Sentencia Penal Nº 166/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 52/2019 de 17 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO APELACION Nº 52/2019.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 477/2018.

JUZGADO DE LO PENAL nº 28 de BARCELONA.

SENTENCIA nº /2020

Ilmo/as. Magistrado/as

Dña. María Fernanda Tejero Seguí

Dña. Carmen Sucías Rodríguez

D. Francisco Javier Molina Gimeno.

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de marzo de dos mil veinte.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 52/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 477/2018 del Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona, seguido por un presunto delito de abandono de familia por impago de pensiones; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Carlos Manuel; contra la Sentencia dictada en los mismos el 10 de enero de 2019 por la Ilmo. Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Condeno a Carlos Manuel como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, a una pena de 8 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros (720 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento según lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución.

Condeno a Carlos Manuel al pago de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia según lo indicado en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, a favor de Nuria, en concepto de indemnización civil por los daños y perjuicios causados de naturaleza patrimonial relativos a la pensión de alimentos debidos al hijo menor común desde junio de 2015 a diciembre de 2016, ambos inclusive, cantidad sobre la que computarán intereses legales incrementados en dos puntos, desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, por eventual demora procesal, sólo después de cuantificación del IPC por dicho período y reducción de los importes que, nuevamente en ese concreto lapso temporal, ya se hubiera recibido en función de la ejecución forzosa civil seguida bajo el número 785/2013 en el Juzgado de primera instancia número 7 de DIRECCION000, siendo el máximo importe total en concepto de principal de 3.800 euros'.

SEGUNDO-.Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación la representación procesal del precitado acusado.Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las partes, seindo impugnado por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Celebrada la deliberación, votación y fallo, quedaron encima de la mesa del que provee para el dictado de resolución.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Molina Gimeno, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Se admiten los hechos probados de la sentencia recurrida en esta alzada, que son los siguientes: 'Resulta acreditado que el acusado, Carlos Manuel, de conformidad con sentencia firme dictada el 13 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de DIRECCION000 (autos de guarda y custodia de mutuo acuerdo número 1302/2010), había de abonar doscientos euros al mes en concepto de pensión de alimentos del hijo habido en común con Nuria en julio de 2000, con actualización del IPC anual, sin abonar importe alguno desde junio de 2015 a diciembre de 2016 a pesar de disponer de medios suficientes para ello, siquiera en modo parcial durante noviembre y diciembre de 2016'.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso se articula mediante un único motivo rubricados como ; 1º) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia dl acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad.

Entiende el recurrente, con cita de diferentes resoluciones judiciales, que de la aportación documental efectuada por la defensa técnica en el plenario, no ha quedado acreditado que el acusado deliberadamente dejara de pagar las pensiones alimenticias por las que se ejercita acusación, pues se da la circunstancia de que tuvo una nueva hija con una nueva pareja que trabajaba de forma opaca al fisco y que por un accidente laboral ocurrido a su nueva pareja en julio de 2015, la previsión de ingresos se quebró y que además existieron nuevos gastos como la manutención de un sobrino de su mujer, por lo que los ingresos de la nueva familia se redujeron al 50% y por ello no pudo atender sus obligaciones alimenticias judicialmente acordadas.

SEGUNDO.-Para la resolución del precitado motivo de apelación c), se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998, 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

3º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

4º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal 'ad quem ' respete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interprretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TSl, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmàtica resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refirere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales.El Tribunal Constitucional rechazó el reecurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violeción del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

El Tribunal, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar el motivo del recurso interpuesto. En efecto, la resolución impugnada: 1º) dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente)como lo es el interrogatorio del acusado ( respecto a aquellos hechos declarados probados coincidentes con el contenido del mismo ), la testifical de la perjudicada y la documental ínsita en las actuaciones dimanante de la indagación patrimonial efectuada a través del PNJ; 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). En efecto, la Sala no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo por el juzgador tras la práctica de las pruebas en el plenario, ajustándose dicho proceso valorativo correctamente exteriorizado mediante la debida motivación a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina del TS, (por todas STS 1455/2014 de 19 de marzo de 2014, Pte. Exmo. Sr. D. Luciano Varela Castro ) como 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'.

La Sala poco puede añadir a los impecables razonamientos contenidos en la sentencia recurrida y que fueron complementados por una brillante impugnación del Ministerio Fiscal, que en aras de brevedad, damos por reproducidos por remisión.

Así, aun dando por cierta la tesis del recurrente, si el accidente de la nueva pareja ocurrió en julio del año 2015, para aquel entonces ya se habían dejado de abonar dos pensiones alimenticias consecutivas y por ello, a efectos jurídico penales ya se habían colmado los requisitos típicos.

Asimismo, aun partiendo de la ignorancia alegada por el recurrente, respecto al deber de solicitar judicialmente la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia a la que venía obligado ante las nuevas eventualidades económicas de la nueva familia; ni tan siquiera consta en la causa la correspondiente solicitud de Abogado y Procurador de oficio para ello o tan siquiera cita para que le fueran asignados, elementos probatorios que el juzgador o la Sala pudiera inferir de forma beneficiosa para el acusado, una voluntad clara de continuar en los pagos a los que venía obligado para el hij habido con la Sra. Nuria. Tampoco existen en los meses objeto de condena pagos parciales, aunque sean simbólicos de un solo euro, que denoten dicha voluntad de pago por parte del recurrente que ahora menta en su escrito de recurso para tratar de conseguir la absolución en esta alzada.

No es baladí recordar que, tal y como hemos efectuado en ocasiones similares al albur del mismo delito de abandono de familia por impago de pensiones del art. 227 1 y 3 del Código Penal, requiere como elementos constitutivos los siguientes:

1) existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio;

2) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos;

3) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuricidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más concretamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto (así, sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2001).

La Sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 18 de enero de 2012 , es paradigmática para perfilar los contornos del delito:'(...)En este sentido, es necesario recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que el delito del artículo 227.1º del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido Sala Segunda del Tribunal Supremo ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su incostitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de ' prisión por deudas '. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, que dispone que ' nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2º y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ( ' no poder cumplir'), solución a la que se ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta- y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal. Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono de familia'.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantega su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien : esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.(...)'.

Es claro que en base a los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución recurrida, los alegatos sostenidos por el Ministerio Fiscal y los precitados razonamientos de esta Sala, existe suficiencia en la prueba de cargo para sostener el fallo condenatorio, dado que las alegaciones contenidas en el escrito de recurso no evidencian ningún déficit en el proceso de valoración probatorio que se efectúa de forma sobradamente razonada y razonable. Asimismo, los hechos declarados probados son subsumibles en el delito objeto de condena al haber quedado probados todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos que integran el mismo.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de la alzada conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Manuel, contra la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº. 28 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 477/2018-C, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada

Esta sentencia no es firme, cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres. Magistrados firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.