Sentencia Penal Nº 166/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 4/2020 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00166/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMO
Modelo: SE0100
N.I.G.: 30030 43 2 2017 0033609
RAM R.APELACION ST MENORES 0000004 /2020
Juzgado procedencia: JUZGADO DE MENORES N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: EXPEDIENTE DE REFORMA 0000079 /2018
Delito: ABUSOS SEXUALES
Recurrente: Plácido
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª JUAN GARCIA VIVANCOS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
RAM 4/2020
SECCIÓN SEGUNDA
EXPEDIENTE DE REFORMA 79/2018, JUZGADO DE MENORES NÚMERO DOS DE MURCIA
Tribunal:
Ilmo. Sr. Don Augusto Morales Limia.

Presidente.
Ilmo. Sr. Don Andrés Carrillo de las Heras ( Ponente )
Magistrado
Ilmo. Sr. Don Francisco Navarro Campillo.
Magistrado.
SENTENCIA NÚMERO 166 /2020
En la ciudad de Murcia, a día catorce de julio del año 2020.
Vista en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente
del Juzgado de Menores número dos de Murcia, seguida ante el mismo como Expediente de Reforma número
79/2018 (anteriormente, Expediente de Reforma número 100/2018, dimanante de la Fiscalía de Menores de
Murcia), respecto de la Sentencia de ese Juzgado de Menores número dos de Murcia de fecha 17-II-2020 ,
condenatoria de Plácido por un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años de edad con acceso carnal.

Antecedentes

PRIMERO : El Juzgado de Menores número dos de Murcia, en su Expediente de Reforma número 79/2018, dictó en fecha 17-II-2020 y en primera instancia sentencia condenatoria contra Plácido , conforme a la siguiente parte dispositiva: ' Que debo imponer e impongo a Plácido como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años con acceso carnal previsto en el art. 183.1 y 3 del Código Penal , la medida de Internamiento en Centro de Régimen Semiabierto por un periodo de tiempo de dieciocho meses, los seis últimos a cumplir en régimen de libertad vigilada; así como al pago de las costas procesales.

Y debo condenar y condeno a Plácido y a doña Valle , de forma conjunta y solidaria, a abonar al menor Jose Enrique , por medio de sus legales representantes, la cantidad de tres mil euros (3.000 €), en concepto de indemnización del daño moral. Los ingresos se han de realizar en la cuenta número NUM000 facilitada por el perjudicado' .

Los hechos probados de esa anterior sentencia fueron los siguientes: ' Ha resultado probado que, en hora indeterminada de la tarde del día 13 de noviembre de 2017, pero aproximadamente sobre las 19:30 horas, se encontraba el menor Plácido , nacido el día NUM001 -2003, en su domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM002 de Murcia, con el también menor de edad, Jose Enrique , quien contaba con la corta edad de 7 años, en cuanto nacido el día NUM003 /2010, habiéndose ausentado el hermano de éste, Pablo Jesús , de 13 años y amigo de aquél, alegando que no le apetecía jugar más a la play, encontrándose también en dicha vivienda, pero en otra dependencia de la misma, la madre de Plácido . Entonces Plácido , con intención de satisfacer sus deseos sexuales aprovechándose de la diferencia de edad respecto de Jose Enrique y de la relación de familiaridad y amistad que tenía con dicho niño en cuanto a que era el hermano menor de su amigo y le gustaba unirse a ellos, habiendo estado ambos en sus respectivas casas con cierta frecuencia, encontrándose ambos en el comedor de la vivienda, pidió a Jose Enrique dos cosas y Jose Enrique accedió -por no defraudarle porque era su amigo y porque además aquel dijo que le dejaría jugar a una partida de un juego de la play (Fortnite)-. Y Plácido introdujo su pene en la boca de Jose Enrique e, igualmente, y tras bajarle a éste los pantalones y los calzoncillos, le situó en una posición con respecto a él, en la que trataba de meterle el pene o una parte del mismo por el ano, llegando incluso a empujar a Jose Enrique , al que tenía de espaldas frente a sí, hacia abajo para facilitar dicha acción '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación (por medio de escrito de fecha 2-III-2020) por la representación procesal de ese condenado.

Dado traslado del recurso de apelación interpuesto por la defensa, el Ministerio Fiscal se opuso a su estimación por medio de escrito de 12-III-2020, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial por medio de oficio de fecha 3-VI-2020.



TERCERO : Por parte del Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, formándose por esta Sección Segunda el oportuno rollo de apelación con el número de RAM 4/2020 y designándose Ponente por medio de Diligencia de Ordenación de fecha 16-VI-2020, por medio de Providencia de fecha 1-VII-2020 se señaló el trámite de vista oral para el día 7-VII-2020, vista en la cual la parte recurrente y el Ministerio Fiscal realizaron la alegaciones orales que tuvieron por conveniente, tras lo cual quedaron los presentes autos vistos para estudio, deliberación y fallo.

Todo lo subrayado y expuesto en negrita en la presente sentencia lo es por el Ponente de la misma.

HECHOS PROBADOS ÚNICO : No se aceptan los hechos probados de la sentencia dictada en la primera instancia, que se sustituyen por los siguientes: En fecha 18-I-2018, declaró ante la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía en Murcia Margarita (madre del menor Jose Enrique , nacido el día NUM003 -2010), relatando (en un atestado incoado a instancias del Ministerio Fiscal ante la existencia de un parte de atención médica al referido menor de fecha 14-XI-2017) que el día anterior a acudir a esa visita facultativa, Jose Enrique le había relatado que, estando esa tarde Jose Enrique en el domicilio de la CALLE000 , número NUM002 , de Murcia (el propio del amigo de su hermano Pablo Jesús , de trece años de edad, amigo ese llamado Plácido , nacido el NUM001 -2003), el indicado Plácido le había introducido el pene en la boca a Jose Enrique contra la voluntad de este último, y que le había empujado del culo.

No ha quedado suficientemente probado en esta causa que los acometimientos, bucales y anales, sobre los que ha versado este enjuiciamiento, hayan sido sufridos por Jose Enrique y ocasionados por Plácido .

Fundamentos

PRIMERO : Ciertamente, se debe de comenzar el análisis del presente recurso de apelación con la afirmación, por todos conocida, de que (incluso en el juicio de menores, pues al menor encausado se la acusa de un delito, se le impone una sanción y el juicio se desarrolla dentro de esa jurisdicción especializada en el ámbito de lo penal) el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española es baluarte de la interpretación de las pruebas que se presenten en el procedimiento penal, de suerte que las posibilidades, siquiera sean pequeñas, de que unos hechos no hayan ocurrido del modo denunciado solamente puede dar lugar, en virtud del principio fundamental de 'in dubio pro reo', a la absolución de la parte encausada por tal o cual delito.

Lo anterior se indica pues, ya avanza la Sala, en ese caso precisamente nos encontramos en el supuesto de autos, en el que, como en tantos casos relacionados con los delitos contra la libertad sexual, es la declaración de la presunta víctima (en este caso, de Jose Enrique , de siete años a la fecha de ocurrencia de los presuntos hechos y de nueve años a la fecha de su declaración en la audiencia oral celebrada en el Expediente de Menores) la única prueba de cargo, al no existir testigos directos de lo ocurrido, y esa prueba, esa manifestación de la parte en principio perjudicada, se debe ver sometida a los parámetros a los que con tanta frecuencia ha hecho alusión el Tribunal Supremo, a saber, el de ausencia de incredulidad subjetiva, el de verosimilitud del testimonio y el de persistencia en la incriminación.

Estos tres factores han de cumplirse, y de modo indubitado, los tres. No discute la Sala que en el caso que nos ocupa se produjo una situación espacio-temporal en la que se pudieren haber verificado los acontecimientos referidos en los hechos probados de la sentencia de primera instancia, ni se aprecia que exista, al menos que se conozca, motivo alguno previo de enemistad o inquina de Jose Enrique respecto de Plácido , pero lo que la Sala aprecia es que el elemento esencial de la persistencia en la incriminación, en este supuesto, simplemente no concurre con la contundencia que exige toda condena penal.



SEGUNDO : Nos hallamos ante las manifestaciones, que luego cursó su madre a modo de relato denunciante, de un menor de siete años, sin que siquiera la causa se haya iniciado propiamente por denuncia alguna de los legales representantes del mismo, pues el procedimiento se inició a raíz, precisamente, del examen médico del menor del día 14-XI-2017, del que se dio cuenta facultativamente a la autoridad judicial, iniciándose de ese modo la maquinaria para comprobar la realidad de los hechos allí referidos. Ciertamente, es algo que distorsiona desde un punto de vista de la lógica que un menor de edad, de siete años solamente, pueda relatar algo, insistentemente, como sucedido, y que ese algo, a pesar del conocimiento por parte del menor de que a alguien que fue su amigo su relato le puede suponer un grave quebranto vital, no sea cierto: pero ese parámetro no puede ser el hilo conductor de la conclusión que criminalmente merezcan unas manifestaciones realizadas por un niño de siete años, pues, de así ser, sobraría en sí mismo el proceso penal y el propio juicio oral a la hora de discernir si condenar por unos hechos a otra persona (en este caso, otro menor de edad, de catorce años a la fecha de los presuntos hechos), y se tambalearían los cimientos de lo que es la carga probatoria, y lo que han de acarrear las dudas en cuanto a la valoración de la prueba, en la jurisdicción de lo penal.

En este sentido, desde el comienzo de la causa (declaración de Margarita ante el Cuerpo Nacional de Policía, folio 10 de autos), lo presuntamente ocurrido era que Plácido había aprovechado su situación de superioridad en cuanto a la edad y el ascendiente que pudiera tener sobre Jose Enrique para (sic., de esa declaración, ' me ha dicho que le chupe la picha, que abriera bien la boca, me empujaba del culo ') conseguir introducir su pena en la boca del niño, y para realizar algo (que allí queda ciertamente indeterminado) en la zona anal del niño.

De este modo, el núcleo acusatorio contra Plácido se ceñía a esas dos acciones, esencialmente contenidas en el parte al Juzgado de atención sanitaria al niño de fecha 14-XI-2017, en el que se habla de ' realizarle tocamientos y felación en una única ocasión ' (sic.).

Ahora bien, ya en las entrevistas (mantenidas en enero y febrero de 2018) al niño Jose Enrique por parte de los psicólogos de 'Proyecto Luz', este escenario incriminatorio contra el menor Plácido se ve ampliado, pues se pasa de esa introducción del pene de Plácido en la boca de Jose Enrique y de ese inespecífico 'empujar' del trasero de Jose Enrique , a concretar que Plácido también le había practicado una penetración anal a Jose Enrique (algo que la propia madre del niño desechó inicialmente como posible, pues observó el ano de su hijo la tarde-noche en que ocurrieron los hechos y nada apreció, a modo de rojez, escoriación o mácula física alguna, en esa zona, de tal suerte que ni le pidió al facultativo que al día siguiente atendió al niño que le examinara por esa zona, llegando ese médico a la conclusión, folio 26 de la causa, de que nos hallábamos ante un abuso sexual con contacto físico y sin penetración), y a añadir, como elemento totalmente ex novo frente a lo que anteriormente se relataba por el niño Jose Enrique , que Plácido también la obligó a dejarse Jose Enrique chupar su propio pene por el menor encausado (algo a lo que, llamativamente, los firmantes del informe de 'Proyecto Luz' dan una especial credibilidad, por las referencias que las hace el niño a que ello le produjo temor por si Plácido le clavaba los dientes en su pene).



TERCERO : Como ya se estará apreciando, la consistencia en las declaraciones del menor, al menos las hasta ahora examinadas, las emitidas antes de deponer en la audiencia de juicio oral, tienen importantes vetas entre sí, diferencias que distan de ser de matiz.

Ello se podría achacar, como hace la juez de primera instancia, al hecho indiscutible de que el niño tiene siete años de edad a la fecha de los presuntos hechos, y por ende relata los mismos de manera desordenada y ajena a la conexión entre acontecimientos que es de esperar en una persona de mayor edad. Pero ello es solamente una de las posibles explicaciones, siendo la otra que el menor haya fabulado, inventado, estos extremos que va cambiando en el tiempo según el relato se enriquece con nuevas agresiones sexuales, por motivos desconocidos, pero que no pueden apartarse de plano del escenario de lo posible (y, se insiste, in dubio pro reo).

La falta de coherencia interna en las referencias del menor a lo ocurrido no queda ahí, sino que va a más en el acto de su declaración en la audiencia del juicio oral. Ya en ese plenario, el menor vuelve a relatar el único hecho que queda incólume, a saber, que se repite en sus distintas manifestaciones, el relativo a que (ya dando más detalles) ' él (vid., Plácido ) me estaba convenciendo, y al final lo consiguió, y luego cuando me convenció, para que no bajara tanto la guardia, lo que me dijo fue que me iba a dejar jugar a un juego ' (véase lo impropio en el vocabulario de un menor de solo nueve años de lo relativo al 'bajar la guardia'), siendo ese extremo del que presuntamente el menor encausado 'convenció' a Jose Enrique algo para lo que el mismo precisaba de poco convencimiento, pues, al relatar cómo sucedió, no es que Plácido convenciera a Jose Enrique , sino que le engañó (así, en palabras del menor, ' me dijo que abriera la boca, que me iba a dar una cosa para comer que estaba muy buena, y de repente vi que tenía su cuca en la boca ', sic.). El relato, tal y como lo hace Jose Enrique , cuenta con algunas barreras lógicas, como son el momento en el que el niño asegura que Plácido no se bajó los pantalones (lo que se salva por la intervención de la psicóloga que preguntaba al menor en esa su declaración, pues es imposible que sin bajárselos o abrírselos de algún modo le metiera su pene en la boca, momento en el que el menor ya da el detalle antes referido de la cosa que supuestamente le iba a dar de comer el encausado) y el momento en el que se causa sorpresa al niño por tener de repente el pene en su boca, cuando debió ver venir el pene de Plácido hacia su boca (lo que de nuevo se salva con la intervención de la psicóloga, al preguntar al niño si es que cerró los ojos, a lo que Jose Enrique responde que Plácido le dijo que los cerrara).

En todo caso, todo lo antes expuesto podría, sin mayor problema, salvarse por la edad del menor a la fecha de los hechos, y con su lógica dificultad, frente a las capacidades a la hora de explicarse de un mayor de edad, al engarzar un relato lógico y cronológico de lo ocurrido en relación con ese evento presunto, la introducción del pene de Plácido en su boca. Mas hay relatos del menor que no se salvan, o al menos no lo hacen sin serias dudas que quebrantan el principio de in dubio pro reo, y que aparecen igualmente en la manifestación del mismo en el acto de la audiencia oral. Se refiere la Sala, en primer lugar, a la nueva afirmación del niño, con total seguridad, acerca de que fue penetrado analmente por Plácido : el niño refiere que ' me abrió el culete, cuando la metió me dijo que iba a estar ahí un minuto, pero más que un minuto para mí fueron cinco minutos ', sic., y cuando es interrogado por el Ministerio Fiscal (tras referir Jose Enrique que ' me cogió con su mano e hizo así para abajo y luego empezó a hacer el acto ') acerca de si notó dolor o algo raro, o ese contacto fue sólo por encima, el niño refiere sin ambages, que ' noté como presión, porque me la estaba metiendo hasta el fondo ' (sic.), siendo repreguntado por el Ministerio Fiscal si la introducción del pene por el ano había sido 'del todo', a lo que el menor vuelve a afirmar que sí.

Obviamente, lo anterior causa la sorpresa del Ministerio Público, pues lo que refiere el menor no parece posible, pues una penetración anal completa debió de dejar alguna resultancia física en esa zona del cuerpo del menor, de la que el mismo carecía completamente esa misma tarde-noche de los hechos, como pudo comprobar su madre al muy poco de su presunta ocurrencia. La pregunta del Ministerio Fiscal ' ¿no notaste dolor ahí o algo, y le dijiste algo?' simplemente es contestada en el sentido de que le dijo el niño al menor que le dejara en paz porque se le había dicho que eso iba a durar un minuto y en vez de un minuto pasaron cinco. Ni siquiera a las últimas preguntas que se hicieron a Jose Enrique , las formuladas por la juzgadora a quo, la cuestión queda mínimamente aclarada, pues a la pregunta ' ¿él te llegó a meter la cuca en tu culete o simplemente te presionó en el culete, en las nalgas?', Jose Enrique insiste en que ' sé que me la metió, porque lo estaba viendo ' (sic.), y cuando la juzgadora de primera instancia refiere ' ¿pero a la mejor fue solamente la puntita o qué?', el menor insiste en que no, en que fue todo .

En suma, las manifestaciones del menor, en este apartado de la presunta penetración anal, no son de posible aceptación a efectos condenatorios. Se entiende que ello es lo que llevó al Ministerio Fiscal a modificar su escrito de acusación inicial, para introducir la última parte del mismo, la referida a un presunto contacto no penetrador, a un tratar de meter el pene o una parte de él en el ano del niño, pero sin conseguirlo, tratando de ese modo de cohonestar lo relatado por Jose Enrique en juicio oral (y ante el mismo 'Proyecto Luz') con lo que se aprecia posible desde el punto de vista de la lógica, y se entiende que ello es lo que ha llevado a la juzgadora a quo a su notable esfuerzo argumental a la hora de indicar que entendía que la corta edad de Jose Enrique le había llevado a confundirse, a entender que la penetración había existido cuando en realidad se habría tratado solamente de un roce superficial, de una presión no penetradora, del pene del menor encausado en esa zona del niño. Ahora bien, la Sala entiende que, siendo la conclusión de la juzgadora a quo una posibilidad, no deja de ser eso, una posibilidad, que no algo que se pueda aseverar con certeza, siendo así que Jose Enrique (al que en el propio informe de 'Proyecto Luz' se describe como un niño que podría tener un conocimiento sexual inadecuado a lo que cabría esperar para su edad, por hacer referencia a conocimientos impropios a su estadio de desarrollo, de suerte que parece difícil que el niño vaya a equivocar una penetración por unos tocamientos superficiales con el pene), en el examen de la grabación del acto de la audiencia oral, aparece como un niño que se expresa y explica muy bien (como le reconoce la juzgadora de primera instancia), con una capacidad de entendimiento y de manifestación muy desarrolladas, y que no parece que pueda estar confundiéndose en lo que responde a las presuntas que se le hacen: de este modo, la posibilidad de que el menor se equivoque, o tenga recuerdos difusos de los presuntos hechos que no sepa expresar con claridad, aparece como posible, pero no como cierta, como algo que se pueda, por encima de toda duda, asegurar.

Esa falta de seguridad, por último, se acrecienta aún más con el tercer presunto acometimiento sexual al que se habría visto forzado el niño, es decir, el relativo a la felación que Plácido le habría realizado a Jose Enrique , algo que, como antes se indicó, aparece por primera vez referido en el informe de 'Proyecto Luz' (y con un grado de credibilidad relevante para sus autores, pues el menor da detalles como el temor que le produjo que Plácido le clavara los dientes), y que Jose Enrique , en el acto de la audiencia, insiste en que es algo que sencillamente no ocurrió (haciendo al Ministerio Fiscal modificar el relato inicial fáctico de su escrito de acusación primigenio).

Con este estado de cosas, no se entiende posible condenar a Plácido , pues de los tres posibles ataques a la libertad sexual que el niño ha relatado como ocurridos el día de los presuntos hechos, uno de ellos (la felación practicada por Plácido a Jose Enrique ) ha sido desmentido categóricamente por el propio Jose Enrique en el juicio oral (a pesar de los detalles que respecto al mismo le dio a los profesionales del 'Proyecto Luz', lo que lleva a no poder conferir capacidad coadyuvante a la condena a ese informe pericial, pues ya se aprecia que el menor puede manifestar detalles -como el de los dientes de Plácido o, por ejemplo, los propios del 'asco' o el mal olor o sabor del pene de Plácido , por otro lado estos últimos posibles en su expresión incluso si se estuviera ante una fabulación del niño, pues pueden ir ínsitos a un hecho que al menor en su mente le produzca aversión- y ser creíble para los redactores de ese informe, para luego pasarse a no poder siquiera acusar por dos de los tres acometimientos sexuales presuntos, la felación del menor al niño y la penetración anal del menor al niño), siendo el otro de ellos (la penetración anal completa en la que insiste Jose Enrique ) de imposible credibilidad para la propia parte acusadora, restando solamente lo referido a la introducción del pene de Plácido en la boca de Jose Enrique , que a entender de esta Sala no puede calificarse como 'núcleo central' de un relato al que le falten otros elementos de verosimilitud y a efectos de condena penal, pues esa esencia de la versión de los hechos manifestada por Jose Enrique tiene que extenderse a toda experiencia sexual abusadora que el mismo refiera haber sufrido, y desde el punto de vista de la lógica, y de la defensa del principio elemental hermenéutico en Derecho Penal de 'in dubio pro reo', no puede sostenerse la credibilidad indubitada de un extremo cuando son tres de ellos los que deberían de haber dejado huella en la mente del niño y haber sido sostenidos, con mayores o menores vetas pero como reales y posibles, por el mismo.



CUARTO : En suma, se estima el recurso de apelación interpuesto por la defensa (sin que ello, obviamente, implique que esta Sala sostenga que Jose Enrique falta a la verdad, o que los hechos tajantemente no ocurrieron en absoluto, sino que ello solamente significa que no existen pruebas bastantes e indubitadas de que los hechos sucedieron), debiendo estarse a la absolución de Plácido por el delito del que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal.

No existiendo expresa petición de condena en costas en relación con el recurso resuelto, ni apreciándose temeridad o mala fe en parte alguna, se declaran las mismas de oficio.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

' Que debo imponer e impongo a Plácido como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años con acceso carnal previsto en el art. 183.1 y 3 del Código Penal , la medida de Internamiento en Centro de Régimen Semiabierto por un periodo de tiempo de dieciocho meses, los seis últimos a cumplir en régimen de libertad vigilada; así como al pago de las costas procesales.

Y debo condenar y condeno a Plácido y a doña Valle , de forma conjunta y solidaria, a abonar al menor Jose Enrique , por medio de sus legales representantes, la cantidad de tres mil euros (3.000 €), en concepto de indemnización del daño moral. Los ingresos se han de realizar en la cuenta número NUM000 facilitada por el perjudicado' .

Los hechos probados de esa anterior sentencia fueron los siguientes: ' Ha resultado probado que, en hora indeterminada de la tarde del día 13 de noviembre de 2017, pero aproximadamente sobre las 19:30 horas, se encontraba el menor Plácido , nacido el día NUM001 -2003, en su domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM002 de Murcia, con el también menor de edad, Jose Enrique , quien contaba con la corta edad de 7 años, en cuanto nacido el día NUM003 /2010, habiéndose ausentado el hermano de éste, Pablo Jesús , de 13 años y amigo de aquél, alegando que no le apetecía jugar más a la play, encontrándose también en dicha vivienda, pero en otra dependencia de la misma, la madre de Plácido . Entonces Plácido , con intención de satisfacer sus deseos sexuales aprovechándose de la diferencia de edad respecto de Jose Enrique y de la relación de familiaridad y amistad que tenía con dicho niño en cuanto a que era el hermano menor de su amigo y le gustaba unirse a ellos, habiendo estado ambos en sus respectivas casas con cierta frecuencia, encontrándose ambos en el comedor de la vivienda, pidió a Jose Enrique dos cosas y Jose Enrique accedió -por no defraudarle porque era su amigo y porque además aquel dijo que le dejaría jugar a una partida de un juego de la play (Fortnite)-. Y Plácido introdujo su pene en la boca de Jose Enrique e, igualmente, y tras bajarle a éste los pantalones y los calzoncillos, le situó en una posición con respecto a él, en la que trataba de meterle el pene o una parte del mismo por el ano, llegando incluso a empujar a Jose Enrique , al que tenía de espaldas frente a sí, hacia abajo para facilitar dicha acción '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación (por medio de escrito de fecha 2-III-2020) por la representación procesal de ese condenado.

Dado traslado del recurso de apelación interpuesto por la defensa, el Ministerio Fiscal se opuso a su estimación por medio de escrito de 12-III-2020, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial por medio de oficio de fecha 3-VI-2020.



TERCERO : Por parte del Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, formándose por esta Sección Segunda el oportuno rollo de apelación con el número de RAM 4/2020 y designándose Ponente por medio de Diligencia de Ordenación de fecha 16-VI-2020, por medio de Providencia de fecha 1-VII-2020 se señaló el trámite de vista oral para el día 7-VII-2020, vista en la cual la parte recurrente y el Ministerio Fiscal realizaron la alegaciones orales que tuvieron por conveniente, tras lo cual quedaron los presentes autos vistos para estudio, deliberación y fallo.

Todo lo subrayado y expuesto en negrita en la presente sentencia lo es por el Ponente de la misma.

HECHOS PROBADOS ÚNICO : No se aceptan los hechos probados de la sentencia dictada en la primera instancia, que se sustituyen por los siguientes: En fecha 18-I-2018, declaró ante la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía en Murcia Margarita (madre del menor Jose Enrique , nacido el día NUM003 -2010), relatando (en un atestado incoado a instancias del Ministerio Fiscal ante la existencia de un parte de atención médica al referido menor de fecha 14-XI-2017) que el día anterior a acudir a esa visita facultativa, Jose Enrique le había relatado que, estando esa tarde Jose Enrique en el domicilio de la CALLE000 , número NUM002 , de Murcia (el propio del amigo de su hermano Pablo Jesús , de trece años de edad, amigo ese llamado Plácido , nacido el NUM001 -2003), el indicado Plácido le había introducido el pene en la boca a Jose Enrique contra la voluntad de este último, y que le había empujado del culo.

No ha quedado suficientemente probado en esta causa que los acometimientos, bucales y anales, sobre los que ha versado este enjuiciamiento, hayan sido sufridos por Jose Enrique y ocasionados por Plácido .

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO : Ciertamente, se debe de comenzar el análisis del presente recurso de apelación con la afirmación, por todos conocida, de que (incluso en el juicio de menores, pues al menor encausado se la acusa de un delito, se le impone una sanción y el juicio se desarrolla dentro de esa jurisdicción especializada en el ámbito de lo penal) el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española es baluarte de la interpretación de las pruebas que se presenten en el procedimiento penal, de suerte que las posibilidades, siquiera sean pequeñas, de que unos hechos no hayan ocurrido del modo denunciado solamente puede dar lugar, en virtud del principio fundamental de 'in dubio pro reo', a la absolución de la parte encausada por tal o cual delito.

Lo anterior se indica pues, ya avanza la Sala, en ese caso precisamente nos encontramos en el supuesto de autos, en el que, como en tantos casos relacionados con los delitos contra la libertad sexual, es la declaración de la presunta víctima (en este caso, de Jose Enrique , de siete años a la fecha de ocurrencia de los presuntos hechos y de nueve años a la fecha de su declaración en la audiencia oral celebrada en el Expediente de Menores) la única prueba de cargo, al no existir testigos directos de lo ocurrido, y esa prueba, esa manifestación de la parte en principio perjudicada, se debe ver sometida a los parámetros a los que con tanta frecuencia ha hecho alusión el Tribunal Supremo, a saber, el de ausencia de incredulidad subjetiva, el de verosimilitud del testimonio y el de persistencia en la incriminación.

Estos tres factores han de cumplirse, y de modo indubitado, los tres. No discute la Sala que en el caso que nos ocupa se produjo una situación espacio-temporal en la que se pudieren haber verificado los acontecimientos referidos en los hechos probados de la sentencia de primera instancia, ni se aprecia que exista, al menos que se conozca, motivo alguno previo de enemistad o inquina de Jose Enrique respecto de Plácido , pero lo que la Sala aprecia es que el elemento esencial de la persistencia en la incriminación, en este supuesto, simplemente no concurre con la contundencia que exige toda condena penal.



SEGUNDO : Nos hallamos ante las manifestaciones, que luego cursó su madre a modo de relato denunciante, de un menor de siete años, sin que siquiera la causa se haya iniciado propiamente por denuncia alguna de los legales representantes del mismo, pues el procedimiento se inició a raíz, precisamente, del examen médico del menor del día 14-XI-2017, del que se dio cuenta facultativamente a la autoridad judicial, iniciándose de ese modo la maquinaria para comprobar la realidad de los hechos allí referidos. Ciertamente, es algo que distorsiona desde un punto de vista de la lógica que un menor de edad, de siete años solamente, pueda relatar algo, insistentemente, como sucedido, y que ese algo, a pesar del conocimiento por parte del menor de que a alguien que fue su amigo su relato le puede suponer un grave quebranto vital, no sea cierto: pero ese parámetro no puede ser el hilo conductor de la conclusión que criminalmente merezcan unas manifestaciones realizadas por un niño de siete años, pues, de así ser, sobraría en sí mismo el proceso penal y el propio juicio oral a la hora de discernir si condenar por unos hechos a otra persona (en este caso, otro menor de edad, de catorce años a la fecha de los presuntos hechos), y se tambalearían los cimientos de lo que es la carga probatoria, y lo que han de acarrear las dudas en cuanto a la valoración de la prueba, en la jurisdicción de lo penal.

En este sentido, desde el comienzo de la causa (declaración de Margarita ante el Cuerpo Nacional de Policía, folio 10 de autos), lo presuntamente ocurrido era que Plácido había aprovechado su situación de superioridad en cuanto a la edad y el ascendiente que pudiera tener sobre Jose Enrique para (sic., de esa declaración, ' me ha dicho que le chupe la picha, que abriera bien la boca, me empujaba del culo ') conseguir introducir su pena en la boca del niño, y para realizar algo (que allí queda ciertamente indeterminado) en la zona anal del niño.

De este modo, el núcleo acusatorio contra Plácido se ceñía a esas dos acciones, esencialmente contenidas en el parte al Juzgado de atención sanitaria al niño de fecha 14-XI-2017, en el que se habla de ' realizarle tocamientos y felación en una única ocasión ' (sic.).

Ahora bien, ya en las entrevistas (mantenidas en enero y febrero de 2018) al niño Jose Enrique por parte de los psicólogos de 'Proyecto Luz', este escenario incriminatorio contra el menor Plácido se ve ampliado, pues se pasa de esa introducción del pene de Plácido en la boca de Jose Enrique y de ese inespecífico 'empujar' del trasero de Jose Enrique , a concretar que Plácido también le había practicado una penetración anal a Jose Enrique (algo que la propia madre del niño desechó inicialmente como posible, pues observó el ano de su hijo la tarde-noche en que ocurrieron los hechos y nada apreció, a modo de rojez, escoriación o mácula física alguna, en esa zona, de tal suerte que ni le pidió al facultativo que al día siguiente atendió al niño que le examinara por esa zona, llegando ese médico a la conclusión, folio 26 de la causa, de que nos hallábamos ante un abuso sexual con contacto físico y sin penetración), y a añadir, como elemento totalmente ex novo frente a lo que anteriormente se relataba por el niño Jose Enrique , que Plácido también la obligó a dejarse Jose Enrique chupar su propio pene por el menor encausado (algo a lo que, llamativamente, los firmantes del informe de 'Proyecto Luz' dan una especial credibilidad, por las referencias que las hace el niño a que ello le produjo temor por si Plácido le clavaba los dientes en su pene).



TERCERO : Como ya se estará apreciando, la consistencia en las declaraciones del menor, al menos las hasta ahora examinadas, las emitidas antes de deponer en la audiencia de juicio oral, tienen importantes vetas entre sí, diferencias que distan de ser de matiz.

Ello se podría achacar, como hace la juez de primera instancia, al hecho indiscutible de que el niño tiene siete años de edad a la fecha de los presuntos hechos, y por ende relata los mismos de manera desordenada y ajena a la conexión entre acontecimientos que es de esperar en una persona de mayor edad. Pero ello es solamente una de las posibles explicaciones, siendo la otra que el menor haya fabulado, inventado, estos extremos que va cambiando en el tiempo según el relato se enriquece con nuevas agresiones sexuales, por motivos desconocidos, pero que no pueden apartarse de plano del escenario de lo posible (y, se insiste, in dubio pro reo).

La falta de coherencia interna en las referencias del menor a lo ocurrido no queda ahí, sino que va a más en el acto de su declaración en la audiencia del juicio oral. Ya en ese plenario, el menor vuelve a relatar el único hecho que queda incólume, a saber, que se repite en sus distintas manifestaciones, el relativo a que (ya dando más detalles) ' él (vid., Plácido ) me estaba convenciendo, y al final lo consiguió, y luego cuando me convenció, para que no bajara tanto la guardia, lo que me dijo fue que me iba a dejar jugar a un juego ' (véase lo impropio en el vocabulario de un menor de solo nueve años de lo relativo al 'bajar la guardia'), siendo ese extremo del que presuntamente el menor encausado 'convenció' a Jose Enrique algo para lo que el mismo precisaba de poco convencimiento, pues, al relatar cómo sucedió, no es que Plácido convenciera a Jose Enrique , sino que le engañó (así, en palabras del menor, ' me dijo que abriera la boca, que me iba a dar una cosa para comer que estaba muy buena, y de repente vi que tenía su cuca en la boca ', sic.). El relato, tal y como lo hace Jose Enrique , cuenta con algunas barreras lógicas, como son el momento en el que el niño asegura que Plácido no se bajó los pantalones (lo que se salva por la intervención de la psicóloga que preguntaba al menor en esa su declaración, pues es imposible que sin bajárselos o abrírselos de algún modo le metiera su pene en la boca, momento en el que el menor ya da el detalle antes referido de la cosa que supuestamente le iba a dar de comer el encausado) y el momento en el que se causa sorpresa al niño por tener de repente el pene en su boca, cuando debió ver venir el pene de Plácido hacia su boca (lo que de nuevo se salva con la intervención de la psicóloga, al preguntar al niño si es que cerró los ojos, a lo que Jose Enrique responde que Plácido le dijo que los cerrara).

En todo caso, todo lo antes expuesto podría, sin mayor problema, salvarse por la edad del menor a la fecha de los hechos, y con su lógica dificultad, frente a las capacidades a la hora de explicarse de un mayor de edad, al engarzar un relato lógico y cronológico de lo ocurrido en relación con ese evento presunto, la introducción del pene de Plácido en su boca. Mas hay relatos del menor que no se salvan, o al menos no lo hacen sin serias dudas que quebrantan el principio de in dubio pro reo, y que aparecen igualmente en la manifestación del mismo en el acto de la audiencia oral. Se refiere la Sala, en primer lugar, a la nueva afirmación del niño, con total seguridad, acerca de que fue penetrado analmente por Plácido : el niño refiere que ' me abrió el culete, cuando la metió me dijo que iba a estar ahí un minuto, pero más que un minuto para mí fueron cinco minutos ', sic., y cuando es interrogado por el Ministerio Fiscal (tras referir Jose Enrique que ' me cogió con su mano e hizo así para abajo y luego empezó a hacer el acto ') acerca de si notó dolor o algo raro, o ese contacto fue sólo por encima, el niño refiere sin ambages, que ' noté como presión, porque me la estaba metiendo hasta el fondo ' (sic.), siendo repreguntado por el Ministerio Fiscal si la introducción del pene por el ano había sido 'del todo', a lo que el menor vuelve a afirmar que sí.

Obviamente, lo anterior causa la sorpresa del Ministerio Público, pues lo que refiere el menor no parece posible, pues una penetración anal completa debió de dejar alguna resultancia física en esa zona del cuerpo del menor, de la que el mismo carecía completamente esa misma tarde-noche de los hechos, como pudo comprobar su madre al muy poco de su presunta ocurrencia. La pregunta del Ministerio Fiscal ' ¿no notaste dolor ahí o algo, y le dijiste algo?' simplemente es contestada en el sentido de que le dijo el niño al menor que le dejara en paz porque se le había dicho que eso iba a durar un minuto y en vez de un minuto pasaron cinco. Ni siquiera a las últimas preguntas que se hicieron a Jose Enrique , las formuladas por la juzgadora a quo, la cuestión queda mínimamente aclarada, pues a la pregunta ' ¿él te llegó a meter la cuca en tu culete o simplemente te presionó en el culete, en las nalgas?', Jose Enrique insiste en que ' sé que me la metió, porque lo estaba viendo ' (sic.), y cuando la juzgadora de primera instancia refiere ' ¿pero a la mejor fue solamente la puntita o qué?', el menor insiste en que no, en que fue todo .

En suma, las manifestaciones del menor, en este apartado de la presunta penetración anal, no son de posible aceptación a efectos condenatorios. Se entiende que ello es lo que llevó al Ministerio Fiscal a modificar su escrito de acusación inicial, para introducir la última parte del mismo, la referida a un presunto contacto no penetrador, a un tratar de meter el pene o una parte de él en el ano del niño, pero sin conseguirlo, tratando de ese modo de cohonestar lo relatado por Jose Enrique en juicio oral (y ante el mismo 'Proyecto Luz') con lo que se aprecia posible desde el punto de vista de la lógica, y se entiende que ello es lo que ha llevado a la juzgadora a quo a su notable esfuerzo argumental a la hora de indicar que entendía que la corta edad de Jose Enrique le había llevado a confundirse, a entender que la penetración había existido cuando en realidad se habría tratado solamente de un roce superficial, de una presión no penetradora, del pene del menor encausado en esa zona del niño. Ahora bien, la Sala entiende que, siendo la conclusión de la juzgadora a quo una posibilidad, no deja de ser eso, una posibilidad, que no algo que se pueda aseverar con certeza, siendo así que Jose Enrique (al que en el propio informe de 'Proyecto Luz' se describe como un niño que podría tener un conocimiento sexual inadecuado a lo que cabría esperar para su edad, por hacer referencia a conocimientos impropios a su estadio de desarrollo, de suerte que parece difícil que el niño vaya a equivocar una penetración por unos tocamientos superficiales con el pene), en el examen de la grabación del acto de la audiencia oral, aparece como un niño que se expresa y explica muy bien (como le reconoce la juzgadora de primera instancia), con una capacidad de entendimiento y de manifestación muy desarrolladas, y que no parece que pueda estar confundiéndose en lo que responde a las presuntas que se le hacen: de este modo, la posibilidad de que el menor se equivoque, o tenga recuerdos difusos de los presuntos hechos que no sepa expresar con claridad, aparece como posible, pero no como cierta, como algo que se pueda, por encima de toda duda, asegurar.

Esa falta de seguridad, por último, se acrecienta aún más con el tercer presunto acometimiento sexual al que se habría visto forzado el niño, es decir, el relativo a la felación que Plácido le habría realizado a Jose Enrique , algo que, como antes se indicó, aparece por primera vez referido en el informe de 'Proyecto Luz' (y con un grado de credibilidad relevante para sus autores, pues el menor da detalles como el temor que le produjo que Plácido le clavara los dientes), y que Jose Enrique , en el acto de la audiencia, insiste en que es algo que sencillamente no ocurrió (haciendo al Ministerio Fiscal modificar el relato inicial fáctico de su escrito de acusación primigenio).

Con este estado de cosas, no se entiende posible condenar a Plácido , pues de los tres posibles ataques a la libertad sexual que el niño ha relatado como ocurridos el día de los presuntos hechos, uno de ellos (la felación practicada por Plácido a Jose Enrique ) ha sido desmentido categóricamente por el propio Jose Enrique en el juicio oral (a pesar de los detalles que respecto al mismo le dio a los profesionales del 'Proyecto Luz', lo que lleva a no poder conferir capacidad coadyuvante a la condena a ese informe pericial, pues ya se aprecia que el menor puede manifestar detalles -como el de los dientes de Plácido o, por ejemplo, los propios del 'asco' o el mal olor o sabor del pene de Plácido , por otro lado estos últimos posibles en su expresión incluso si se estuviera ante una fabulación del niño, pues pueden ir ínsitos a un hecho que al menor en su mente le produzca aversión- y ser creíble para los redactores de ese informe, para luego pasarse a no poder siquiera acusar por dos de los tres acometimientos sexuales presuntos, la felación del menor al niño y la penetración anal del menor al niño), siendo el otro de ellos (la penetración anal completa en la que insiste Jose Enrique ) de imposible credibilidad para la propia parte acusadora, restando solamente lo referido a la introducción del pene de Plácido en la boca de Jose Enrique , que a entender de esta Sala no puede calificarse como 'núcleo central' de un relato al que le falten otros elementos de verosimilitud y a efectos de condena penal, pues esa esencia de la versión de los hechos manifestada por Jose Enrique tiene que extenderse a toda experiencia sexual abusadora que el mismo refiera haber sufrido, y desde el punto de vista de la lógica, y de la defensa del principio elemental hermenéutico en Derecho Penal de 'in dubio pro reo', no puede sostenerse la credibilidad indubitada de un extremo cuando son tres de ellos los que deberían de haber dejado huella en la mente del niño y haber sido sostenidos, con mayores o menores vetas pero como reales y posibles, por el mismo.



CUARTO : En suma, se estima el recurso de apelación interpuesto por la defensa (sin que ello, obviamente, implique que esta Sala sostenga que Jose Enrique falta a la verdad, o que los hechos tajantemente no ocurrieron en absoluto, sino que ello solamente significa que no existen pruebas bastantes e indubitadas de que los hechos sucedieron), debiendo estarse a la absolución de Plácido por el delito del que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal.

No existiendo expresa petición de condena en costas en relación con el recurso resuelto, ni apreciándose temeridad o mala fe en parte alguna, se declaran las mismas de oficio.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación: PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del encausado Plácido , contra la Sentencia del Juzgado de Menores número dos de Murcia, de fecha 17-II-2020 , en su Expediente de Reforma número 79/2018 , debemos REVOCAR y REVOCAMOS la referida resolución, ABSOLVIENDO a Plácido del delito de abuso sexual contra menor de dieciséis años y con acceso carnal por el que había sido inicialmente condenado.

Todo ello, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación en los supuestos del artículo 42 de la Ley Orgánica 5/2000, en un plazo de diez días desde su notificación.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, sólo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en Rollo de Apelación (RAM) número 4/2020.