Sentencia Penal Nº 166/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10525/2019 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 166/2020

Fecha de sentencia: 19/05/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10525/2019 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 11/03/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: T.S.J.MURCIA

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: HPP

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10525/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 166/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 19 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 10525/2019 P, interpuesto por el MINISTERIO FISCALcontra el Auto núm. 8/2019 de 13 de junio de 2019 dictado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, recaído en el Rollo de Apelación del Tribunal del Jurado nº 5/2018, por el que se acordó desestimar el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra el Auto de fecha 10 de mayo de 2018 dictado en la Ejecutoria (Pieza Individual del Condenado) nº 79/2017 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia.

Interviene como parte recurrida, D. Efrainrepresentado por la procuradora D.ª María Inés Guevara Romero bajo dirección letrada de D. José María Caballero Salinas; D.ª Milagrosa, D. Evaristo, D.ª Paulina y D.ª Rafaelarepresentados todos ellos por la procuradora D.ª Soledad Carceles Alemán bajo dirección letrada de D. Javier Martínez Martínez y D. Jenaro,representado por la procuradora D.ª Claudia López Thomaz bajo la dirección letrada de D. Tomás Martínez Peña.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Murcia en la Ejecutoria nº 79/20147 dimanante del Tribunal de Jurado nº 1/2015 dictó Auto en fecha 10 de mayo de 2018 cuyos antecedentes de hecho son los siguientes:

'PRIMERO.- En el procedimiento seguido ante el Tribunal del Jurado n°1/2015, se dictó Sentencia el tres de noviembre de 2016 (hoy firme) en la que, entre otras cosas, se condenaba a Efrain y a Jenaro como autores de dos delitos de asesinato de los arts. 139 y 140 del Código Penal con la concurrencia de una atenuante muy cualificada, a la pena de 17 años de prisión por cada uno de los dos delitos. Por el Procurador Sr. Navarro Fuentes en nombre y representación de Efrain, se presentó escrito ante el SCEJ recurriendo en reposición ante la propuesta de liquidación de condena efectuada por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia. En la resolución desestimatoria del mismo (Decreto de dieciséis de abril de 2018), se acordaba remitir la ejecutoria a esta UPAD para resolver sobre el límite máximo de cumplimiento de la pena de prisión impuesta.

SEGUNDO.- Dado traslado al Ministerio Fiscal, emitió informe interesando mantener el límite de cumplimiento en los treinta y cuatro años impuestos en la Sentencia firme por aplicación de lo previsto en el art. 76.1.c) del Código Penal al tener prevista el delito de asesinato con dos circunstancias cualificadoras, una pena de veinte a veinticinco años de prisión'.

SEGUNDO.-Dicha Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Se fija en un máximo de 25 años de prisión, el cumplimiento efectivo de las penas impuestas a Jenaro y Efrain en la causa de la que dimana la presente ejecutoria.

Firme la Presente, practíquese nueva liquidación de condena por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia del SCEJ respecto a Jenaro y Efrain.

Notifíquese este Auto a las partes en legal forma'.

TERCERO.-Contra el anterior auto se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de apelación; dictándose Auto núm. 8/2019 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en fecha 13 de junio de 2019, en el Rollo de Apelación del Tribunal del Jurado 5/2018, cuyo Fallo es el siguiente:

'Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, actuando como Sala de lo Penal, acordamos la desestimación del recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra el auto de 10 de mayo de 2018 dictado por el Magistrado Presidente en la Ejecutoria n° 79/2017 de la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia, que confirmamos íntegramente.

Remítase testimonio de esta resolución a la citada Sección de la Audiencia Provincial para su constancia en la causa de la que dimana'.

CUARTO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó el recurso alegando el siguiente motivo de casación:

Motivo Único.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por indebida aplicación del art. 76.1.A) C.P., e indebida inaplicación del art. 76.1 C) C.P.

SEXTO.-Conferido traslado para instrucción, la representación de D. Efrain se opuso a la admisión del recurso interpuesto e interesó de manera subsidiaria la desestimación del mismo; la representación de D. Jenaro impugnó el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y se opuso al mismo; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 11 de marzo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Son antecedentes procesales de este recurso, los siguientes:

i) En el procedimiento seguido ante el Tribunal del Jurado n°1/2015, se dictó Sentencia el tres de noviembre de 2016 donde entre otros pronunciamientos, se condenaba a Efrain y a Jenaro como autores de dos delitos de asesinato de los arts. 139 y 140 del Código Penal (por concurrir en ambos casos las circunstancias cualificadoras de precio y alevosía) con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 17 años de prisión por cada uno de los dos delitos.

ii) Dicha sentencia dio lugar a la Ejecutoria núm. 79/2017, en cuyo curso se dictó auto de fecha 10 de mayo de 2018, que fija en un máximo de 25 años de prisión, el cumplimiento efectivo de las penas impuestas a estos dos condenados.

iii) Recurrida en apelación dicha resolución por el Ministerio Fiscal ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, por Auto núm. 8/2019, de 13 de junio, desestima el recurso.

iv) Contra esta resolución, recurre en casación el Ministerio Fiscal, donde formula un único motivo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por indebida aplicación del art. 76.1.a), e indebida inaplicación del art. 76.1.c) siempre del Código Penal.

SEGUNDO.- Entiende el Ministerio Fiscal, que la jurisprudencia invocada para fundamentar aplicación del art. 76.1.a), no resulta procedente, mientras que la pena en abstracto para cada uno de los dos delitos de asesinato realmente cometidos, conforme al art 139. 1 y 2 y 140 CP, es de 20 a 25 años de prisión, pena a la que hay que atender para fijar el límite máximo de cumplimiento, que debe establecerse, en este caso en 34 años, por resultar más beneficioso que la aplicación del límite de 40 años que establece el art 76.1.c) CP.

1. Conviene por tanto, reproducir el contenido del artículo 76.1 CP:

No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años. Excepcionalmente, este límite máximo será:

a) De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años.

b)De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.

c) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años.

d)De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Capítulo VII del Título XXII del Libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.

e)Cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, uno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión permanente revisable, se estará a lo dispuesto en los artículos 92 y 78 bis.

2. Por ende, lo determinante para la resolución del recurso es dar contenido a la expresión 'condenado por delito castigado por la ley con pena de prisión';que luego concreta en cifras nada nimias, precedidas de las locuciones bien 'de hasta...'o bien ' superior a...'

El Código Penal, no contiene otra definición de 'delito' que la prevista en el artículo 10: son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley; y el artículo 61, advierte que cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada.

Congruente con la descripción de los tipos descritos en la parte especial del Código, pero insuficientes en su estricta literalidad para conformar el tipo correspondiente para las formas imperfectas de desarrollo. Ante ello, el legislador podía optar por describir en cada delito, las formas imperfectas o bien tras describir las formas imperfectas en la parte general, i) entender esas cláusulas generales implícitamente comprendidas en cada tipología (lo que no evita por otra parte que tras una tarea de exégesis se concluya su inviable acomodación en concretos delitos); ii) o bien limitar en cada delito que formas imperfectas caben.

Se optó por la segunda modalidad para las resoluciones manifestadas (conspiración, proposición y provocación) y por la primera para la tentativa. Y en cuanto a la penalidad asociada, en diversas modalidades de degradación en relación con la prevista para el delito consumado.

Es decir, la tentativa en cada delito se sanciona en cuanto por integrar a partir de la cláusula general implícita en cada modalidad delictiva, extensión típica de la conducta inicialmente prevista como consumada; lo que en definitiva conlleva que esa conducta en cada caso que sucede deviene y con carácter esencial el ' delito castigado por la ley'.

De ahí nuestro acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012: Para determinar los límites máximos de cumplimiento establecidos en las letras a ) a d) del art. 76 del código penal hay que atender a la pena máxima imponible pero teniendo en cuenta las degradaciones obligatorias en virtud del grado de ejecución del delito.

Así como la consecuente sentencia núm. 30/2013, de 17 de enero (donde la condena es por 41 delitos, entre los que se incluyen 1 delito consumado de asesinato, 3 delitos de asesinato en grado de tentativa, 12 delitos de homicidio en grado de tentativa, 3 delitos de atentado contra agente de la autoridad, delito de tenencia ilícita de armas, delito de maltrato animal, delito de allanamiento de morada, delitos de robo con violencia en las personas, delitos de hurto y varios delitos continuado de robo con fuerza y en casa habitada y se establece un límite de 20 años); se estima el recurso de la acusación particular, que indica que el límite ha de ser de 25 - art. 76.1.a)-, pero se desestima el del MF, que interesa, al mediar condena también por el art. 140 CP -sancionado entonces con pena de prisión de veinte a veinticinco años, el límite fuere de 30 años, al amparo del apartado b) del citado art. 76, porque cuanto, tal delito no se produjo en grado de consumación. Así argumentaba: ' El carácter del delito de asesinato tentado como tipo de imperfecta ejecución, con su propio marco punitivo, obliga a atender, para la determinación del límite de acumulación jurídica, a la pena impuesta por razón del hecho verdaderamente ejecutado. De ahí que, en el supuesto que es objeto del recurso, atendiendo a las penas de 17 y 19 años, impuestas a los acusados como responsables en concepto de autores de un delito de asesinato en tentativa, la referencia punitiva que fija el art. 140 del CP para los casos en que concurran las circunstancias específicas de alevosía y ensañamiento, no puede ser tomada como referencia, en la medida en que da por supuesta la consumación del delito, esto es, la muerte de una persona que, en el presente caso, pese a la gravedad del hecho, no llegó a producirse'.

En definitiva, en la fijación del máximo de cumplimiento, del art. 76 ha de atenderse a la pena en abstracto, asociada a los tipos imperfectos de ejecución, no a las penas descritas con carácter general en cada tipo penal ( SSTS, además de la citada, 1040/2012, de 3 de enero de 2013; y 764/2015, de 18 de noviembre).

3. Pero ello no es extensible a las circunstancias atenuantes; en cuanto ajenas a la estructura del tipo, absolutamente contingentes para la existencia del delito; y cuya función es servir de instrumento de medición de la intensidad que ha de revestir la pena en cada caso concreto; de ahí su propia denominación de 'circunstancias', constituyen elementos circunstanciales, que en modo alguno permiten concluir que la penalidad asociada por su concurrencia, es precisamente la asociada con carácter abstracto a la establecida para cada 'delito', es decir, en cada tipología a la acción u omisión dolosa o imprudente penada por la ley. En modo alguno la configuración del tipo penal se ve afectada por la concurrencia de atenuantes.

4. En su consecuencia, como indica el Ministerio Fiscal, la pena en abstracto con que cada uno de los dos delitos de asesinato cometidos (es decir, la pena con que 'son castigados por la ley') conforme al art 139. 1 y 2 y 140 CP, es de 20 a 25 años de prisión, pena a la que hay que atender para fijar el límite máximo de cumplimiento, que debe establecerse, en este caso por la suma aritmética de 34 años, por resultar más beneficioso para los condenados, que la aplicación del límite de 40 años que establece el art 76.1.c) CP, al encontrarnos con condena para cada reo con dos delitos castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Con estimación del recurso de casación formulado por el Ministro Fiscal contra el Auto núm. 8/2019 de 13 de junio de 2019 dictado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, recaído en el Rollo de Apelación del Tribunal del Jurado nº 5/2018, por el que se acordó desestimar el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra el Auto de fecha 10 de mayo de 2018 dictado en la Ejecutoria (Pieza Individual del Condenado) nº 79/2017 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, anulamos dicha resolución y en su virtud:

Declaramos no haber lugar a aplicar los límites del artículo 76 sobre las penas de prisión de diecisiete años por cada delito de asesinato, impuestos a Jenaro y a Efrain (treinta cuatros años de prisión a cada uno) en la Ejecutoria núm, 79/2017, seguida ante Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia.

Ello con declaración de oficio de las costas causadas en este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.