Sentencia Penal Nº 166/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 434/2019 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000434/2019
NIG: 3501648220180020457
Resolución:Sentencia 000166/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000305/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Denunciante: Petra ; Abogado: Maria Dolores Benitez Cabrera; Procurador: Josefa Cabrera
Montelongo
Apelante: Norberto ; Abogado: Juan Betancor Gonzalez; Procurador: Maria Loengri Garcia Herrera
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
Dña. Pilar Parejo Pablos
MAGISTRADOS:
D. Nicolás Acosta González ( ponente)
Dña. María del Pilar Verástegui Hernández
En Las Palmas de Gran Canaria a 20 de mayo de 2019
Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación
interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. María Loengri García Herrera, actuando en
nombre y representación de Norberto , contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2019 del Juzgado de lo
Penal Número Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria , procedimiento abreviado 305/2019, que ha dado
lugar al rollo de Sala 434/2019, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo ponente el
Ilmo. Sr. D. Nicolás Acosta González, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Norberto como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar 153.1 y 3 del CP,concurriendo la agravante de reincidencia del art 22.8 del CP , a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años y la prohibición de aproximarse a 500 metros de Petra , a su domicilio,centro laboral y cualquier otro lugar frecuentado por ella y prohibición de comunicarse por cualquier medio con ella durante 4 años.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Norberto como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del art 468.2 del CP , sin circunstancia modificativa de responsabilidad penal, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo,

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, quedxaron los mismos pendientes para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Norberto se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho alegando, como primer motivo de recurso, la violación de precepto penal de carácter sustantivo por indebida aplicación del art. 468.2 del C.Penal y ello porque considera que si se le condena por un delito de quebrantamiento del 468.2 del CP y por uno de malos tratos del 153.1 y 3 , un mismo hecho, el quebrantamiento de la orden de alejamiento, sería sancionado dos veces, la primera para agravar el delito de malos tratos y el segundo para condenarlo por un nuevo delito de quebrantamiento con infracción del principio non bis in idem.



SEGUNDO.- Ciertamente en la actual redacción del art. 153.1 y 3 del C.Penal se contempla como subtipo agravado del delito de malos tratos , entre otros supuestos, cuando se realice quebrantando una de las penas contempladas en el art. 48 del C.Penal o una medida cautelar o seguridad de la misma naturaleza con lo que pudiera pensarse que, en principio, como plantea la defensa, la condena a la vez por delito de quebrantamiento implicaría una infracción del principio non bis in idem.

Sin embargo eso sería así si el quebrantamiento de la pena de alejamiento se hubiese producido, únicamente, en relación con los hechos acaecidos en Fuerteventura el 23 de agosto. Pero lo cierto es que, como consta en los hechos probados, ya antes de esa fecha, antes de que el acusado y la víctima decidieran irse juntos a Fuerteventura, quebrantando el hoy apelante su condena anterior, el mismo había incurrido en el delito de quebrantamiento al retomar la relación con Petra ya desde el mes de mayo, quebrantamiento éste que no puede ser entendido como una sola infracción criminal con la acaecida en agosto en la isla de Fuerteventura.

En este sentido debemos reiterar la referencia que la jueza a quo lleva a cabo a la Sentencia de la Sala Segunda del Supremo de 21 de diciembre de 2017 en la que analizando, precisamente, las características particulares que el delito de quebrantamiento presenta cuando se trata de condenas a penas de las comprendidas en el art. 48 del C.Penal , se afirma que Los contornos del delito de quebrantamiento de condena parten de la consideración, de una parte, de un acto inicial por el que se quebranta las medidas dictadas en las tres variantes de los tres párrafos del art. 468 CP , y, de otra, una situación que conforma la permanencia en la antijuricidad, de manera que la situación antijurídica generada por el quebrantamiento se prolonga en el tiempo hasta la reposición de la situación jurídica dispuesta por la orden. Para que pueda existir un nuevo acto, por lo tanto un nuevo hecho delictivo por quebrantamiento, es preciso que nuevamente se haya repuesto la situación jurídica susceptible de ser quebrantada (por ejemplo, reiteración de actos de escapismo tras sucesivas detenciones). En otros términos, es preciso que se haya repuesto la situación jurídica dispuesta por la orden de privación de libertad para que se pueda calificar típica una nueva conducta de quebrantamiento de condena, medida de seguridad, prisión medida cautelar, conducción o custodia, pues la mera perpetuación de la situación generada por el quebrantamiento es la propia que se deriva de la nota de permanencia en la situación antijurídica.

Señalamos anteriormente que la estructura ordinaria del delito de quebrantamiento obedece a un esquema propio de un acto de quebrantamiento y una prolongación de sus efectos en el tiempo mientras no se repone la situación antijurídica creada. Esta construcción presenta ciertas singularidades respecto de las medidas contempladas en el art. 48 del Código penal , a los que se refiere el art. 468 también del Código penal como medidas susceptibles de ser quebrantadas ( art. 468.2 Cp ). Con respecto a estas medidas hemos destacado una doble consideración. En primer lugar, tiene un contenido claro de pena de carácter aflictivo que dispone una restricción de derechos a la persona a la que se impone. Además, se integra como una medida especialmente dispuesta para la protección de la víctima en atención a los hechos por los que ha sido condenado o, en su caso, imputado, por el peligro que puede suponer. Se justifica de en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales ( SSTS 369/2004, de 11 de marzo , 803/2011 de 15 de julio , 110/2010, de 12 de junio , 48/2007 de 25 de enero ). Por lo tanto, es una consecuencia jurídica del delito, objeto de la condena o de la imputación, con una doble dimensión, como pena y como medida de aseguramiento para prevenir el peligro a la víctima.

Así considerando, la situación jurídica creada por la prohibición de acercamiento y comunicación dispuesta, prohíbe al condenado el acercamiento a la víctima, pena aflictiva, y protege a la víctima evitando situaciones de peligro. Esta doble dimensión de la medida permite individualizar cada acto de aproximación a la víctima como acto típico del delito de quebrantamiento pues en cada acto se reproduce el ataque a la seguridad dispuesta por la prohibición de acercamiento.

Esa singularidad del quebrantamiento de las medidas del art. 48 Cp hace posible la continuidad delictiva cuando los actos de incumplimiento de la prohibición dispuesta supone no sólo ese incumplimiento de la pena sino también la perturbación de las condiciones de seguridad dispuestas y que son perturbadas en su situación jurídica con cada concreto acto de acercamiento, con reiterado incumplimiento de la orden dispuesta para seguridad de la víctima.

La pluralidad de conductas hace plausible la continuidad en la conducta típica al tratarse de una conducta plural agresora del bien jurídico protegido por la norma realizada desde el conocimiento de la condena impuesta y de su significado.

No estamos, como hemos dicho, ante un único quebrantamiento puntual producido en el mes de agosto de 2018 en el curso del cual el sujeto activo del injusto agrede a la víctima , que llevaría a la aplicación del art. 153.1 y 3 del C.Penal . Estamos ante una conducta por parte del acusado en el curso de la cual, de forma reiterada, quebranta la pena de alejamiento , comete, por tanto, el delito de quebrantamiento y nuevamente vuelve a quebrantar en el mes de agosto, cuando deciden irse juntos a Fuerteventura, y en ese instante es cuando maltrata a la víctima de forma que no se puede pretender la condena únicamente por ese maltrato con quebrantamiento obviando el delito de quebrantamiento ya cometido con anterioridad que es lo que sanciona, también , la jueza a quo pues de ser así el desvalor de la conducta previa no resultaría abarcada por la condena que solicita la defensa.

No existe, pues, infracción del principio non bis in idem pues se han tomado en consideración delitos de quebrantamiento distintos para castigar cada uno de los comportamientos criminales porque, como hemos dicho, la jurisprudencia del Supremo deja claro que en el caso de las medidas del art. 48, cada acto de aproximación a la víctima debe ser entendido como acto típico del delito de quebrantamiento pues en cada acto se reproduce el ataque a la seguridad dispuesta por la prohibición de acercamiento, de ahí que en este caso se admita incluso la continuidad delictiva.



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso se denuncia la incongruencia extra petita al señalar la jueza a quo en su fundamento jurídico tercero indica que la defensa interesó la condena del acusado como autor de un delito cuando que la petición de la defensa lo fue en forma subsidiaria, para el caso de condena, por un delito de lesiones del 153.1 y 3 Explicaba el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 19 de noviembre de 1999 que el vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurra la controversia procesal' ( STC 29/1999 [RTC 199929], fundamento jurídico 2º; además, SSTC 20/1982 [RTC 198220 ], 177/1985 [RTC 1985177 ], 191/1987 [ RTC 1987 191 ], 88/1992 [RTC 199288 ], 369/1993 [RTC 1993369 ], 172/1994 [RTC 1994172 ], 311/1994 [RTC 1994311 ], 189/1995 [RTC 1995189 ], 220/1997 [RTC 1997220 ] y 136/1998 [RTC 1998136]). En consecuencia, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar 'la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y 'petitum'-';de manera que en relación a estos últimos elementos 'la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión' (por todas, SSTC 136/1998, fundamento jurídico 2 º y 29/1999 , fundamento jurídico 2º).

Ahora bien, para que la incongruencia -y, en particular, la denominada incongruencia 'extra petitum', denunciada en este caso- tenga relevancia constitucional de cara a entender lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva es necesario 'que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, y, por ello, la incongruencia requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido' (entre muchas, SSTC 311/1994 , 191/1995 [RTC 1995191 ] y 220/1997 ).

Esta exigencia de congruencia resulta compatible con el principio 'iura novit curia', pues ciertamente desde la perspectiva constitucional no es exigible 'que los órganos judiciales ajusten sus razonamientos a las alegaciones que sobre las normas realicen las partes' ( STC 189/1995 , fundamento jurídico 3º; en términos similares SSTC 112/1994 [RTC 1994112 ], 172/1994 , 136/1998 En realidad no existe incongruencia extra petita alguna.

En este caso la parte apelante no denuncia discordancia alguna entre el fallo y lo solicitado ni por la acusación ni por la defensa. A lo sumo lo que suscita es un error , que la propia parte califica de material, a la hora de recoger sus pretensiones pero en ningún caso que al juzgadora haya ido en su decisión más allá de lo planteado por la acusación en cuanto a su condena por lo que este segundo motivo de recurso debe ser igualmente desestimado.



CUARTO.- Como tercer motivo de recurso se alega la infracción de precepto penal, conforme al art. 790 LECR , añadiendo que consta probado que acusado y denunciante reanudaron su relación en el mes de mayo y añade que así se demostró por la declaración de ambos para posteriormente citar diversa jurisprudencia sobre el alcance que puede tener el que se vulnere de forma repetida la prohibición de comunicación o aproximación.

En este caso, al margen de que ni siquiera se menciona el precepto legal que se dice vulnerado, este Tribunal no puede menos que remitirse a la Sentencia antes mencionada de la Sala Segunda del Supremo, del año 2017, muy posterior a la que se cita en el recurso de apelación, y que deja claro cómo debe calificarse el delito de quebrantamiento cuando se trata de alguna de las penas contempladas en el art. 48 del C.Penal .



QUINTO.- Por último se considera que se ha infringido por la jueza a quo el art. 66 del C.Penal por inaplicación el principio de proporcionalidad y para ello destaca el carácter leve de las lesiones padecidas por la víctima las cuales curaron en un período de tiempo muy corto a lo que añade que aunque concurre la agravante de reincidencia consignó el 15 de noviembre de 2018, y a los efectos de la atenuante de reparación del daño, 408,87 euros.

Habrá que comenzar por señalar que esa supuesta atenuante de reparación del daño no fue planteada en el escrito de defensa, folios 317 y 318, no fue introducida en el trámite de calificaciones definitivas y ni siquiera consta apreciada en la sentencia con lo que resulta imposible compensar una agravante con una atenuante no admitida por la juzgadora a quo.

Junto a ello debemos indicar que la ponderación que realiza la juzgadora en orden a la graduación de la pena, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, es perfectamente conforme a derecho y provoca que la pena impuesta nos parezca plenamente proporcionada al caso .

Así debemos resaltar que no sólo concurre en la conducta del acusado la agravante de reincidencia sino que además la agresividad y violencia empleada, que menciona la sentencia recurrida, y que aparece claramente expuesta en los hechos declarados probados , determina que la pena de prisión finalmente aplicada sea del todo adecuada a la entidad de la conducta del apelante sin que el hecho de que, afortunadamente , el resultado lesivo no haya sido más grave provoque una disminución, en lo más mínimo , en la relevancia penal de la conducta de quien propina a la persona a la que ni siquiera se podía aproximar cabezazo, puñetazos y patadas pro todo el cuerpo hasta tirarla al suelo llegando a agarrarla por el cuello y a empujarla contra la pared donde intentó golpearla con un cubre lámpara. Este comportamiento, por sí solo, es ya merecedor de un reproche penal como el aplicado por la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal.



SEXTO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante ( artículos 239 y siguientes de la LECrim .) Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. María Loengri García Herrera, actuando en nombre y representación de Norberto , contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2019 del Juzgado de lo Penal Número Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria que se confirma , con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art.

847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.