Sentencia Penal Nº 166/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 361/2020 de 05 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
DIRECCION000
SENTENCIA: 00166/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVENIDA000 NUM000
Teléfono: NUM001 ; NUM002
Correo electrónico: DIRECCION001
Equipo/usuario: 005
Modelo: 213100
N.I.G.: 06153 41 2 2017 0002677
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000361 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DIRECCION002
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000200 /2019
Delito: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Andrea
Procurador/a: D/Dª MANUEL TORRES JIMENEZ
Abogado/a: D/Dª ALEJANDRINA GONZALEZ LOPEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Obdulio
Procurador/a: D/Dª , MARIA JOSE DAVILA MARTIN-SAUCEDA
Abogado/a: D/Dª , ANA ISABEL BAHAMONDE MORE NO
SENTENCIA Núm. 166/2020
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
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Recurso Penal núm. 361/2020
Procedimiento Abreviado/Juicio Oral núm. 200/2019
Juzgado de lo Penal de DIRECCION002 .
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En la ciudad de DIRECCION000 a cinco de noviembre de dos mil veinte.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba
reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado/Juicio Oral número
200/2019, procedente del Juzgado de lo Penal de DIRECCION002 , al que le ha correspondido el Rollo de
Apelación número 361/2020, seguida contra la acusada Andrea , representada por el turno de oficio por
el procurador don Manuel Torres Jiménez y defendida por la letrada doña Alejandrina González López, por
un delito de abandono de familia o impago de pensiones, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y como
acusación particular, Obdulio , representado por la procuradora doña María José Dávila Martín- Sauceda y
defendido por la letrada doña Ana Isabel Bahamonde Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilustrísima Señora Magistrada del Juzgado de lo Penal de DIRECCION002 se dictó sentencia en fecha diecisiete de marzo de dos mil veinte que contiene el siguiente: 'FALLO: CONDENAR a Andrea como autora de un delito de impago de pensiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena DE NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, 12.693,52 €, más el interés legal desde la fecha de su reclamación'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal de la condenada, dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal y a la acusación particular por un plazo de diez días para que pudiesen presentar escritos impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, compareciendo en alzada el Ministerio Fiscal y la mencionada acusación particular impugnando el mencionado recurso y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el número 261/2020 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación y fallo el día de ayer.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia: 'Se declaran probados los siguientes hechos: la acusada Andrea , española, mayor de edad, con D.N.I. NUM003 , sin antecedentes penales, ex pareja sentimental del denunciante Obdulio , teniendo pleno conocimiento de la obligación de abonar la cantidad de 80 € al mes por cada uno de sus dos hijos menores nacidos de la relación mantenida entre ambos, impuesta dicha obligación por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la localidad de DIRECCION003 en sentencia de divorcio contencioso de fecha 13/7/2011, ha incumplido dicho deber desde el mes de agosto de 2011 hasta, al menos, el dictado del auto de procedimiento abreviado de fecha 13/4/2018.

El perjudicado reclama en nombre de sus hijos las cantidades que pudieran corresponderles en concepto de pensiones impagadas'.

Fundamentos

PRIMERO.- Andrea ha sido condenada por el Juzgado de lo Penal de DIRECCION002 en sentencia de 17 de marzo de 2020 como autora de un delito de abandono de familia o impago de prestaciones económicas fijadas en resolución judicial del artículo 227 del Código Penal a la pena de nueve meses de prisión y las responsabilidades civiles correspondientes. En la declaración de hechos probados de la resolución se hace constar que, por sentencia de 13 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION003 se acordó la disolución por divorcio del matrimonio formado por Andrea y el denunciante Obdulio . Respecto a los dos hijos menores del matrimonio se acordó que la guarda y custodia la ostentase el padre, debiendo abonar la acusada la cantidad de 80 euros al mes por cada uno de los dos hijos, dentro de los dos primeros meses de cada mes. Andrea no ha abonado cantidad alguna desde agosto de 2011, es decir, desde que se dictó la sentencia de divorcio, ascendido la cantidad adeudada a 13 de abril de 2018 a 12.693,52 euros.

Se hace constar en la sentencia que la situación psicológica de la acusada alegada por su defensa no le exime de su obligación de pago de alimentos, habiéndose probado que podía hacerlo -aunque fuese en algunas temporadas parcialmente-. Se indica que la acusada manifestó en juicio que reside actualmente con su pareja en una vivienda que está libre de cargas (no tiene que abonar gastos de hipoteca) y alega que lo percibido como ayudas, rentas o prestaciones por desempleo los destinó a pagar gastos de una casa en la que no vivía, con preferencia al alimento de sus hijos, que es lo que se intenta proteger, precisamente, a través del tipo penal.

Concurrirían los requisitos del tipo penal de delito de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal: la acusada, conocera de la obligación de pago, pudiendo hacerlo siquiera parcialmente, no ha abonado durante largo período de tiempo cantidad alguna para sus hijos menores de edad.

Frente a dicha sentencia se alza la condenada en la instancia.

A dicho recurso se ha opuesto el Ministerio Fiscal y la acusación particular.



SEGUNDO.-Recurso de apelación.

Se discute la concurrencia de los requisitos para la existencia del delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal y particularmente la existencia de dolo conforme a los artículos 5 y 12 (sic) del Código Penal.

La recurrente no discute la obligación de pago y la inexistencia del impago desde agosto de 2011. Cuando se dicta la sentencia de divorcio la acusada estaba trabajando como peón en el Ayuntamiento de DIRECCION004 , pero a raíz del divorcio entró en una situación de depresión, no habiendo vuelto a trabajar. El motivo por que no ha pagado es porque no ha podido económicamente habiendo percibido únicamente las prestaciones por desempleo con unos ingresos que acreditan su insolvencia económica, percibiendo unas cantidades que no son suficientes ni para su subsistencia. Señala que ha tenido que abonar mensualmente la cantidad de 60 euros para la adquisición de la propiedad de una vivienda de la Junta de Extremadura, con gastos de electricidad, agua y comida, dado que la situación de su pareja actual, con la que convive, es muy justa al tener dos hijos a su cargo. Prueba de lo dicho es que antes de este proceso penal hubo una ejecución civil que ha resultado fallida. En suma, manifiesta su imposibilidad de atender a los alimentos, no existiendo dolo.



TERCERO.- Decisión de la Sala.

El motivo se desestima.

Como ha tenido oportunidad de reiterar esta Sección (v. gr. sentencia de 17 de septiembre de 2015, recurso 319/2015), el artículo 227.1 del Código Penal tipifica la conducta del que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos. Dicho precepto tiene como finalidad proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, obligación derivada del deber de satisfacer las prestaciones económicas señaladas por el Juzgado en el ámbito civil a favor del cónyuge e hijos y que tiene su fundamento último en el deber alimentario del artículo 142 del Código Civil.

Los elementos constitutivos de este tipo penal son: 1) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

2) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto.

3) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone; en este tercer requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Puesto que a lo largo del recurso se insiste en que no concurre voluntariedad en la conducta de la acusada, recordar que el tipo no exige la concurrencia de ningún dolo específico, bastando tal como viene formulado el tipo penal con la genérica intencionalidad del impago mismo como incumplimiento de lo establecido por la Autoridad Judicial, bien directamente, bien mediante la aprobación del correspondiente convenio, lo que encuadra el precepto en una forma específica de desobediencia. Se evitaría así una interpretación meramente formal que recordaría la antigua 'prisión por deudas', contraria al artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 que establece que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual'.

Ahora bien, como se indica en la sentencia de instancia, en este tipo de delitos, por su especial naturaleza, en el que uno de los presupuestos objetivos es la existencia de una resolución judicial firme en el ámbito civil fijando la prestación económica a pagar y habida cuenta de que tal resolución se ha dictado o bien de mutuo acuerdo entre los cónyuges o bien tras un proceso contradictorio con práctica de prueba sobre la capacidad económica de los cónyuges, el proceso penal ha de partir de una presunción de capacidad económica de aquel a quien el Juzgado civil imputó el pago de una pensión y por ello, probada la falta de pago de la misma durante el tiempo marcado en la ley, por parte del obligado a ello, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad, es decir, es la defensa la que ha de aportar la prueba de descargo respecto de los elementos configuradores de las circunstancias eximentes o atenuantes de su responsabilidad, o sea, la que demuestre la imposibilidad de cumplimiento de la prestación por no disponer de recursos económicos suficientes, la concurrencia de una causa de extinción de la obligación de pago, la apreciación de error en el obligado sobre la continuidad de la prestación, o cualquier otra que evidencie que no hubo voluntad consciente y renuente al cumplimiento.

Y es justamente lo que no acredita la recurrente. La concurrencia de esa causa de exclusión de culpabilidad ha de ser acreditada, como cualquier circunstancia modificativa de responsabilidad penal, por quien la alega.

Y no sólo eso, consta además que la acusada ha tenido una cierta capacidad económica.

Indicar que en la decisión de este Tribunal es muy relevante tener en cuenta cuatro circunstancias: En primer lugar, en julio de 2011 el Juzgado de Primera Instancia fija una pensión por alimentos de los dos hijos menores a cargo de la madre por importe de 80 euros mensuales para cada uno de ellos, atendiendo a la capacidad económica de la madre. El primer mes ya dejó de abonar los alimentos.

En segundo lugar. Nunca ha abonado cantidad alguna. En la sentencia de instancia se recogen las percepciones por desempleo que ha percibido la acusada todos estos años. Y admite en el recurso de apelación que en la actualidad percibe 645 euros mensuales por renta básica. Comprendemos que el abono de 160 euros puede ser complicado con dichos ingresos, pero la cuestión es que doña Andrea no ha abonado en 9 años ni 1 euro. No ha tenido ni la más mínima intención, ni la más mínima voluntad de abonar cantidad alguna, aunque sea parcialmente.

En tercer lugar, el completo abandono y desasistencia económica en la que ha tenido a sus hijos. Pese a que los alimentos de los hijos gozan de preferencia y no están sometidos a los límites de inembargabilidad de sueldos y pensiones, conforme a los artículos 697 y 608 de la Ley Procesal Civil, la acusada admitió en el juicio que ha efectuado y efectúa en la actualidad otros pagos que considera más importantes que los alimentos de sus hijos, incluso ahora que tiene cubiertas sus necesidades básicas al vivir con su pareja en el domicilio de esta. Desconoce cuál es la situación económica de sus hijos y no le preocupa.

Finalmente, nunca se ha molestado en pedir la modificación de medidas y ello a pesar que desde al menos el año 2014, en que se inicia un proceso de ejecución judicial para cobrar lo adeudado por alimentos, tiene conocimiento de que el padre está reclamando los alimentos de los dos hijos menores.

Por lo demás, no se alegó ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad penal. Constan únicamente informes muy antiguos, alguno de diciembre de 2010 y el más reciente de septiembre de 2015, en los que se indica que doña Andrea padece un trastorno ansioso depresivo que no ha exigido tratamiento psiquiátrico y que ante la carencia de más datos, pues no se solicitó ningún informe médico forense en la instrucción, ni en el escrito de defensa, no permite a este Tribunal apreciar si dicho síndrome ha tenido alguna relevancia en el impago durante 9 años de la pensión de alimentos.



CUARTO.- Con arreglo a lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar las costas de este recurso de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa:

Fallo

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Andrea , representada por el turno de oficio por el procurador don Manuel Torres Jiménez y en el que han sido partes apeladas, la acusación particular, Obdulio , representado por la procuradora doña María José Dávila Martín-Sauceda y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de DIRECCION002 en fecha diecisiete de marzo de dos mil veinte en su Procedimiento Abreviado núm. 200/2019, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia y todo ello, con declaración de las costas de oficio.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados, DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO, DON JESUS SOUTO HERREROS y DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ. Rubricados PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-