Sentencia Penal Nº 166/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 37/2020 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO APELACIÓN PENAL NUM. 37/2020.-
PROC. ABREVIADO Nº 140/2019 DEL J. INSTR. Nº 5 DE GRANADA.-
JUZGADO DE LO PENAL nº 1 de Granada (ROLLO Nº 360/2019).-
N.I.G.: 1808743220180029525
Ponente: Dª. Mª. Maravillas Barrales León
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al
margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 166-
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Mª Maravillas Barrales León .
D. Jesús Lucena González .
. . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a dieciocho de mayo de dos mil veinte.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 140/19, instruido por el Juzgado de
Instrucción Nº 5 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Granada, Rollo nº 360/19 por un delito
contra la salud pública, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Lorenza , representada
por la Procuradora Sra. Sánchez Bonet y defendida por el Letrado Sr. Romero Blanco, actuando como Ponente
la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2.019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Lorenza , mayor de edad, sin antecedentes penales, es propietaria un inmueble en CAMINO000 NUM000 de la localidad de Guejar Sierra y en un huerto de la misma, cultivaba una plantación compuesta de 19 plantas de cannabis sativa destinadas al tráfico ilegal, que le fueron intervenidas tras una entrada y registro debidamente autorizado por ella el 13 de septiembre de 2018, arrojando un peso de 8122 gramos con un índice de Tetrahidrocannabidol del 8% y un valor de 11314 euros.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Lorenza como autora de un delito contra la salud pública, a dos años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de doce mil euros o un sesenta días de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de las costas.

Abonese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.

Ofrézcanse los aparatos intervenidos al Ayuntamiento de por si le fueran de utilidad para alguna dependencia pública.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Lorenza , en base a los siguientes motivos: error en la valoración de las pruebas con quebrantamiento del derecho fundamenta a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día diecisiete de mayo de 2020, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que quedó antes trascrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Lorenza como autora responsable de un delito contra la salud pública a la pena de dos años de prisión, accesorias y multa de doce mil euros con sesenta días de arresto sustitutorio caso de impago y, frente a tal resolución, se presenta recurso de apelación en el cual se solicita la libre absolución alegando, como único motivo, error en la valoración de las pruebas con quebrantamiento del derecho fundamenta a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

En primer lugar, se pone en duda el peso de la sustancia intervenida con base en la diligencia de pesaje realizada por la Guardia Civil en la cual hace constar 'de las 19 plantas de grandes dimensiones que se intervinieron en verde, resultan una vez secadas, despalilladas y deshojadas un peso de 7.783 gramos aproximadamente de sustancia vegetal al parecer cannabis sativa, dispuesta en dos sacos de plástico y partes apicales de esas 19 plantas arrojando un peso de 205 gramos aproximadamente', de ahí concluye la recurrente que esos 205 gramos en la única sustancia estupefaciente intervenida.

Esta Sala ya declaró en sentencia de 7 de febrero de 2019 que 'la diligencia policial de pesaje de la droga intervenida es un acto de investigación policial que no puede ser considerado un auténtico elemento probatorio pues lo fundamental es el pesaje y análisis que de la sustancia intervenida se efectúe por el organismo público oficial designado al efecto (la sección de inspección farmacéutica y control de drogas de la Dependencia de sanidad de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno). El único pesaje válido es el que se produce en el laboratorio, pues es sólo en ese lugar donde se calibra con auténtica precisión tanto el peso bruto como el neto de la sustancia estupefaciente; cualquier pesaje anterior, sea hecho por agentes de la policía con los mecanismos que posean para ello, sea hecho en una farmacia con balanzas de mayor fidelidad, no se puede considerar oficial.' Y consta que el pesaje realizado por la Subdelegación del Gobierno de Málaga de las 19 plantas intervenidas, arroja un peso neto de 8122 gramos con un índice de tetrahidrocannabidol del 8% y esa es la cantidad de sustancia que se declara probada en sentencia.-

SEGUNDO.- El núcleo del resto del recurso va dirigido a impugnar la afirmación de que la sustancia estaba destinada al tráfico a terceras personas pues se alega que estaba destinada al propio consumo de la recurrente y de su compañera sentimental las cuales padecen diversas enfermedades que les provocan fuertes dolores estando dirigido tal consumo a paliar los mismos.

El artículo 368 del Código Penal por el cual viene condenada la recurrente castiga a 'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines...', en dicción amplia del tipo, con inclusión de variadas conductas que el legislador entiende pueden hacer poner en peligro el bien jurídico protegido precisamente por el tipo que no es otro que la salud pública.

Dela dicción del precepto se deduce que no sólo se castiga el puro tráfico de drogas o de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, sino que basta el cultivo o elaboración de las mismas, o incluso la realización de cualquier conducta de promoción, favorecimiento o facilitación de su consumo, en claro adelanto de la respuesta penal.

En el supuesto objeto del presente recurso consta la realidad de la plantación, extremo que no es discutido en el recurso. Sólo si ese acto inicialmente típico de cultivo de estupefacientes por sus circunstancias concurrentes en cuanto a cantidad y calidad de lo cultivado, que claramente indicaran que el destino de lo cultivado no es un consumo penalmente relevante, con puesta en peligro del bien jurídico protegido por el legislador a través de la tipificación de la conducta, la conducta consistente en el cultivo no resultaría sancionable penalmente, pues el cultivo de droga para el propio consumo, aunque ilegal, no resulta sancionable penalmente. Y, en el caso, a la vista de las circunstancias concurrentes y declaradas probadas, así como la cantidad y calidad de lo analizado, claro resulta que el cultivo iba destinado al tráfico, oneroso o gratuito de lo cultivado.

Y esas circunstancias son, en primer lugar, la cantidad de sustancia intervenida que asciende a 8122 gramos, cantidad cercana la notoria importancia fijada por la jurisprudencia en los 10 kgs desde el acuerdo no jurisdiccional del Pleno del TS de 19 de noviembre de 2001. Dicha cantidad, por sí sola, debe ser considerada como destinada al tráfico aún cuando, como sucede en el caso que nos ocupa, no se hayan ocupado otros efectos como básculas, pequeños envoltorios o similares.

Y, en segundo lugar, aún admitiendo a efectos puramente dialécticos los efectos terapéuticos del cannabis (pues sobre ello no hay consenso en la comunidad científica) tampoco ello puede considerarse acreditado o, al menos, que toda la cantidad intervenida esté dedicada a tal fin terapéutico.

En fase de instrucción se aportaron tres fotocopias de informes emitidos por, quienes dicen ser, un medicó jubilado, un diplomado en enfermería y un centro de Shiatsu (folios 22, 23 y 24); ninguno de los tres ha sido ratificado y tampoco se les puede atribuir la condición de certificados médicos, como pretende la recurrente, sino meras testificales no practicadas en forma. Pero, a mayor abundamiento, ninguna de ellas atribuye al cannabis efecto terapéutico alguno y solo informan de las dolencias que padece la recurrente, dolencias que esta Sala no pone en tela de juicio.

En cuanto a las dolencias de la compañera sentimental de la recurrente se acreditan con un informe del SAS aportado junto con el escrito de defensa (folio 232), informe fechado el día 18 de octubre de 2018, pocos días después de la ocupación de las plantas. En el mismo se establece como juicio clínico 'sd artrósico y gonartrosis moderada' y se dice que el motivo de la consulta es 'empeoramiento artralgias'.

Es cierto que consta que, al menos, desde el año 2010 es atendida en el Servicio de Reumatología pero nada indica la intensidad de los dolores ni, mucho menos, hace se hace alusión alguna al tratamiento con cannabis para paliarlos.

En este contexto tampoco es relevante, a los efectos pretendidos por la defensa, la situación económica de la recurrente pues es cierto que parece tener ingresos suficientes para llevar una vida holgada pero el artículo 368 del CP castiga no solo la venta sino también la donación o transmisión a título gratuito.-

TERCERO.-Por ello, el recurso debe ser desestimado y las costas proceden de oficio.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Sánchez Bonet, en nombre y representación de Lorenza , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada en el rollo 360/19, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que contra la misma cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-