Sentencia Penal Nº 166/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 89/2016 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000089/2016
NIG: 3501643220070028848
Resolución:Sentencia 000166/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000124/2008-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Encausado: Fructuoso
Denunciante: Gabriel ; Abogado: Pedro Limiñana Cañal; Procurador: Antonio Jaime Enriquez Sanchez
Imputado: Fructuoso ; Abogado: Ernesto Marrero Suarez; Procurador: Jose Javier Marrero Aleman
SENTENCIA
Illmos/a Sres/a
Presidente: D Emilio Moya Valdés
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria a quince de mayo de dos mil dieciocho
Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 89/16 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las
Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº1 de Las Palmas de Gran Canaria (Procedimiento
Abreviado 124/08) seguida por delito de estafa frente a Fructuoso , con DNI NUM000 , nacido en Moya,
el NUM001 de 1963, hijo de Leon y Elvira , sin antecedentes penales, insolvente; representado por el
Procurador Sr Marrero Alemán y asistido por el abogado Marrero Alemán, habiendo intervenido el Ministerio
Fiscal, y ejercitando la acusación particular la mercantil EL MAJORERO PESCADOS Y MARISCOS S.L.
representada por el procurador Sr Sintes Sánchez y asistida por el abogado Sr Limiñana Cañal siendo ponente
D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parece de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción Nº1 de Las Palmas de Gran Canaria acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de denuncia repartida al mismo; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado y dar traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de de un delito de estafa del artículo 248 en relación con el 250.1.6 interesando la pena de tres años de prisión y nueve meses multa con una cuota diaria de 12 euros, con una indemnización de 380.000 euros, formulando igual calificación la acusación particular quién solicito la imposición de las penas de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 250 euros, interesando una indemnización de 360.000 euros, solicitando la defensa la libre absolución.



SEGUNDO.- El día 14 de mayo de 2018 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones retirando la acusación, elevando el resto de las partes a definitivas sus conclusiones provisionales, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Probado y así se declara que el el acusado Fructuoso , siendo administrador de le empresa Xpeditions Spain 21 S.L., comenzó desde el año 2004 aproximadamente varias operaciones mercantiles entre dicha empresa y la mercantil El Majorero, Pescados y Mariscos S.L. , siendo administrador de esta última el denunciante, Gabriel .

Dichas operaciones mercantiles consistían en la entrega por parte de 'El Majorero' a 'Xpeditions' de productos del mar, encargándose esta última mercantil de su distribución en el territorio nacional repartiéndose posteriormente los beneficios en porcentaje no determinado.



SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que en el mes de marzo de 2007 'El Majorero' entregó para su distribución al acusado productos valorados en 260.000,00 euros. Dichas mercancías fueron efectivamente distribuidas por el acusado habiendo abonado a 'El Majorero' la cantidad de 66.107,40 euros Del mismo modo se declara probado que con fechas el 17 de abril y 13 de junio de 2007, Gabriel (como administrador de 'El Majorero') efectuó dos transferencias bancarias a una cuenta corriente de Mauritania abierta a nombre de la mercantil 'FS Ventas Mauritane' para la adquisición de pescado, por importe respectivo de 75.000 y 45.000 euros.



TERCERO.- No se declara probado que el acusado incorpora a su propio patrimonio las cantidades citadas ni que tuviera vinculación o relación de cualquier clase con la mercantil 'FS Ventas Mauritane'

Fundamentos

PRIMERO.- El primer elemento del delito de estafa, como es bien sabido lo constituye el engaño, que ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra, maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro, y así ha entendido el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', apariencia de verdad que le determina a realizar un entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado, Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2000 . En resumen, hacer creer a otro algo que no es verdad, en palabras de la Sentencia de 4 de febrero de 2001 .

Por ello el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano, y puede consistir en toda una operación de puesta en escena fingida que en modo alguno se corresponde con la realidad, y que por consiguiente, constituye un dolo antecedente, Sentencias de 17 de enero de 1998 , 26 de julio de 2000 , 29 y 30 de septiembre de 2005 . Ahora bien, como es sabido, este engaño ha de ser tal entidad que sea capaz de causar error en otro, esto es que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiere el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible.

Procede en atención a los hechos que ahora se enjuician recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y dolo penal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1997 indica que: 'La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva las tipicidades la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando fuera de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo de este modo se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de intervención mínima que lo inspira.



SEGUNDO- En el caso de la estafa, dice la Sentencia de 20 de enero de 2004 que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a esta su decidida intención de cumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, defraudando de este modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de su ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno de un negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, Sentencias de 2 y 23 de noviembre de 2000 .

Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que por contrato se obligó, y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, estamos en presencia de una estafa conocida como negocio jurídico criminalizado pareciendo todo como normal, más uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo.

Pues bien, del relato fáctico de la denuncia, de los escritos de acusación y del resultado de las pruebas practicadas en el acto de la vista, resulta que las partes llevaban varios años de relaciones comerciales, señalando el representante de la mercantil denunciante que el volumen de negocio rondaría los 400.000 euros; por otro lado de dichas pruebas solo se ha acreditado, por lo que hace a la relación comercial, que 'El Majorero' entregaba productos del mar a 'Xpeditions' para su distribución, más desconocemos el porcentaje a repartir por dicha distribución, si la distribuidora abonaba los productos al serle entregados o con el producto de la venta, o el plazo para el abono; desconociéndose incluso la forma de pago, estos es en efectivo, por transferencia, por efectos bancarios.

No obstante lo anterior, si resulta acreditada la operación de entrega en marzo de 2007 de productos por importe de 260.000 euros, y del mismo modo esta probado, pues así se ha reconocido por el acusado, que dichos productos se distribuyeron a terceros, como también es cierto que a la entidad denunciante (léase a través de su representante legal), no se le ha abonado la ni el importe de las mercancías ni los beneficios de las ventas (en el desconocido porcentaje que hubieran acordado).

En este sentido y como bien informó el abogado de la acusación particular, el acusado no ha aportado documento alguno que acredite la entrega a terceros, más si nos atenemos al escrito de acusación, en el que no se cita la 'apropiación' de la mercancía, sino su falta de abono, es evidente que esta distribución se efectuó. Al hilo de esta ausente documental recordemos que los acuerdos entre 'El Majorero' y 'Xpeditions' tampoco se documentaron, por lo que también resulta lícito el concluir que esta distribución a terceros tampoco se documento. Y para finalizar y como evidente dato que abunda en la inexistencia de engaño (por otro lado la 'puesta en escena' o maniobra engañosa se desarrollo durante varios años, plazo que se antoja como excesivo para el mantenimiento de la voluntad de estafar) y es que el acusado (su mercantil) abono parte de la mercancía (por mucho que D Gabriel no este de acuerdo), como así resulta de la sentencia de fecha 9 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Las Palmas de Gran Canaria , en la cantidad que hemos declarado probada.

Por lo que hace a la operación de marzo de 2007, nos encontramos en definitiva, ante un incumplimiento contractual por parte del acusado, cuya conducta no debe ser valorado penalmente, debiendo tener su ámbito discursivo en la sede civil, como así lo tuvo.

Y por lo que hace a las transferencias, es evidente, y así lo ha declarado el testigo Victoriano , que en el momento en que se efectuaron se encontraba presente, además del ordenante D Gabriel , el acusado, más esta presencia en modo alguno le vincula con la mercantil Mauritana, sin que se haya practicado prueba alguna no ya de la incorporación por parte del acusado de las cantidades transferidas a su patrimonio, sino de la vinculación del mismo, sea como administrador, como representante o incluso como simple empleado, con la mercantil 'FS Ventas Mauritane', por lo que igualmente se ha de absolver de estas operaciones, máxime, cuando, y como bien informo el Ministerio Fiscal, poco engaño sería posible apreciar, cuando ya ha resultado fallida (léase impagada) una operación anterior, la del mes de marzo

TERCERO.- Como así disponen los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas serán declaradas de oficio Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA RESUELVE.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a libremente de toda responsabilidad criminal a Fructuoso del delito de estafa del que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Juzgado en el plazo de cinco días PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, doy fe.