Sentencia Penal Nº 166/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 724/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Sección: JG

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000724/2019

NIG: 3802641220150001794

Resolución:Sentencia 000166/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000238/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Interviniente: Rollo De Apelación 89/2019

Apelado: Mauricio; Abogado: Leopoldo Escobar Martinez De Azagra; Procurador: Juan Porfirio Hernandez Arroyo

Apelado: Eulalia; Abogado: Leopoldo Escobar Martinez De Azagra; Procurador: Juan Porfirio Hernandez Arroyo

Apelante: Octavio; Abogado: Maria Desiree Requena Lopez; Procurador: Taidia Orihuela Quintero

Apelante: ASEGURADORA PELAYO; Abogado: Victor Manuel Martin Alvarez; Procurador: Maria Mercedes O'Donnell Hernandez

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

D.José Luis González González (Ponente)

Magistrados

D. Emilio Moreno y Bravo.

Dña. María Vega Álvarez.

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de mayo de 2020.

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo de Sala nº 724/19 y del procedimiento abreviado nº238/18, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Octavio y la entidad 'Palayo Mutua de Seguros', y de la otra el Ministerio Fiscal y D. Mauricio .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal resolviendo en el referido Procedimiento, con fecha 8 de abril de 2019 , se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Octavio como autor penalmente responsable de un delito DE CONDUCCIÓN BAJO LA INFLUENCIA DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS, previsto y penado en el art. 379.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del CP, en concurso ideal con DOS DELITOS DE LESIONES IMPRUDENTES previsto y penado en el artículo 152.1.1º del Código Penal, en relación con el artículo 382 del Código Penal, a la pena de 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 4 años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, lo que comportará la pérdida del permiso vigente en virtud de lo establecido en el art. 47 CP, así como el pago de las costas procesales causadas.

La responsabilidad civil será atribuible al encausado Octavio y la compañía aseguradora Pelayo como responsables civiles directos indemnizarán a Mauricio en la cantidad de 28.783,14 euros por los 222 días que tardó en sanar de sus lesiones y las secuelas que le restaron, en 15 puntos; a Eulalia en la cantidad de 4.289,65 euros por los 62 días que tardó en sanar y secuela en un punto, y al Cabildo Insular de Tenerife en la cantidad de 72,64 euros por los daños causados en la mediana o barrera de protección, siendo aplicable, respecto de la compañía aseguradora, lo dispuesto en el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, poniéndoles de manifiesto que esta resolución no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación, que se ha de interponer en el plazo de los diez días siguientes al de su notificación ante este Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de s/c de Tenerife , de conformidad con el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos:

'UNICO.- El acusado, Octavio, con DNI NUM000, mayor de edad en la fecha de comisión de los hechos y sin antecedentes penales, sobre las 23:45 horas del día 1 de abril de 2015, circulaba por la carretera TF-5 en dirección Icod de los Vinos conduciendo el vehículo turismo Kia modelo CEE, con placas de matrícula ....-JKB asegurado con la compañía Pelayo, habiendo consumido con anterioridad bebidas alcohólicas, en cantidad tal que le incapacitaban para la conducción en condiciones de seguridad, al resultar mermadas sus capacidades psico-físicas.

A consecuencia de dicha ingestión, el acusado realizó una serie de adelantamientos a gran velocidad, hasta que a la altura del punto kilométrico 22,500 de la citada vía perdió el control de su vehículo y colisionó de forma lateral con el vehículo Citroën Berlingo con placas de matrícula ....-VYH que era conducido por su propietario Mauricio y en el que viajaba como copiloto Eulalia. A consecuencia de dicha colisión, el vehículo conducido por Mauricio chocó contra la barrera de protección que se halla en el margen izquierdo de la citada vía.

Al personarse agentes de la Guardia Civil en el lugar de los hechos, observaron que el acusado presentaba síntomas de haber consumido bebidas alcohólicas, tales como rostro ligeramente enrojecido, ojos brillantes, conjuntiva ligeramente hemorrágica, pupilas algo dilatadas,deambulación titubeante, habla pastosa, halitosis alcohólica muy fuerte de cerca y repetición de frases e ideas. Por todo ello los agentes le informaron de la legislación aplicable, invitándole a que se sometiera a la prueba de detección de alcohol en aire espirado, arrojando dichas pruebas un resultado de 0'57 mg/l a las 00:58 horas y 0'54 mg/l a las 01:13 horas. El acusado fue informado del derecho que le asiste a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina y otros análogos, rehusando al ejercicio de dicho derecho.

A consecuencia de la colisión descrita anteriormente, Eulalia sufrió lesiones consistentes en traumatismo de tobillo derecho y región dorsal izquierda, que precisaron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento rehabilitador y farmacológico, habiendo tardado en sanar de las mismas 62 días durante los cuales estuvo impedida para la realización de sus quehaceres habituales, y restándole como secuela talalgia postraumática.

Por su parte, Mauricio sufrió lesiones consistentes en fractura acuñamiento de L1 con pérdida de un 25%, edema óseo, protusión discal L1 y L' y agravación de artrosis previa, para cuya curación precisó además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico de radiofrecuencia y rehabilitador, tardando en sanar de las mismas 222 días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y otros 15 días durante los que no estuvo impedido, restándole como secuelas agravación de artrosis previa al traumatismo, cuadro clínico por protusiones lumbares no operadas y fractura vertebral con acuñamiento anterior menor del 50% de la vértebra.

Igualmente su vehículo sufrió daños que han sido debidamente satisfechos por la entidad aseguradora, mientras que la mediana o barrera de protección titularidad del Cabildo Insular de Tenerife sufrió daños valorados en la cantidad de 72,64 euros y reclama por los daños.'

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado trámite al Recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- No se aceptan los hechos declarados de la sentencia de instancia que deberán ser sustituidos por los siguientes: Octavio, con DNI NUM000, mayor de edad en la fecha de comisión de los hechos y sin antecedentes penales, sobre las 23:45 horas del día 1 de abril de 2015, circulaba por la carretera TF-5 en dirección Icod de los Vinos conduciendo el vehículo turismo Kia modelo CEE, con placas de matrícula ....-JKB asegurado con la compañía Pelayo, habiendo consumido con anterioridad bebidas alcohólicas, en cantidad tal que le incapacitaban para la conducción en condiciones de seguridad, al resultar mermadas sus capacidades psico-físicas.

A consecuencia de dicha ingestión, el acusado realizó una serie de adelantamientos a gran velocidad, hasta que a la altura del punto kilométrico 22,500 de la citada vía perdió el control de su vehículo y colisionó de forma lateral con el vehículo Citroën Berlingo con placas de matrícula ....-VYH que era conducido por su propietario Mauricio y en el que viajaba como copiloto Eulalia. A consecuencia de dicha colisión, el vehículo conducido por Mauricio chocó contra la barrera de protección que se halla en el margen izquierdo de la citada vía.

Al personarse agentes de la Guardia Civil en el lugar de los hechos, observaron que el acusado presentaba síntomas de haber consumido bebidas alcohólicas, tales como rostro ligeramente enrojecido, ojos brillantes, conjuntiva ligeramente hemorrágica, pupilas algo dilatadas,deambulación titubeante, habla pastosa, halitosis alcohólica muy fuerte de cerca y repetición de frases e ideas. Por todo ello los agentes le informaron de la legislación aplicable, invitándole a que se sometiera a la prueba de detección de alcohol en aire espirado, arrojando dichas pruebas un resultado de 0'57 mg/l a las 00:58 horas y 0'54 mg/l a las 01:13 horas. El acusado fue informado del derecho que le asiste a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina y otros análogos, rehusando al ejercicio de dicho derecho.

A consecuencia de la colisión descrita anteriormente, Eulalia sufrió un traumatismo región dorsal izquierda, no constando que para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, hubiese requerido tratamiento médico, rehabilitador o farmacológico, ni tampoco que el traumatismo apreciado en su toblillo fuese consecuencia del accidente.

Por su parte, Mauricio sufrió lesiones consistentes en fractura acuñamiento de L1 con pérdida de un 25%, edema óseo, protusión discal L1 y L' y agravación de artrosis previa, para cuya curación precisó además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico de radiofrecuencia y rehabilitador, tardando en sanar de las mismas 222 días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y otros 15 días durante los que no estuvo impedido, restándole como secuelas agravación de artrosis previa al traumatismo, cuadro clínico por protusiones lumbares no operadas y fractura vertebral con acuñamiento anterior menor del 50% de la vértebra.

Igualmente su vehículo sufrió daños que han sido debidamente satisfechos por la entidad aseguradora, mientras que la mediana o barrera de protección titularidad del Cabildo Insular de Tenerife sufrió daños valorados en la cantidad de 72,64 euros y reclama por los daños.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Octavio la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 3 de esta provincia, condenándole como autor de un delito contra la seguridad del tráfico, en su modalidad de conducir un vehículo a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379.2 del Código Penal, inciso primero, en concurso con otros dos de lesiones imprudentes de su artículo 152.1 1º, a penar conforme a lo preceptuado en su artículo 382, por diversos motivos, a saber: por error en la valoración de las pruebas por la Juzgadora de Instancia por cuanto de las practicadas en la vista oral, según él, no había quedado constancia, con la seguridad necesaria en el ámbito penal, que condujese bajo la influencia de bebidas alcohólicas y menos aún que eso hubiese sido la causa determinante del accidente que sufrió con otro vehículo y, en consecuencia, el responsable de las lesiones de dos de sus ocupantes.

Asimismo esgrime error en la concreción de las lesiones de uno de ellos, las de la Sra. Eulalia, por cuanto de la actividad probatoria tampoco había quedado constancia que el esguince de tobillo que se le objetivó hubiese sido debido al accidente, lo cual conlleva, a su vez, que no proceda su condena por uno de los dos delitos de lesiones imprudentes por los que resultó condenado en la medida que la otra lesión que a raíz del percance se determinó a la perjudicada sólo requería para su sanidad una única asistencia médica y no tratamiento de dicha naturaleza o quirúrgico - traumatismo en región dorsal-.

Igualmente cuestiona la suma indemnizatoria que en concepto de responsabilidad civil tenía obligación de satisfacer al Sr. Mauricio, puesto que este tenía una serie de patologías previas que hacen que la cantidad que a su favor se estableció deba considerarse desmesurada, además de que los días de incapacidad para sus ocupaciones habituales no fueron tantos como la sentencia concluyó.

Por último, invoca una nueva equivocación de la citada enjuiciadora a la hora de no apreciarle la atenuante de dilaciones indebidas, que, incluso, debió de catalogarla como muy cualificada, como también en la apreciación de la agravante de reincidencia, ya que no tenía antecedentes penales, aparte de considerar desproporcionada la pena que le impuso.

Por su parte, la entidad aseguradora 'Pelayo Mutua de Seguros', condenada como responsable civil directa en las cuantías a indemnizar a los lesionados, la objeta porque no procedía ninguna suma indemnizatoria en favor de la Sra. Eulalia por cuanto había renunciado a toda indemnización a la que tuviese derecho por sus lesiones por haber sido indemnizada.

Asimismo refuta la cuantía indemnizatoria establecida en favor del Sr. Mauricio por considerarla excesiva y porque no procedía los intereses moratorios del artículo 20 de la LC, habída cuenta que en su momento ofertó y consignó la suma indemnizatoria que a su juicio le correspondía.

SEGUNDO.- Comenzando por el análisis del aludido error probatorio con relación al2 delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas por el que el Sr. Octavio fue condenado, diremos que no se observa porque al pronunciamiento condenatorio con relación a su persona llegó la Juzgadora de Instancia después de valorar las pruebas a su presencia practicadas en el acto del juicio oral conforme a los principios y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción, sobre todo en el resultado de las dos pruebas de alcoholemia que con todas las previsiones legales le fueron realizadas en un intervalo de unos 15 minutos, y en las que arrojó un resultado positivo de 0,57 y 0,54, miligramos, respectivamente, de alcohol por litro de aire espirado (1,14 y 1,08 c.c. en sangre), más del doble de la legalmente permitida a efectos administrativos (0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado o 0,3 gramos por litro o de alcohol en aire espirado a 0,15 miligramos por litro para determinados conductores -noveles, vehículos destinados al transporte de viajeros de más de nueve plazas o de servicio público, al transporte escolar y de menores, al de mercancías peligrosas o de servicio de urgencia o transportes especiales - art. 20 Reglamento General de la Circulación-).

Influencia negativa que esa ingesta de alcohol produjo en su organismo, y, por ende, en sus facultades intelecto volitivas para la conducción, corroborada por los efectivos de la Guardia Civil que acudieron al lugar del accidente al observar, cuando llegaron, que el acusado presentaba claros síntomas de haber ingerido bebidas alcohólicas, síntomas que además hicieron constar en su atestado (ojos brillantes, pupilas algo dilatadas, repetición de frases, deambulación titubeante, habla pastosa y halitosis alcohólica), y que ratificaron en la vista oral.

Parecer el de los agentes refrendado por la propia dinámica del siniestro por él padecido, pues sólo bajo la perspectiva de tener dichas facultades mermadas por la circunstancia indicada se puede entender el mismo -invasión sin motivo alguno de parte del carril contrario por donde circulaba otro coche-

Efectivamente los ocupantes del vehículo con el que impactó y, lo que es más significativo habida su menor subjetividad, los conductores de otros dos que en esos instantes circulaban por el lugar, coincidieron en señalar que el percance se produjo al invadir el del acusado parte del carril por donde iba el de las personas que resultaron lesionadas, desvirtuando así la explicación que del accidente hizo el apelante, que colisionó porqué el otro coche se le pegó.

Invasión de parte del carril que denota la merma de dichas facultades, más aún cuando se produjo al comienzo de un tramo recto de la autopista, una vez pasada la curva de El Sauzal, dirección Icod de Los Vinos, estando la calzada en buen estado y existiendo buenas condiciones climatológicas (ver croquis y fotos del lugar del accidente en el atestado) .

Merma de sus aptitudes para la conducción que conllevó, al menos con relación a las lesiones sufridas por el Sr. Mauricio, puesto que a las concernientes a la Sra. Eulalia nos referiremos mas adelante, que su proceder asimismo se hubiese incardinado en el tipo del articulo 152 del texto punitivo (lesiones imprudentes), al ser doctrina jurisprudencial consolidada que quién conduce un vehículo de motor, artilugio de por si potencialmente peligroso, en estado de embriaguez y desemboca en un resultado lesivo incurre en imprudencia grave. Siendo especialmente esclarecedora sobre el tema la STS, de 1 de Abril de 2002, al indicar que '... En cuanto a la valoración de la conducción en estado de embriaguez, cuando desemboque en resultado lesivo o dañoso, la jurisprudencia de esta Sala, ha calificado tales supuestos como de imprudencia temeraria conforme al CP. de 1973, y de imprudencia grave conforme al CP. de 1995. Así, en la sentencia de 2.2.81, se razonaba con cita de las sentencias de 27.4.77, 26 y 29.6.79, y 18.11.80, que quien conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas y causa un resultado lesivo, incurre en imprudencia temeraria, toda vez que la conducción de automóviles requiere inexcusablemente unas condiciones psicosomáticas de concentración, atención destreza y pericia que aseguren el más perfecto dominio del mentado vehículo y de sus mandos, dominio que en mayor o menor medida no es posible cuando el conductor se halla influido por la ingestión de bebidas espirituosas, las cuales dificultan, cuando no imposibilitan el manejo del automóvil en condiciones de seguridad, privándole de la lucidez necesaria, de la atención y de la concentración precisas y de la rapidez de reflejos y de decisión que caracterizan al buen conductor. Igual doctrina se sostiene en la sentencia de 15.4.88, y en la 2178/2001, de 23.11, considerando que constituye imprudencia grave la conducción de un vehículo de motor a pesar de haber ingerido el conductor una cantidad de alcohol suficiente como para disminuir de forma notable su capacidad de atención y la pericia de su manejo, lo que fue determinante del resultado lesivo final producido.'

Por consiguiente, desde la perspectiva acabada de referir, no cabe duda que las lesiones sufridas por el Sr. Mauricio fueron causadas por una imprudencia grave del acusado.

Mención aparte merece, como apuntamos, las lesiones objetivadas a la Sra. Eulalia, y que, según la sentencia objeto de apelación, siguiendo en este punto el informe médico forense elaborado al efecto por el Dr. Leandro, consistieron en traumatismo en el tobillo derecho (esguince) y otro traumatismo en la región dorsal izquierda, precisando para su curación, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento rehabilitador y farmacológico, habiendo tardado en curar de ellas 62 días, todos ellos incapacitada para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela talalgia postraumática.

Y la merece porque se corresponde con la realidad, como aducía el impugnante, que la lesionada el día del accidente, ni a los efectivos de la Guardia Civil de Tráfico que acudieron al lugar donde tuvo lugar, ni posteriormente al médico que la atendió en el Centro de Salud de San Benito esa misma noche, y cuyo parte obra al folio 70, les mencionó que sufriera lesión o dolor alguno en su tobillo, y eso que estuvo de pie mientras se realizaron las primeras diligencias del atestado, siendo 4 días más tarde cuando refirió y se le objetivó dicha dolencia por su médico de cabecera (folio 69), coincidiendo en señalar en la vista oral tanto el médico forense, como el perito médico que intervino a propuesta de la defensa, Sr. Miguel, que una lesión de esa naturaleza era imposible que se hubiese exteriorizado tantos días después por cuanto normalmente va asociada a un hinchazón y cojera al instante.

Pues bien, ante esa tesitura, no se puede considerar, al menos con la certeza necesaria en el ámbito penal, que dicha lesión hubiese sido consecuencia del accidente como determinó el órgano 'a quo', por lo que siendo la que requirió el tratamiento rehabilitador al que se hace alusión en el informe médico forense -así lo reconoció su autor en el plenario-, y que fue lo que conllevó que dichas lesiones se pudiesen incardinar en el artículo 147.1 del texto punitivo y, por ende, que el Sr. Octavio fuese condenado asimismo por otro delito de lesiones imprudentes de su artículo 152.1.1º, procede absolverle del mismo, ya que a raíz de la reforma operada en el Código Penal por la L.O 1/15, de 30 de marzo, en vigor a partir del 1 de julio de ese mismo año, y que es aplicable al caso de autos por ser mas favorable para el reo, las faltas de lesiones por imprudencia grave quedaron despenalizadas y sólo son constitutivas de delito las lesiones del artículo 147.1 causadas por imprudencia grave (apartado 1 del artículo 152), así como las producidas por imprudencia menos grave, eso si, siempre y cuando fuesen alguna a las que se refieren los artículo 149 y 150 del texto punitivo y que entraron a formar parte del catálogo de delitos leves (apartado 2 del artículo 152 del C. P.), precepto este que nuevamente ha sido modificado por la L.O 2/19, de 1 de marzo, en vigor desde el 1 de ese mismo año y que vuelve a incluir dentro de su catálogo las lesiones del artículo 147.1, que no se corresponden con las de autos

Pronunciamiento absolutorio con relación a tal hecho delictivo que hubiese conllevado 'per se' la aminoración del pronunciamiento recaído en la resolución apelada respecto a la suma indemnizatoria a satisfacer a la lesionada al tener que centrarse únicamente con relación a las otras lesiones por ellas sufridas, sin embargo en el supuesto sometido a nuestra consideración no sólo cabe dicha aminoración sino su total supresión al haber renunciado la perjudicada a toda indemnización a la que tuviese derecho por sus lesiones al haber sido indemnizada por ellas por la entidad aseguradora, de ahí que haya lugar al recurso de apelación en esos términos por dicha entidad presentado.

TERCERO.- Solventado lo anterior, pasaremos a la también denunciada equivocación de la Juzgadora de Instancia en la apreciación al acusado de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C. Penal, como en la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

En lo concerniente a la agravante de reincidencia, diremos que desconocemos el motivo por el cual le fue apreciada, pues ni en el relato de hechos probados, que es el lugar donde debió de indicar la sentencia o sentencias que sirvieron de apoyo para su apreciación y fechas de cumplimiento de la pena o penas impuestas, ni tampoco en su fundamentación jurídica (FJ 4º), las detalla, es más, su hoja histórico penal solo refleja una condena posterior a los hechos aquí enjuiciados y también por hechos posteriores y, por ende, sin que pueda servir de soporte para la agravante, de ahí que no proceda su apreciación.

Por el contrario, entendemos que si le es de apreciación la atenuante de dilaciones indebidas que su defensa invocaba, aunque no con la consideración de muy cualificada como pretendía.

Sobre el tema planteado, hemos de señalar que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, expresamente contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Para ver si efectivamente se conculca tal derecho es preciso el examen de las actuaciones concretas a fin de comprobar en cada caso si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.

El fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004, 12 de mayo de 2005, 10 de diciembre de 2008 25 de enero, 30 de marzo y 25 de mayo de 2010).

Trasladando lo expuesto al caso de autos observamos como los hechos enjuiciados datan de 1 de abril de 2015 y no fue hasta el 2 de abril de 2019 cuando se terminaron de enjuiciar, es decir, cuatro años después. Asimismo se observa que a esa demora, en contra de lo que argumentaba la mentada Juzgadora, contribuyó la actuación del órgano instructor habida cuenta que habiéndose emitido informe de sanidad del Sr. Mauricio de 20 de octubre de 2016, (folio 249), con el cual ya podía adecuar las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado al haber agotado la fase instructora y no existir ningún obstáculo procesal que se lo impidiese, no fue hasta el 25 de julio de 2017, o sea 9 meses después, cuando lo hizo (folio 267), y aunque es cierto que por providencia de 30 de noviembre de 2016 convocó a las partes, a tenor de lo recogido en el artículo 798 de la LECr, a la comparecencia en el indicado precepto prevista (folio 253), esta era intranscendente al no hallarnos ante un procedimiento por diligencias urgentes sino de diligencias previas donde no está prevista la referida comparecencia.

igualmente se constata que una vez dictado el auto de procedimiento abreviado, que fue notificado al apelante el día 23 de octubre de 2017 (folio 291), no fue hasta 8 meses después cuando el Ministerio Fiscal presentó su correspondiente escrito de acusación (folio 292), no constando, por el contrario, que durante ese espacio temporal se realizase otra actuación procesal, ni que concurriese circunstancia alguna que justificase dicha demora por la Acusación Pública, demora que evidentemente colisiona con el derecho fundamental antes aludido.

Asi las cosas, procede apreciar dicha atenuante, pero con el carácter de simple, pues el tiempo trascurrido impide que se pueda catalogar como muy cualificada como el Sr. Octavio pretendía, en la medida que nuestro Tribunal Supremo suele otorgarle dicha consideración en los supuestos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/01, 506/02, 291/03, 655/03, 32/04 y 322/04), cosa que aquí no ha acaecido.

Por consiguiente, creemos más adecuado a las circunstancias del caso, y porque únicamente debe ser condenado por un único delito de lesiones imprudentes y no por dos como venía condenado, imponerle la pena mínima posible a su proceder ilícito y que a tenor de lo previsto en el artículo 382 del C. Penal, en relación con sus artículos 379.1 y 152 al igual que lo estipulado en su artículo 66.1.1º debe ser la de 4 meses y 16 días de prisión, y 2 años, 6 meses y un día de privación del derecho a conducir vehículos a motor, que conllevará su perdida a tenor de lo dispuesto en su artículo 47..

No procede, por el contrario, la imposición de la pena de multa en lugar de la privativa de libertad impuesta como tambièn pretendía el recurrente porque, aparte de ser la que solicitaron ambas acusaciones, fue la que estimó oportuna imponerle la Juzgadora de Instancia atendidas las circunstancias del caso y su imposición es potestad de Jueces y Tribunales a tenor de lo regulado en Código Penal (artículo 66 y siguientes), preceptos que conceden al órgano sentenciador unas facultades de flexibilización y arbitrio en la fijación de las penas que pertenecen a la esencia de la labor de juzgar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 30 de noviembre de 1993, 11 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1996, entre otras muchas), sobre todo cuando no nos puede pasar desapercibido que a consecuencia de su proceder delictivo resultaron dos personas lesionadas, aunque a efectos tipológicos sólo las lesiones padecidas por una de ellas hubiesen sido constitutivas de delito.

CUARTO.- Por último, centraremos nuestros esfuerzos en la suma indemnizatoria establecida en favor del Sr. Mauricio, y con la que, como reseñamos en el primero de los fundamentos jurídicos de esta resolución, tanto el condenado como la entidad aseguradora discrepan por considerarla excesiva y ello por lo siguiente: porque los doscientos veintidós días de sanidad cifrados en la sentencia de instancia como impeditivos para sus ocupaciones habituales (222), no fueron tales al no sobrepasar, según la entidad aseguradora, los 114 días -desde el 1 de abril de 2015, fecha del accidente, hasta que el 17 de julio de ese mismo año, cuando el lesionado se fue a Colombia-; y, según la defensa, de 161 -desde el día del accidente hasta el 8 de septiembre, que fue cuando realmente se fue a su país de origen-, siendo el resto, esto es, hasta el día 9 de noviembre, que fue cuando cesó el tratamiento rehabilitador prescrito, no impeditivos para sus quehaceres diarios.

Igualmente porque la secuela de protusiones lumbares no operadas, y que fue valorada en 6 puntos, no debió considerarse como tal en la medida que ya la tenía el lesionado antes del accidente.

Y, por último, porque la puntuación otorgada por la agravación de la artrosis previa (4 puntos sobre 5) fue excesiva al catalogarse de moderada por el propio médico forense.

Argumentando también la compañía de seguros que no procedía los intereses moratorios del artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguros al haber hecho todo lo posible para que el lesionado cobrase negándose él al cobro (consignación de la suma indemnizatoria y ofrecimiento directo de pago al mismo).

Pues bien, y en lo que concierne a los días de sanidad, consideramos que efectivamente los impeditivos, caracterizados por la incapacidad para los quehaceres habituales y ordinarios del lesionado, deben ser los expuestos por la defensa del acusado y no los dichos por la Juzgadora de instancia ni tampoco por la entidad aseguradora, esto es, 161 días, que serían los que van desde la fecha del accidente -1 de abril de 2015- hasta el 8 de septiembre de ese mismo año, fecha en la que el Sr. Mauricio se fue de vacaciones a su país de origen (Colombía), en la medida que ese viaje, compartiendo lo dicho al respecto por la defensa y por la entidad aseguradora, denota que ya podía desenvolverse por si mismo o, lo que es igual, que no estaba impedido para sus ocupaciones cotidianas o diarias, sobre todo cuando no se puede obviar que las dolencias derivadas del accidente se centraban en su espalda y a pesar de ello no tuvo ningún impedimento u obstáculo para realizar un viaje tan largo como el que realizó y además de ida y vuelta.

Igualmente se deben entender como días no impeditivos los que van desde el siguiente a su partida a Colombía -9 septiembre de 2015-, hasta el día 26 de noviembre de 2015, que fue cuando se le dio el alta definitiva, o sea, cuando se estabilizaron del todo sus lesiones, ya que así lo corrobora el informe médico obrante al folio 186 de las actuaciones y que fue el tenido en consideración por el médico forense para la concreción de su sanidad.

Concreción de los días de sanidad que conlleva que la cuantía a percibir por ellos ascienda a la cantidad de 11.886,98 € en lugar de los 13.438,47 € especificados en la sentencia de instancia (161 días impeditivos a razón de 58,41 € el día y 79 no impeditivos a razón de 31,43 el día, lo cual hace la suma antes fijada, esto es, 11.886,98 € ),y sin que fijemos el 10% de factor de corrección al que alude la Tabla V del baremo aplicable al caso de autos, por cuanto ningún pronunciamiento sobre él hizo la enjuiciadora en su resolución y no fue objeto de impugnación por las acusaciones.

Con relación a la secuela de protusiones discales apreciada al lesionado como secuela, y con la que asimismo había discrepancia entre las partes en conflicto, ya que mientras su representación argumentaba que derivaba del accidente y, por consiguiente, tenía un origen traumático, la del condenado y la entidad aseguradora manifestaban que era de origen degenerativo, esto es, que la padecía con anterioridad al percance, diremos que ningún un error se observa en su apreciación puesto que para ello el órgano 'a quo' tuvo en consideración el informe médico forense elaborado por el Dr. Leandro, quien en el plenario dio una explicación de las razones que le llevaron a considerar que efectivamente derivaban del siniestro y, por consiguiente, tenían un origen traumático (violencia del impacto, porque con anterioridad a él no había experimentado dolencias relacionadas con ella y por la forma en que aparecían los discos -abombamiento-), de ahí que la decisión de la enjuiciadora en ese sentido no pueda considerarse arbitraria o caprichosa sino que la adoptó después de oír al médico forense en esos términos. Prueba pericial que no podemos obviar es de libre valoración por el juez 'a quo', que no está obligado a someterse a la decisión de los dictámenes periciales y concurriendo varios puede atender al que estime mas completo, definidor y objetivo para resolver la contienda sometida a su consideración, al ser de la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme a los principios y garantías de la inmediación, contradicción, publicidad y oralidad, de donde ha de conformar su criterio a tenor de lo dispuesto en el art. 741 y 973 de la L.E.Criminal.(por todas STS núm. 1100/1999 de 15 de diciembre)

A mayor abundamiento el propio Tribunal Supremo ha venido indicando que sólo procede revisar en casación la valoración de la prueba pericial que realice la Sala 'a quo' - y no como tal prueba sino como documental pues con relación a esta el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador al margen de los principios de inmediación y contradicción-, cuando las conclusiones obtenidas se presentan ilógicas, resultan dispares o totalmente alejadas de lo discutido en el pleito, incoherentes entre sí o se prescinde por completo del proceso deductivo correspondiente a un razonar medio, ( SSTS 22-11-1991, 3- 4-1995, 11-11-2.002 o 9-2-2010 , entre otras muchas).

En lo que atañe a la puntuación otorgada a la secuela de agravación de la artrosis previa también diagnosticada al lesionado (4 puntos sobre 5), entendemos que aquí si que llevan razón los apelantes, puesto que el propio médico forense la catalogó de moderada de entre cuatro estados posibles (grave, notoria, moderada o leve) por lo que ante tal descripción consideramos más acorde a las circunstancias del caso su valoración en tres puntos en lugar de los 4 concedidos y que supone que la cuantía a percibir por ella ascienda a 2.786,64 € y por todas las secuelas 13.005,72€ (14 puntos a razón de 928,98€ el punto) en lugar de los 13.934,7 € concedidos, y que incrementados en 1.300,57 euros por aplicación del factor de corrección de la tabla IV del baremo aplicado, ya que en este supuesto si que le fueron reconocidos por estar en edad laboral, da un total de 14.306,29 € .

En definitiva, la cantidad a percibir por el lesionado por los días que tardó en curar de sus lesiones y secuelas asciende a 26.193,27 € .

Por último, y en lo concerniente a los intereses impuestos a la entidad apelante, y que no son otros que los moratorios previstos en el artículo 20.4 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, y que esta aduce que no proceden por cuanto el órgano 'a quo' obvió en su resolución que ella había procedido a consignar, mediante aval bancario de 13 de julio de 2016, la suma de 9.713,55 € , interesando expresamente el ofrecimiento de pago al perjudicado, aparte que antes, el día 10 de diciembre de 2015, y en pleno proceso curativo, también había hecho otra oferta motivada al perjudicado directamente, en definitiva, había efectuado todo lo posible para que el lesionado cobrase, cosa a la que este se había negado, entendemos que no es de recibo su argumentario al respecto pues si bien es cierto lo de la consignación, no lo es menos que la misma no obstaculiza la imposición del interés debatido al haberla realizado mucho después de los tres meses de producido el percance (mas de un año después) y en cuantía muy inferior a la que realmente tenía derecho a percibir el lesionado.

No obstante lo anterior, se debe precisar que para su liquidación deberá de tenerse en cuenta dos cantidades, por un lado, la debida desde la fecha del siniestro hasta el momento de la consignación (13 de julio de 2016, folios 238 y ss), sin perjuicio que desde la consignación sigan generando intereses del art. 20 de la LCS la cantidad no consignada..

Intereses moratorios que entendemos, siguiendo así el criterio asentado por la sentencia dictada para unificación de doctrina por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 1 de Marzo de 2.007 habidas las numerosas sentencias contradictorias existente sobre el tema y que ya hemos plasmado en otras sentencias, que durante los dos primeros años desde la producción del siniestro la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero a tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esas anualidad incrementado en un 50%. A partir de esa fecha el interés se devengará de la misma forma, siempre que supere el 20%, con un tipo mínimo del 20%, si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento. Esto es, el interés de demora a satisfacer al lesionado por la aseguradora debe calcularse, durante los dos primeros años siguientes al siniestro, al tipo legal del dinero mas el 50% y, a partir de ese momento, al del 20% si aquél no resulta superior.

Asi las cosas, procede estimar parcialmente los recursos de apelación interpuesto por el Sr. Octavio y la entidad aseguradora 'Pelayo Mutua de Seguros'

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede la imposición de costas en esta segunda instancia al recurrente al no apreciarse mala fe en el planteamiento de su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que estimando PARCIALMENTE el recurso de de apelación formulado en la presente causa por la representación procesal del condenado, D. Octavio ,e, igualmente por la entidad aseguradora 'Pelayo Mutua de Seguro', que a su vez resultó condenada como responsable civil directa de las sumas por él a satisfacer a los lesionados por su acción, contra la sentencia en ella dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta provincia de 8 de abril de 2009, debemos dejar sin efecto su pronunciamiento y CONDENAR en esta alzada a Octavio, como autor penal y civilmente responsable de un delito de conducción temeraria ya definido, en concurso con otro de lesiones imprudentes, concurriendo en su persona la atenuante de dilaciones indebidas, esta como simple, a la pena de CUATRO MESES Y DIECISEIS DÍAS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y LA PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍUCLOS A MOTOR O L A POSILIBIDAD DE OBTENERLO DURANTE DOS AÑOS Y SEIS MESES, lo que conlleva su pérdida a tenor de lo dispuesto en el artículo 47 del C.P. y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales de la primera instancia, al proceder absolverle del otro de los delitos de lesiones imprudentes por las que en ella también venía condenado y se le acusaba, todo ello con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Asimismo el Sr. Octavio deberá indemnizar a D. Mauricio en la suma de VEINTISEIS MIL CIENTO NOVENTA Y TRES euros con VEINTISETE céntimos (26.193,27 € ), decretándose la responsabilidad civil directa de la entidad aseguradora 'Pelayo Mutua de Seguros', que deberá abonar al lesionado el interés previsto en el artículo 20 de la LCS, cuya liquidación se deberá hacer en la forma especificada en los párrafos antepenúltimo y penúltimo del cuarto de los fundamentos jurídicos de esta resolución.??????? ???????

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que la misma es firme.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.