Sentencia Penal Nº 166/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 107/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00166/2019
-
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQ1
Modelo: 213100
N.I.G.: 19130 43 2 2016 0004864
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000107 /2019-A
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000041 /2018
Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR
Recurrente: Rogelio
Procurador/a: D/Dª SANTOS MONGE DE FRANCISCO
Abogado/a: D/Dª ANTONIO MOZAS LOPEZ
Recurrido: Angustia , Celestina , Jose Ignacio , MINISTERIO FISCAL, Jose Ángel
Procurador/a: D/Dª LAURA SANZ GARCIA, LAURA SANZ GARCIA , LAURA SANZ GARCIA , , LAURA SANZ
GARCIA
Abogado/a: D/Dª FERNANDO GOMEZ-CHAPARRO DIAZ, FERNANDO GOMEZ-CHAPARRO DIAZ , FERNANDO
GOMEZ-CHAPARRO DIAZ , , FERNANDO GOMEZ- CHAPARRO DIAZ
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª MARÍA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 166/19
En Guadalajara, a catorce de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento
Abreviado 41/18, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo
nº 107/19, en los que aparece como parte apelante Rogelio , representado por el Procurador de los Tribunales
D. Santos Monge de Francisco, y dirigido por el Letrado D. Antonio Mozas López, y como partes apeladas
Celestina , Jose Ángel , Angustia e Jose Ignacio , representados por la Procuradora Dª Laura Sanz García y
asistidos por el Letrado D. Fernando Gómez-Chaparro Díaz y MINISTERIO FISCAL, sobre delito sin especificar,
y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 7 de febrero de 2019, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: '
PRIMERO. - Probado y así se declara que, don Rogelio , aprovechándose de la relación de confianza que le unía doña Angustia , accedió en octubre de 2015 al contenido documental, fotográfico y audiovisual del sistema Icloud y de mensajes de WhatsApp del teléfono móvil personal de doña Jose Ángel , hija de doña Angustia , menor de edad, sin su autorización. El contenido al que accedió don Rogelio revelaba la vida sexual de doña Jose Ángel , con audios, fotografías desnuda o semidesnuda (inclusive fotografías de la expareja semidesnuda) y, conversaciones con su expareja. El fin que tenía don Rogelio era el de descargar dicho contenido en un pen drive personal.



SEGUNDO. - Que, en fecha indeterminada, don Rogelio accedió al ordenador del domicilio de doña Angustia , con su consentimiento y, sin su autorización, descargó fotografías personales de doña Celestina , hija de doña Angustia , donde aparecía desnuda o semidesnuda. Que el contenido obtenido fue almacenado en un sistema para ello, propiedad de don Rogelio e incorporado a su ordenador personal. Que don Rogelio envió las fotografías al sobrino de doña Angustia en Irak.



TERCERO - Que don Rogelio , teniendo acceso a la cuenta de la página de Facebook, de doña Angustia , con su autorización, y sin su consentimiento, en fecha 2 de junio de 2016, cambio la contraseña, el correo electrónico y el número de contacto de doña Angustia por los suyos, impidiendo el acceso a doña Angustia y haciéndose con el citado perfil de Facebook de la misma. Que una vez hubo obtenido el control absoluto sobre la página, añadió a numerosas personas desconocidas, relacionadas con grupos de extrema radical islamitas y que publicó en fecha 9 de junio del mismo año mensajes en nombre de doña Angustia , de carácter ofensivo y degradante, tales como 'En que el Ramadán es una tontería', 'Que hay que vivir', 'Que mi cumpleaños es pronto, y me voy a tirar a todo el que se ponga por delante', 'Me gusta el dinero ajeno y vivir por encima de mis posibilidades y engañar'.



CUARTO. - Que don Rogelio ha causado un perjuicio al honor de doña Angustia , con consecuencias para la misma y para sus dos hijas, doña Jose Ángel y doña Celestina , cuyo perjuicio consiste en el menoscabo de la dignidad y reputación con respecto de terceros y su familia en Irak.



QUINTO. - No queda probado que don Rogelio ejerciera violencia psíquica habitual sobre doña Angustia , doña Jose Ángel , doña Celestina y don Jose Ignacio , que impidiera a doña Jose Ángel , a denunciar los hechos expuestos, bajo la amenaza de revelar las fotos a su familia. Tampoco queda probado que enviara documentación a la Agencia Tributaria relativa al IRPF de doña Angustia y don Jose Ignacio con el contenido de haber ganado un premio los mismos.



SEXTO. - Que don Rogelio no posee antecedentes penales'.

Y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1. Condenar a don Rogelio como autor criminalmente responsable de un delito contra la intimidad de doña Jose Ángel , doña Celestina y doña Angustia , consumado, con la concurrencia de la agravante de abuso de confianza, a la pena de 4 años de prisión, más inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y la del empleo o cargo público, así como para la profesión u oficio, relacionados con menores, por tiempo de condena y a la pena de multa de 18 meses a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad civil subsidiaria para el caso del impago, consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

2. Condenar a don Rogelio como autor criminalmente responsable de un delito contra el honor de doña Angustia y doña Celestina , previsto en el artículo 208 CP , a la pena de 8 meses de multa a razón de 6 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en el caso del impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

3. Condenar a don Rogelio a indemnizar a doña Angustia y doña Celestina a la cantidad de 5. 000 euros para cada una de ellas y a doña Jose Ángel en la cantidad de 2. 000 euros, más el interés legal aplicable.

4. Condenar a don Rogelio a las costas procesales causadas en el presente proceso'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Rogelio , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 24 de abril del año en curso.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS I.- Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en la sentencia recurrida, salvo el hecho segundo en donde se suprime: ' que don Rogelio envió las fotografías al sobrino de doña Angustia en Irak '.

Debe añadirse: Que dichas fotografías eran fruto de una maqueta que se hizo la testigo y que publicó en internet en su día por su cuenta y arrepentida las borró al día siguiente'.

Fundamentos

PRIMERO.- Por don Santos Monge de Francisco, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Rogelio , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Guadalajara en fecha 15 de noviembre de 2018, articulando su recurso de apelación en orden a los siguientes motivos. Nulidad de la sentencia y del juicio por quebrantamiento de las garantías procesales causantes de indefensión. Subsidiariamente, error en la apreciación la prueba vulnerando el principio de presunción de inocencia y, por último, concurrencia de atenuante e inexistencia de agravante de abuso de confianza.

Al citado recuso se opone la acusación particular, ejercida por Celestina Jose Ángel , Angustia , Jose Ignacio , que pide la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal, interesa la desestimación del recurso y con ello la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Nulidad de la sentencia y del juicio por quebrantamiento de las garantías procesales causantes de indefensión. Se sustenta dicho motivo en el siguiente alegato ' que las sesiones del juicio no quedan grabadas correctamente, al existir fallos evidentes en las grabaciones de las sesiones que hacen cuando menos difícilmente audibles diversas testificales en las que en unos casos existen claras dificultades para entender aquellas posiciones que se plantean a los testigos, y en alguna de ellas como lo es de la testigo Dª Candelaria , donde es totalmente inaudible' . Sin embargo, dicho alegato y fundamentación es irrelevante a los efectos pretendidos por la parte apelante: es así porque para ello no basta decir lo que nos manifiesta el apelante, sino que precisa determinar en qué medida dicho testimonio, de no oírse, es fundamental para alterar lo resuelto; en qué medida y en qué forma dicho testimonio es relevante y transcendente con relación a lo decidido. Nada de ello se nos dice por el apelante; nada se dice en qué forma impide articular su recurso de forma adecuada, por lo que dicho alegato no puede ser atendido. Pero no solo por ello, sino también porque revisado el soporte donde se haya grabada el testimonio de la testigo que se alude por el apelante, se oye lo que dice, con dificultad pero se oye lo manifestado por esta contestando a las preguntas que se formulan por la defensa y el Ministerio Fiscal como se desprende de la grabación del juicio celebrado el 31 de octubre de 2018, video 2 minutos 13.52.30 es por ello, por lo que el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- Del error en la apreciación la prueba vulnerando el principio de presunción de inocencia.

Enunciado el motivo del recurso en los términos antes expuestos, no es ocioso recordar lo dicho por esta Audiencia Provincial con relación a la presunción de inocencia siendo relevante, en este sentido, lo manifestado en la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2010 '

SEGUNDO.- Como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2007 el derecho a la presunción de inocencia , proclamado en el art. 24.2 de la Constitución gira sobre una serie de ideas esenciales: en primer lugar el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución ; en segundo lugar que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; en tercer lugar que tales pruebas se practiquen en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; en cuarto lugar que tales pruebas incriminatorias estén a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); y en quinto lugar que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, limitándose los tribunales de alzada a una triple comprobación: que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente); que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita); y que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, se considere razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente). Por otra parte quiero significar que la declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, para ello debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración, aunque debemos tener en cuenta en este punto que la persistencia no es equiparable con la veracidad, pues tal persistencia puede apreciarse también en el acusado y ambos son personas especialmente interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido, pero que sí es cierto que la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria de la víctima permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad. Y en el caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, se deberá averiguar las razones de esa forma de actuar, para con ello valorarlas adecuadamente, e igualmente verificar la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puedan ser una enemistad anterior, odio, deseo de venganza o cualquier otra circunstancia similar, por su posible relación con los hechos que se denuncian. No deben existir razones objetivas para dudar del testigo para una razonable credibilidad.

Y finalmente es interesante que podamos hacer uso de alguna clase de corroboración, especialmente cuando es posible por las características del hecho concretamente denunciado. No se trata con ello de despejar dudas sobre la declaración del testigo sino de comprobar la existencia de motivos para aceptar la misma como prueba bastante de cargo y en consecuencia tener por destruida la presunción de inocencia ( SSTS 8-11-2006 y la ya citada 27-12-2007 ).

Y finalmente que no puede el Tribunal 'ad quem' efectuar una revisión de la valoración de pruebas efectuada por el tribunal de instancia cuando las mismas requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Estas pruebas que exigen la inmediación del Tribunal son las de carácter personal, y únicamente cabría la revisión de la prueba documental por la vía del error en la valoración y apreciación de la prueba( SSTC 192/2004 , 189/2003 y 230/2002 ), y ni tan siquiera el visionado de las grabaciones de los juicios, que en este caso tampoco se ha podido efectuar, puede salvar este escollo puesto que nos vemos privados de intervención, lo que sí puede efectuar el Juez de instancia, y porque no podemos beneficiarnos de los efectos de la inmediación.' Y en la sentencia de fecha 8 de marzo de 2013 se ha dicho por esta Audiencia Provincial que: (i).- La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1.ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos ( STC 140/1991, de 20 de junio ), pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio ; 87/2001, de 2 de abril ; 233/2005, de 26 de septiembre ; 267/2005, de 24 de octubre ; 8/2006, de 16 de enero ; y 92/2006, de 27 de marzo y 340/2006 de 11 de diciembre ) de suerte tal que opera, en el ámbito del proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías ( STC 157/1998, de 13 de julio y, en términos parecidos, el apartado 2 del artículo 32 del anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando establece que 'Nadie podrá ser condenado sino en virtud de pruebas de cargo válidas y suficientes, que permitan al Tribunal alcanzar, más allá de toda duda razonable, la convicción sobre la culpabilidad del acusado').

2.ª) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3.ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción ( SSTC 82/1992, de 28 de mayo ; y 138/1992, de 13 de octubre ); y 4.ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( STC 157/1995, de 6 de noviembre , citando SSTC 76/1990 , 138/1992 y 102/1994 ).

A mayor abundamiento, el principio constitucional que se dice vulnerado - presunción de inocencia -. opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( Ss.T.C. 28-9- 1998 , 16-6-1998 , 11-3-1996 ; Ss.T.S. 8-4-1999 , 29-3-1999 , 8-3-1999 , 10-4-1997 , 24-9-1996 , 23-5-1996 , 23-12-1995 , 23-4-1994 , 1- 2-1994, 31-1-1994 ; As.T.S.

28-4-1999 , 21-4-1999 , 8-10-1997 , 17-9-1997 , 8-10-1997, 17- 9-1997 y 28-2-1996 ; de parecido tenor las Ss.T.S.

11-7-2001 , 12-6-2000 y 17-3-2005 y Ss.T.C. 11-3-1996 y 30-10-2000 ); siendo también copiosa la doctrina que declara la aptitud de la prueba testifical para desvirtuar el aludido principio de presunción de inocencia , a la cual se equiparan las declaraciones de la víctima del ilícito por el que recae la condena, siempre que no existan razones de resentimiento, odio, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo, contradicciones en la incriminación o razones objetivas que hagan dudar de su veracidad ( Ss.T.S. 22-12-2003 , 2-12-2003 , 17-11-2003 , 29-9-2003 , 3-4-2001 , 5-4-2001 , 28-1-1997 , 27-2-1997 , Ss.T.C. 28- 2-1994, 3-10-1994 , 31-1-2000 ). Doctrina cuya aplicación requiere persistencia en la acusación y verosimilitud de las manifestaciones de la persona ofendida, cual concurre cuando su versión se ve abonada por la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad, como puntualizan las Ss.T.S. 14-5-2001 , 25-4-2001 , 5-2-1997 , 6-2- 1997 , 3-4-1996 , 23-5-1996 , 15-10- 1996 , 26-10-1996 , 30-10-1996 , 20-12-1996 y 27-12-1996 . En análogo sentido la S.T.S. 19-11- 1998, la cual, con cita de las Ss.T.C. 164/1990 , 169/1990 , 211/1991 , 229/1991 y 283/1993 , añade que el Juzgador de instancia, puede dar mayor credibilidad a unos testimonios, los de las víctimas, respecto a los del acusado porque, en virtud del principio de inmediación, vio y oyó a los testigos y pudo formar su convicción.

De parecido tenor la S.T.S. de 19 de febrero de 2000 , que aclaró, en relación con los requisitos expuestos, que no se tratan de condiciones objetivas de validez sino de criterios de valoración, de modo que la estructura racional de esa valoración será tanto mayor o menor cuanto mayor o menor sea su coincidencia con tales criterios, sin que sea necesario, como ocurre con otras declaraciones, como las del coimputado, que la testifical sea corroborada por otras pruebas para tener plena eficacia probatoria, dado que en el proceso penal actual rige el sistema de libre apreciación del material probatorio y no un sistema tasado de prueba, no siendo de aplicación el principio según el cual 'testes unus testes nullus', de modo que sólo la eventual concurrencia de razones objetivas podrían invalidar tal prueba ( Ss.T.S. 30-5-2001 , 30-4-2001 y 24-2-1999 ).' La parte apelante, cuestiona el hecho probado primero, el segundo y el tercero.

Así con relación al primero se nos dice por el apelante que ' pues bien, de las propias manifestaciones de las denunciantes, como de la declaración de mi defendido, en ningún momento D. Rogelio se aprovechó de la relación de confianza de Dª Angustia , para acceder al teléfono móvil de Jose Ángel , ya que en noviembre del año 2015, y ante la necesidad de reparar el teléfono móvil de Dª Jose Ángel , fue Jose Ángel quien entrega las contraseñas para que se desactivase el 'se busca' y se procediera a la reparación del mismo, siendo esta su única intención y en ningún caso el hecho de descargar el contenido de imágenes en un pen drive personal como se recoge en la sentencia' . No se comparte dicho alegato. Y ello por dos razones. Una, porque la relación de confianza no está individualizada en al menor, sino la misma se extiende sobre la madre de esta y la otra hermana, habida cuenta de las relaciones que el apelante mantenía con la madre y e hijas de esta. Y en segundo lugar, porque con independencia de la razón o el motivo que tuvo para acceder al teléfono móvil, lo cierto es que no ha demostrado que tuviera consentimiento alguno para acceder a los archivos fotográficos y hacer con ellos descargando su contenido en un pen drive personal del apelante.

Con relación al hecho probado segundo nos dice el apelante: ' De las propias declaraciones de las denunciantes, de las manifestaciones de mi defendido y de la testifical prestada en juicio oral se ha de concluir que las fotografías de Dª Celestina fueron expuestas en una página de contacto con acceso a cualquier persona y que la propia familia ya sabía de las mismas a mediados del año 2015, por lo que en modo alguno se puede hablar de delito contra la intimidad o revelación de secretos cuando dichas fotografías han sido publicitadas a través de Internet'.

La sentencia nos dice: ' En el ordenador de sobremesa existían fotografías de doña Angustia , doña Jose Ángel y doña Celestina . En cuanto a doña Celestina las fotografías existentes la mostraba desnuda o semidesnuda, según declararon madre e hijas en el acto de la vista. Estas fotografías eran fruto de una maqueta que se hizo la testigo y que según declaró, las publicó en Internet un día por su cuenta, y arrepentida las borró al día siguiente.

D. Rogelio manifestado no haber cogido las fotos de Celestina del ordenador, sino que las mismas habían sido publicadas en una página de Scort. Hecho negado por madre e hijas' .

De ello se desprende que ni se puede hablar de revelación de secreto o delito contra la intimidad ni de su entrega o difusión a terceros. Y ello, porque es a propia afectada la que da publicidad a su intimidad colgando las fotografías en la red o en internet, revelando así su intimidad en forma de fotogramas. Y por ello, siendo de acceso público y general sin limitación alguna, no se puede decir que el apelante las haya difundido a terceros, cuando ello lo ha hecho la propia perjudicada, debiendo dudar de la autoría que al mismo se le imputa, ante el hecho acreditado por la propia perjudicada de haber sido ella quien las difundió y al no hacerlo se está vulnerando el principio in dubio pro reo. Es decir, el testimonio de la perjudicada introduce una incertidumbre que no ha sido correctamente apreciada por la Juez de instancia, pues dicho comportamiento vacía de contenido la imputación que se hace al apelante, al renunciar la perjudicada a su intimidad y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2017: La jurisprudencia, no obstante, viene hablando últimamente de casos en que podría afirmarse 'objetivamente' que el Tribunal debió dudar ( STS 991/2014, de 4 de junio ) acuñándose una suerte de 'incertidumbre objetiva' que convertiría en insuficiente la certeza subjetiva del juzgador basada en prueba objetivamente de cargo ( STS 794/2014, de 4 de diciembre ). Por tanto, si bien pude sostenerse que hizo suyo sin consentimiento ni autorización las fotografías de la perjudicada, no se puede decir que este las difundiera a terceros, por lo antes expuesto.

Por último, se cuestiona el hecho probado tercero, porque no consta prueba de cargo alguna que avalen tales afirmaciones, dado que ningún testimonio se ha dado sobre las personas que supuestamente se agregaron a la página, habiendo afirmado el instructor de la Policía Nacional que no podía garantizar de una manera rotunda que D. Rogelio hubiera llevado a cabo tales actuaciones'. Y no se comparte, porque el testimonio sobre lo que se pretende negar se asienta en que el testigo manifiesta que no existe una certeza al cien por cien, como no lo existe en todo, pero ello no es válida para pretender desvirtuar el fundamento de lo manifestado.

Aplicando la anterior doctrina al caso sometido a revisión en esta alzada, no se advierte en la sentencia recurrida vulneración alguna a dicho principio, pues la sentencia se fundamenta en la valoración de los testimonios prestado en el acto del juicio, salvo lo dicho anteriormente con relación al difusión o entrega a de las fotografías a terceros.

La sentencia valora lo dicho por el acusado, así como la víctima, y los testigos a los que se hace referencia en la resolución recurrida; considera que con ello existen prueba de cargo valida y suficiente como para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al recurrente. En otras palabras, es la prueba personal valorada por el Juez de instancia guiado por la inmediación, contradicción y publicidad la que ha servido de fundamento de los resuelto, así como también la documental aportada consisten en las fotografías.

Así las cosas, lo cierto es que el recurso prospera parcialmente.



CUARTO.- De la concurrencia de atenuante e inexistencia de agravante de abuso de confianza. Se nos dice por el apelante que: 'queda acreditado que mi defendido tuvo una relación de amistad con las denunciantes, que le llevó a desembolsar ingentes cantidades de dinero, incluso la compra de un vehículo, y que le llevó a una situación de insoportables gastos, siendo el detonante de la ruptura con la familia el requerimiento de la familia para la realización de una operación estética de Dª Angustia '.

Es menester recordar la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Segunda, con relación a la cuestión aquí suscitada, esto es, la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya sean atenuantes o agravantes, la cual es referida en la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 18 de marzo de 2013 cuando se afirma: '(ii).- En lo que concierne a las atenuantes y como tiene reiterado la Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas en su Sentencia de fecha 9.10.99 - la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de acreditar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a constatar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que resulten impeditivos de la apreciación de un ilícito cuando éste se haya acreditado y participa en él acusado y todo ello en mérito a los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non qui negat', 'afirmanti non neganti incumbit probatio' y 'negativa non sunt probanda.' En definitiva, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser probadas como el hecho mismo por aquel que pide su aplicación. Ello no acontece en el caso de autos, en el que el apelante se limita a citar la aplicación de las mismas mediante una fundamentación, respetable por esta Sala, pero huérfana de prueba alguna que permita alterar lo resuelto por el Juez de lo Penal y para acoger la que por el mismo se alega y se pide su aplicación. Por ello, el motivo no puede prosperar.

No obstante lo anterior, si procede revisar la pena impuesta como consecuencia de no hacer resultado probado que fuera el acusado el que entregara a terceros las fotografías. Y es así, porque siendo indudable la voluntad impugnatoria de la pena al reclamar la aplicación de unas circunstancias modificativas que no concurren, es cierto que no procede imponer la pena en su grado máximo como se hace pues no está debidamente justificada. En efecto, la pena por los hechos que se imputan es de uno a cuatro años de prisión, así lo dice el artículo 197.1 el Código Penal. Al apelar el subtipo agravado del apartado 5, del citado artículo al ser una menor ( Jose Ángel ), a pena en concreto es la que va desde dos años y un día a cuatro años. Sobre dicha se aplica la agravante de abuso de confianza, y que el artículo 66 del Código Penal nos dice que será en su mitad superior, esto es, la pena de tres años y un día a cuatro años, resultando procedente y acorde con lo enjuiciado imponer la pena de tres años y un día por dicho delito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación entablado por don Santos Monge de Francisco, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Rogelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Guadalajara en fecha 15 de noviembre de 2018, imponiendo a don Rogelio la pena de tres años y un día de prisión por el delito contra la intimidad, confirmando la sentencia apelada en todos los demás pronunciamientos y declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de Ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Lecrim., en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.