Sentencia Penal Nº 166/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 282/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 282/2019.

Causa núm. 18/2019 del

Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada.

Ponente: Sra. González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 166/2020

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres:

Dª María Aurora González Niño- Presidente-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

Dª Aurora María Fernández García

En la ciudad de Granada, a veintiséis de mayo de dos mil veinte, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causanúm. 18/2019del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 35/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Santa Fe, seguido por supuestos delitos contra la propiedad intelectual y estafa contra el acusado D. Jose Luis, impugnante,representado por la Procuradora Dª María José Montoro Jiménez y defendido por el Letrado D. César Fernández Bustos, ejerciendo la acusación particular la mercantil ALEJANDRO FERNÁNDEZ TINTO PESQUERA SL, representada por la Procuradora Dª Yolanda Reinoso Mochón y dirigida por el Letrado D. Jesús Rodríguez Merino, y el CONSEJO REGULADOR DE LA DENOMINACIÓN DE ORIGEN RIBERA DEL DUERO, apelante,representado por la Procuradora Dª Isabel Serrano Peñuela y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Esgueva Díez, siendo parte en el proceso el MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por Dª Carmen Rodríguez-Contreras Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 26 de junio de 2019 que declara probados los siguientes hechos:

' Amador (sic) , como administrador único de la entidad 'Boncafé Granada SL', con domicilio en calle Bernard Vicent, parcelas 11 y 12, Nave 1 de Santa Fe (Granada), entidad dedicada a la compra y venta mercantil y distribución de botellas de vino a diversos establecimientos de restauración en las provincias de Granada y Jaén, compró entre los años 2.012 y 2.016 diversas partidas de vino tinto a la entidad 'Bodegas Vallarín SL', bodega sita en Pesquera de Duero (Valladolid) y que le vendía las botellas de 75 cl. de vino tinto, sin etiquetar y sin contraetiquetas, sólo con la cápsula, de modo que Jose Luis procedía en sus instalaciones sin la autorización del 'Consejo Regulador de la Denominación de Origen Ribera del Duero' a confeccionar las correspondieres etiquetas y contraetiquetas personalizadas que incorporaba a las botellas y en las que se hacía constar expresiones tales como 'Origen Ribera del Duero', 'Denominación de Origen Pesquera Crianza', 'Ribera del Duero', incorporando también en las mismas el logotipo del Consejo Regulador de la Denominación de Origen Ribera del Duero, haciendo también mención en las mismas a la palabra 'Pesquera', con el Código Postal correspondiente a Pesquera del Duero.

Consejo Regulador de la Denominación de Origen Ribera del Duero tiene registradas varias marcas y signos distintivos, haciendo constar Jose Luis en las etiquetas personalizadas de cada local que incorporaba en las botellas que compraba a Vallarín, las expresiones 'Denominación', 'Ribera del Duero' y el logotipo del Consejo Regulador sin contar con autorización del mismo.

El número de botellas vendidas en estas condiciones no se ha acreditado supere las 50, siendo el precio de venta a los distintos locales de unos 4 euros por botella',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que debo de absolver y absuelvo a Jose Luis de los delitos contra la propiedad industrial y estafa de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas'.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la acusación particular del Consejo Regulador de la Denominación de Origen Ribera del Duero, solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se condenara al Sr. Jose Luis como autor de un delito contra la propiedad industrial del art. 275 del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión y multa de doce meses a razón de una cuota de 12 euros diarios; subsidiariamente, como autor de un delito leve del art. 274-3 párrafo segundo en relación con el art 275 CP, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de 12 euros; o subsidiariamente de lo anterior, como autor de una falta del art. 263-5º (sic) en relación con los art. 274-2 párrafo segundo y 275 en su redacción anterior a la LO 1/2015, a la pena de un mes de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para la industria de distribución y comercialización de alimentos y bebidas durante el tiempo de la condena, con decomiso de las ganancias procedentes de la comercialización de las partidas de vino fraudulentas y la destrucción de toda las etiquetas y demás elementos intervenidos en la Causa; a indemnizar al Consejo Regulador en 10.000 euros por los perjuicios morales causados, y al pago de las costas del juicio incluidas las de esa acusación particular.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal y la representación procesal del acusado absuelto impugnaron el recurso y solicitaron su desestimación con confirmación de la sentencia apelada; sin que la acusación particular de Alejandro Fernández Tinto Pesquera SL formulase alegación alguna.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 11 de febrero de 2019 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, excepto el plazo para dictar sentencia por el cúmulo de trabajo que pende sobre el tribunal, cuyo dictado ha permanecido aplazado además por la suspensión de los términos y plazos procesales dispuesta por el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo por el que se declara el Estado de Alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por la epidemia de virus COVID-19; y es ponente la Magistrada Dª Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento absolutorio de la sentencia se alza en apelación una de las dos partes que ejercen la acusación particular en el proceso, el Consejo Regulador de la Denominación de Origen Ribera del Duero, con la exclusiva pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar condene al acusado D. Jose Luis como autor de un delito contra la propiedad industrial en la modalidad contemplada en el art. 275 del Código Penal de utilización en el tráfico económico de una denominación de origen protegida sin estar autorizado para ello, con las penas que subsidiariamente propone por la remisión de este precepto a los distintos tipos penales que tipifica el art. 274-2 ó 3 bien como delito menos grave, bien como delito leve, o siquiera como falta en atención a lo que disponía el párrafo segundo del art. 274-2 en la redacción que resultó de la reforma operada en el Código por LO 5/2010, vigente a la fecha en que se cometieron los hechos, antes de su nueva reforma por LO 1/2015 que rige en la actualidad, así como a la responsabilidad civil que reclama, penas accesorias, decomiso de ganancias e instrumentos del delito, costas, etc.

Consciente el apelante del inconveniente que presenta al éxito de su pretensión el sentido absolutorio de fallo, deduce como alegación previa, antes de pasar a desarrollar los motivos en que funda su impugnación, que la cuestión a resolver por la Sala es estrictamente jurídica porque lo que trata es que se rectifique el a su entender erróneo criterio del juzgador considerando inaplicable el art. 275 del CP a los hechos declarados probados, que esa parte acata y respeta, pues la subsunción de esos hechos en el tipo penal propugnado no depende de la valoración de la manifestaciones exculpatorias del acusado u otras pruebas personales practicadas en el juicio oral, sino de la interpretación de las normas, penales y extrapenales que resultan aplicables al caso, sin que alcancen por tanto a las funciones de este tribunal de la segunda instancia las limitaciones que impone la conocida doctrina del Tribunal Constitucional (iniciada en sus sentencias de 18 y 20 de septiembre de 2002 y reiterada en centenares de ellas a lo largo de los años hasta la fecha) que prohíbe al órgano de apelación la posibilidad de rectificar pronunciamientos absolutorios si éstos se han fundado en pruebas que por su naturaleza exigen la inmediación judicial, sin antes haber oído al acusado absuelto y practicado de nuevo por sí esas pruebas personales. Y en apoyo de su tesis, cita y extracta parte de la STC de 23 de septiembre de 2013 que, como excepción a esta doctrina, permite la revocación por el tribunal de la segunda instancia de pronunciamientos absolutorios siempre que la cuestión que se suscite en el recurso sea estrictamente jurídica y se respeten los hechos probados de la sentencia de la primera instancia (a lo cual se puede añadir, y ésto es nuestro, otras posteriores refrendándola, como la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de fecha 5 de diciembre de 2013).

SEGUNDO.- Vaya por delante que este Tribunal de apelación, con la sola lectura de la muy estudiada y motivada sentencia del Juez de lo Penal, comparte en lo esencial los argumentos que el apelante expone sobre la perfecta tipicidad penal de la conducta imputada al acusado objetivamente considerada, ateniéndonos al relato de hechos probados sin necesidad de alteraciones, y a las consideraciones sobre los elementos típicos del delito del uso comercial no autorizado o fraudulento de denominaciones de origen y sobre la valoración de la prueba documental obtenida durante la investigación policial y judicial que desarrolla el fundamento de derecho segundo de la sentencia. De hecho, el propio Juez de lo Penal, tras valorar en el fundamento de Derecho tercero de la sentencia el elemento subjetivo del delito o el dolo del autor descartando en el acusado el error de prohibición que ha constituido su línea de defensa, y determinando en el fundamento de Derecho cuarto la cantidad de botellas de vino corriente que comercializó el acusado a través de su empresa usando indebidamente la prestigiosa denominación de origen Ribera del Duero, no más de cincuenta, declara al inicio del fundamento de Derecho quinto que concurren todos los elementos del tipo delictivo del art. 275 del Código Penal aunque descartando la continuidad delictiva. Pero yerra a nuestro juicio, y en ésto damos la razón al apelante, cuando se resiste a aplicar el art. 274 para determinar la penalidad que corresponde a ese delito por remisión expresa del propio art. 275, precepto éste del art. 274 que contemplaba a la fecha de los hechos objeto de este proceso, y sigue haciéndolo hoy tras la reforma del 2015, distintas modalidades del delito contra la propiedad industrial con subtipos atenuados en función de las circunstancias de la ejecución y otras, incluidas las personales del autor y la cuantía del beneficio reportado, hasta el punto de que el apartado 2 del art. 274 contemplaba para los casos de distribución al por menor el castigo del hecho como falta si el beneficio no excedía de 400 euros remitiéndose expresamente al art. 623-5º, dentro del hoy ya derogado libro III dedicado a las faltas, cuyo número 5º introducido por la reforma del 2010 recogía precisamente la falta correlativa de los delitos contra la propia industrial abundando en lo que también con la misma reforma dispuso este párrafo último del art. 274-2.

La eliminación de las faltas de nuestro ordenamiento penal sustantivo con la reforma del 2015 no permite avalar la tesis del Juez de lo Penal de que las conductas de infracción de los derechos contra la propiedad industrial por importe inferior a 400 euros han sido despenalizadas, pues todas las que contemplaba el antiguo art. 274-2 permanecen en el nuevo con independencia de la cuantía concreta del beneficio reportado sin alusión ya al límite de 400 euros, con la particularidad de que desaparecen los dos tipos atenuados del antiguo art. 274 párrafo segundo en sus dos incisos, y se crean en su lugar dos nuevos tipos atenuados en el apartado 3 cuando la comercialización de los productos fraudulentos se haga mediante venta ambulante u ocasional, uno básico conceptuado como delito menos grave, el del párrafo primero, y otro todavía más atenuado, el del párrafo segundo, una especie de híbrido entre el delito menos grave y el delito leve por las penas alternativas que contempla, tomando en consideración las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido sin señalar límites cuantitativos.

Es obvio que la nueva normativa del art. 242-2 y 3 no sería retroactivamente aplicable al caso enjuiciado, la del apartado 2 porque endurece la pena de prisión que pasa de seis meses a tres años en lugar de la de seis meses a dos años que se contemplaba en la antigua, ni la del apartado 3 por no ser trasladable al caso ya que la empresa del acusado no desarrolló la actividad ilícita mediante la venta ambulante u ocasional de los productos. La norma penal más beneficiosa para el reo es la que estaba vigente al tiempo de la perpetración de los hechos, que no han sido despenalizados ni mucho menos tras la reforma de 2015 como hemos visto, y el juego de las normas de remisión para la penalidad de las conductas ilícitas del art. 275 al antiguo art. 274-2 no sería obstáculo para aplicar cualquiera de los tipos penales, el básico o los dos atenuados, y las penas correspondientes según los tipos que ese precepto contemplaba, incluso la falta que por partida doble se tipificaba en el art. 274-2 y en el art. 623.5º aunque en este último no se hiciera mención al delito del art. 275 sino al 274-2, pues a éste remitía expresamente el 275 y no hay ninguna razón jurídica que impida aplicar el art. 274-2 en cualquiera de sus apartados o incisos en función de las circunstancias típicas en cuanto resulten trasladables o concurrentes en los hechos de nuestro caso.

TERCERO.- Pero hasta aquí pueden llegar las reflexiones de este tribunal de apelación sobre la perfecta punibilidad de la conducta atribuida al acusado Sr. Jose Luis en el relato de hechos probados de la sentencia apelada que el juzgador de la primera instancia niega, al no ser jurídicamente viable el pronunciamiento de condena que el apelante reclama en cualquiera de sus planteamientos principal o subsidiarios, por oponerse semejante pretensión a la doctrina constitucional a que hacíamos referencia al inicio de esta exposición. Atendemos para ello a las primeras alegaciones que deduce el acusado absuelto en su escrito de impugnación del recurso, oponiendo a la revocabilidad del fallo absolutorio y su sustitución por un pronunciamiento de condena en segunda instancia que la cuestión suscitada en esta alzada no es estrictamente jurídica y por tanto es preciso que el tribunal de apelación oiga por sí y personalmente al acusado sobre su versión de los hechos, porque el elemento subjetivo del delito requiere que la acción se realice intencionadamente, sin estar autorizado y con conocimiento de la protección legal de la denominación de origen como se ocupa de establecer expresamente el precepto del art. 275, exigiéndose por tanto el dolo directo con exclusión del eventual.

Lleva razón el acusado en estas alegaciones sobre el dolo en el delito del art. 275, cuestión que no es intrascendente de cara a la pretensión de condena que deduce la Acusación Particular en su recurso porque en el debate del juicio oral, trasladado a esta alzada por la Defensa en su escrito de impugnación, la principal alegación que ofreció el acusado en su descargo es que no actuó de forma intencionada y que no tenía conocimiento de la protección legal de la denominación de origen, porque no conocía la marca 'Tinto Pesquera' ni la denominación de origen 'Ribera del Duero', y que en cuanto su proveedora de las botellas de vino le advirtió que no podía etiquetarlas de esa manera, retiró las botellas del mercado y dejó de poner ese etiquetado en las nuevas ventas, tal como se lee en el extenso fundamento de derecho tercero que la sentencia dedica a este concreto extremo.

Dicho ésto, la condena del acusado por este Tribunal no podría ser tan automática como el apelante pretende si se tratara tan sólo de subsumir los hechos declarados probados por la sentencia apelada en el tipo penal propuesto, tal como hemos hecho más arriba para afirmar su tipicidad y punibilidaD. Para condenarle por primera vez en en el proceso tras un pronunciamiento absolutorio en la primera instancia, sería también necesario que este tribunal de apelación se pronunciara sobre la culpabilidad, elemento esencial del delito determinante de la responsabilidad penal, lo cual requeriría una tarea de valoración de la prueba personal, en este caso las propias manifestaciones exculpatorias del acusado en el juicio oral, que la Sala no puede suplir con la reproducción de la grabación del acto para aprobar o desaprobar los argumentos del juez de la primera instancia afirmando el dolo que el acusado niega.

En este sentido, debemos recordar la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 88/2013 que con un extenso resumen de la abundante doctrina de ese tribunal delimitando las exigencias constitucionales de la revisión en segunda instancia de sentencias absolutorias penales, de conformidad con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, declara que se produce la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando un órgano judicial, conociendo a través de un recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados derivada de una reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija que se practiquen en presencia del tribunal que las valora, sin haberse celebrado una vista pública en la que se haya desarrollado la actividad probatoria, lo que afecta a las declaraciones de testigos, peritos y acusados. Y añade que se produce la misma lesión del art. 24.2 de la Constitución cuando la condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, se lleva a cabo sin la presencia del acusado en el juicio de la segunda instancia, siempre que la pretensión debatida se refiera a cuestiones de hecho que afecten a su declaración de inocencia o culpabilidaD. Y entre las cuestiones que exigen un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o la inocencia, está la apreciación de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto.

Esta doctrina la recoge también el Tribunal Supremo vg. en su interesante sentencia de 25 de noviembre de 2014 para negar la pretensión de los recurrentes frente a una sentencia absolutoria de que, desde el respeto al factum, se modificara el juicio de inferencia de tribunal a quo que excluyó el dolo del acusado en un delito de estafa, lo que el TS estimó incompatible con la doctrina constitucional y la del TEDH porque, amén de la dificultad de separar lo 'jurídico' de lo 'fáctico', los elementos subjetivos del tipo penal como el dolo tienen fuertes componentes fácticos, lo que haría imprescindible la nueva audiencia del absuelto por el tribunal llamado a resolver el recurso.

Concluyendo, la cuestión 'estrictamente jurídica' con que la Acusación Particular apelante en nuestro caso trata de justificar la viabilidad de su pretensión de condena al acusado absuelto en la primera instancia, no lo es en realidad sólo porque esa parte acate el relato de hechos probados de la sentencia, pues es evidente que el acusado no lo hace en cuanto rechaza la culpabilidad que la sentencia apelada le imputa por entender que no concurren en su acción los elementos subjetivos del injusto que la determinan, aunque no ha formulado por su parte recurso de apelación por razones obvias dado el sentido absolutorio del fallo. Ésto obligaría a la Sala a pronunciarse también sobre estos aspectos subjetivos del delito previa audiencia del propio acusado, tal como exige la doctrina europea y la constitucional a tenor de lo dicho. Pero como tantas veces hemos repetido, esa posibilidad de inmediación del tribunal de apelación tropieza con el impedimento de la ausencia en la legislación procesal penal española de una norma que autorice semejante proceder en la segunda instancia; de hecho, la regulación de la apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo permite en segunda instancia la práctica de pruebas no practicadas en la primera, en modo alguno la celebración de una especie de segundo juicio donde se celebren las pruebas personales ya practicadas.

Resulta inatacable por ello el pronunciamiento absolutorio sometido a la revisión de esta Sala ya que lo que propone el apelante le está vedado en observancia de la doctrina constitucional expuesta, lo que abunda en la necesidad de confirmar la sentencia apelada con desestimación del recurso deducido, a la espera de una reforma legislativa de la segunda instancia penal que concilie la doctrina constitucional española y la europea sobre derechos humanos con el derecho de las partes al recurso y a la prueba, lo que hasta la fecha no se ha producido en nuestro ordenamiento procesal penal sino para declarar la imposibilidad de apelar sentencias absolutorias salvo cuando se alegue alguna causa de nulidad que las invalide tras la reforma operada en los art. 790-2 y 792-2 de la L.E.Criminal por la Ley 41/2015, sólo aplicable a los procesos incoados a partir de su entrada en vigor el 3 de diciembre de 2015 de acuerdo con su Disposición Transitoria, que tampoco es el caso de la Causa que nos ocupa, incoada el 26 de mayo de 2015 o, si se quiere, por el auto de 4 de agosto de 2015 donde ordenó por primera vez el Juzgado instructor la iniciación de la fase de instrucción o de diligencias previas en investigación de los hechos.

CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Isabel Serrano Peñuela, en nombre y representación del acusador particular CONSEJO REGULADOR DE LA DENOMINACIÓN DE ORIGEN RIBERA DEL DUERO, contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos, informando a las partes que es firme y que no cabe contra la misma el recurso de casación introducido en el art. 847 1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tras la reforma operada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, al no ser aplicable al presente proceso en cuanto incoado el 4 de agosto de 2015 con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley reformadora el 6 de diciembre de 2015, de acuerdo con su Disposición Transitoria Única y su Disposición Final Cuarta.