74 CP con concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

El motivo no puede apreciarse por cuanto que estamos ante un único delito, siendo aplicable a los hechos probados la doctrina de la unidad de acción, al ocurrir los hechos narrados en el mismo contexto, lo que permite hablar de unidad de acción, como criterio normativo, unificando los distintos actos desde una perspectiva naturalísima en uno solo conforme a la dogmática jurídica, ya que existe entre ellos continuidad y una vinculación interna entre sí, respondiendo todos ellos a un designio común que los aglutina.

En STS 354/2014 del 9 mayo se dijo que el problemático supuesto en la dogmática penal de la unidad natural de acción parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración. Será natural o jurídica dice la STS 18.7.2000 , en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todos a un designio común que aglutine los diversos actos realizados, STS. 820/2005 de 23.6 .

Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal cuando la pluralidad de actuaciones sea percibida por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentre vinculadas en el tiempo y en el espacio.

En esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la 'unidad natural de acción' supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción.

En la jurisprudencia se destaca como el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba este concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad por cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio- temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica. ( SSTS 213/2008 de 5.5 , 1349/2009 de 25.1.2010 ).

En definitiva el concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualesquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción, para que se produzca en el mundo real. En suma, la ley penal no atiende estrictamente a la naturalidad de las acciones, sino a sus componentes jurídicos. Un solo disparo, por ejemplo, que por la fuerza del proyectil atraviesa dos cuerpos humanos, originando su muerte, constituye dos delitos de homicidio, cuando la acción natural era solo una. Lo propio sucede al revés: una multitud de actos naturales (una gran cantidad de golpes sobre una misma persona), es el resultado de un solo delito de lesiones ( STS. 566/2006 de 9.5 ).

Aplicando la anterior doctrina al caso concreto, en el hecho probado se destaca que las acusadas procedieron a coger varias Tablet que introdujeron en unas bolsas. Aunque las Tablet fueron cinco, se trata de una única acción y de un único delito, que es menos grave en atención al valor de los efectos sustraidos.

Aun cuando no resulta de aplicación la figura del delito continuado, estándose ante un único delito de hurto de varios y diversos efecto, en todo caso, debe recordarse a la recurrente que conforme a una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, a raíz del acuerdo del pleno de 27-3-1998, en los casos de hurtos varios, la calificación como delito o falta (hoy delito leve) debe hacerse por el total sustraído, si se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas por la concurrencia de los requisitos del artículo 74 del Código Penal .

Finalmente, por lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas, debe ratificarse el criterio de la sentencia apelada, pues ni en la causa se aprecia ningún plazo extraordinario ni la parte señala paralizaciones o retrasos en la tramitación de la misma.

Por todo ello este recurso ha de ser también desestimado.



CUARTO .- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio ( artículo 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de las acusadas acusada Dª Adela , Dª Olga y Dª Emilia , contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2017, del Juzgado de lo Penal núm. 22 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOS dicha sentencia en su totalidad, con declaración de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes esta resolución contra la que no cabe recurso.

Dese cumplimiento a lo prevenido en el art. 792.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.