Sentencia Penal Nº 166/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 240/2020 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELÉFONOS.- 965.169.818 - 19 - 20

FAX.- 965.169.822

NIG: 03139-41-1-2012-0001385

Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000240/2020-

APELACIONES - JU -

Dimana del Nº 000648/2017

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALICANTE

Apelante: Maximo

Letrado: JAIME LUNARES FUSTER

Procurador: ANTONIO JESUS PLANELLES ASENSIO

SENTENCIA Nº 166/2.020

Iltmos. Sres.:

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA

D. JULIO ÚBEDA DE LOS COSOS

Dª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ

En Alicante a cinco de mayo de dos mil veinte.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicane, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 16/12/2019 pronunciado por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000648/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 14/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Villajoyosa. Habiendo actuado como parte apelante Maximo; representado por el Procurador D. PLANELLES ASENSIO, ANTONIO JESUS y asistido por el Letrado D. JAIME LLINARES FUSTER y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Sobre las 03:30 horas del día 06/02/12, los acusados Maximo mayor de edad (nacido el NUM000/1976) con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables y Victoriano mayor de edad (nacido el NUM002/1980) con DNI NUM003 y con antecedentes penales no computables, actuando de común acuerdo junto con una tercera persona y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigieron a la Farmacia Gasent sita en la calle Aladroc nº 1 de la localidad de la Nucía, propiedad de Luis María y tras romper el escaparate se introdujo en el interior y se apoderaron de diversos efectos que han sido pericialmente tasados en 5.474,58 euros. Los daños causados han sido tasados en 1290 euros. El perjudicado ha sido indemnizado por la aseguradora Previsión Sanitaria Nacional Agrupación Mutual Aseguradora, quien reclama por los perjuicios sufridos.

Existen paralizaciones en la tramitación de la causa no imputables a los acusados. Los hechos son de fecha 06/02/12 y su enjuiciamiento de fecha 15/11/19. Consta que la diligencia de remisión de la causa al Juzgado de lo penal es de fecha 25/09/17 y el auto de admisión de pruebas de este Juzgado es de fecha 29/07/19.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Maximo, con D.N.I. nº NUM001, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, de los arts. 237, 238.2 y 240 C.P., con atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P., imponiéndole una pena de prisión de 7 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Victoriano, con D.N.I. nº NUM003, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, de los arts. 237, 238.2 y 240 C.P., con atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P., imponiéndole una pena de prisión de 7 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Los acusados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a la aseguradora Previsión Sanitaria Nacional Agrupación Mutual Aseguradora en la suma de 5474,58 euros por los bienes sustraídos y en 1290 euros por los daños causados, aplicando a ambas cantidades el interés legal.

Todo ello con expresa condena en costas a los acusados, que deberán abonar por partes iguales'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Maximo se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia del Juzgado de lo Penal condena a Maximo y a Victoriano como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas, de los arts. 237, 238.2 y 240 C.P., con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P., imponiéndoles una pena de prisión de 7 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

La representación procesal de Maximo interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando error en la apreciación de la prueba, entendiendo que no concurre prueba de cargo susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia que le asiste.

Manifiesta la sentencia de instancia que de la documental que obra en autos a los folios 20 a 26 de la causa, consistente en diversas fotografías obtenidas de las cámaras de seguridad, se acredita que los hechos suceden en la forma relatada en el atestado a los folios 17 y 18 de la causa, señalando la referida resolución en cuanto a la autoria delahora recurrente que 'El acusado Maximo ha negado los hechos que se le imputan en el plenario. La versión ofrecida por el acusado de que no estaba en la calle Aladroc nº 1 de la Nucía el día 06/02/12 sosteniendo que estuvo pintando con su madre es meramente exculpatoria, y no se corrobora con ningún elemento periférico objetivo, careciendo de verosimilitud. La declaración del acusado realizada en uso de su derecho constitucional a no declarase culpable debe ser considerada como mera manifestación exculpatoria, careciendo de valor probatorio.

El acusado reconoció los hechos en fase de instrucción. En el acto del Juicio Oral da una versión nueva, sosteniendo que estaba pintando con su madre, esto no lo dijo en fase de instrucción y su madre no ha comparecido al plenario para corroborar su versión de los hechos. Al folio 56 de la causa reconoció que llevó al resto de los acusados a la Nucía. Reconoció que los llevó a cometer los hechos objeto de autos.

Por tanto, existe contradicción de lo manifestado por el acusado en el plenario con lo manifestado en otras fases del procedimiento y la versión de los hechos dada en el plenario no se corrobora por ningún medio de prueba.

Consta la declaración testifical de la Sra. Estela, que ratificó su declaración en fase de instrucción, y manifiesta que el acusado le reconoció que había sido él junto con Hernan y Hipolito los autores del robo. La testigo sostiene que a Jacobo el acusado ( Avispado) le ofreció alguna cosa para vendérsela.

Se trata de un testigo objetivo e imparcial, sin interés en el procedimiento, no apreciándose ánimo espurio, por lo que su declaración goza de todas las garantías de credibilidad.

El agente de la Guardia Civil NUM004 ha ratificado el atestado y ha manifestado que realizando averiguaciones por el modus operandi se localizó a un testigo que dijo que el acusado Maximo le había ofrecido para venderle un ordenador que había sido denunciado como sustraído por el SR. Luis María y que le había reconocido que era el autor del robo junto a Hernan y Hipolito. Que se entrevistaron con esas personas y Victoriano reconoció los hechos y les manifestó que el acusado Maximo conducía el vehículo, que lo estampó contra el escaparate y se quedó ./itera vigilando mientras el resto entraron y posteriormente se repartieron entre todos el botín. No se aprecia en el agente ánimo espurio, tratándose de un testigo objetivo.

El acusado Victoriano en fase de instrucción reconoce su participación y la del acusado Maximo. El acusado pese a manifestar en el plenario que no recordaba si Maximo estaba en el momento del robo a la farmacia, lo cierto es que han transcurrido 7 años desde la fecha de los hechos, siendo normal que no recuerde con exactitud los hechos. En su declaración policial y en fase de instrucción, producida con inmediatez a los hechos, el acusado de forma espontánea reconoció su participación y la de Maximo, y en el plenario ha ratificado su declaración en fase policial y de instrucción.

En el presente caso, con la prueba practicada en el plenario, especialmente testifical y documental, se desvirtúa el principio de presunción de inocencia del acusado Maximo, acreditándose que fue la persona que conducía el vehículo, que llevó al resto de acusados a la Farmacia y se quedó fuera vigilando mientras el resto entraba, y sustrajeron los objetos denunciados, repartiéndose entre todos el botín en un garaje de Avispado.

La Sra. Estela en el plenario sostiene que el acusado Maximo (conocido como Avispado) le reconoció ser autor del robo. También sostiene que el acusado ofreció uno de los objetos denunciados como sustraídos para la venta a Jacobo. Este extremo se corrobora con la testifical del agente de la Guardia Civil. Todo ello, unido a la declaración del coacusado Victoriano, que ratifica su declaración en fase de instrucción, en la que se reconoce la participación de Maximo en los hechos objeto de autos, determinan el dictado de una sentencia condenatoria'.

La Magistrada de instancia, después de presenciar la prueba practicada en virtud de los principios de inmediación y oralidad, llega a la convicción de que los hechos acaecieron del modo y manera que expone en el relato de hechos probados de la sentencia, valoración que debe respetarse por no existir razón alguna que permita al Tribunal cuestionar el grado de credibilidad ofrecido por unos y otros en la vista oral. Como expresa la STS de 8 de febrero de 1999 'la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria'.

En el caso de autos concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste el recurrente. Se constata que hubo actividad probatoria obtenida sin vulneración de derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios, siendo razonables las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora de instancia, debiendo prevalecer su objetiva e imparcial valoración sobre la parcial e interesada del recurrente.

Por ello, debe ser desestimado el recurso de apelación en este punto.

SEGUNDO: Subsidiariamente impugna la sentencia el recurrente interesando en la alzada una sentencia que 'absuelva a mi representado por el delito por el que viene siendo condenado, al aplicarle la atenuante contemplada en el artículo 21.2 del Código Penal como consecuencia de su grave adicción a sustancias estupefacientes, como muy cualificada, y la eximente del artículo 21.6 del Código Penal por las dilaciones indebidas'.

Sorprende que la parte recurrente interese 'la eximente del artículo 21.6 del Código Penal por las dilaciones indebidas' cuando no se recogen las dilaciones indebidas entre las causas de exención de responsabilidad criminal del artículo 02 CP. Por otra parte, si entendiéramos que se trata de un mero error mecanográfico y que lo que realmente se pretende es que se aprecie como muy cualificada la mencionada atenuante, es de ver que la sentencia impugnada aprecia la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

En relación con que se aprecie en la alzada la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal cabe decir que las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal (sean éstas atenuantes, agravantes o mixtas) sólo pueden apreciarse cuando todos sus requisitos se han acreditado como si se tratase de los propios elementos nucleares del tipo penal correspondiente.

En el caso de autos no concurre prueba que permita dar por probado que el recurrente tuviera una toxicomanía que provocara una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud de los hechos o de actuar conforme a esa comprensión. En efecto, para modificar la responsabilidad criminal a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad debe acreditarse suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado ( STS 129/11 y 213/11), y el consumo de sustancias estupefacientes aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito del consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas.

El recurso de apelación no puede ser tampoco estimado en este punto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Maximo contra la sentencia nº 597/19 de fecha 16 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº l BIS de Alicante, en el juicio oral nº 648/17, dimanante del procedimiento abreviado nº 014/2014 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Villajoyosa, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad delo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.