Sentencia Penal Nº 166/2022, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 555/2021 de 16 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 555/2021.

SENTENCIA Nº 000166/2022

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

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En Santander, a dieciséis de mayo de dos mil veintidós.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Rápido, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº CUATRO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 156/2021, Rollo de Sala Nº 555/2021, por delito de robo con intimidación, contra D. Dionisio, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por la Procuradora Sra. Peñil Gómez y defendido por la Letrada Sra. Alonso Rincón.

Siendo parte apelante en esta alzada D. Dionisio, y parte apelada el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. De Andrés Puerto.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. AGUSTÍN ALONSO ROCA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO:En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº CUATRO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha catorce de junio de dos mil veintiuno, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

Resulta probado y así se declara, que Dionisio, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 13:15 horas del día 31 de mayo de 2021 se dirigió al supermercado Lupa sito en calle Castilla de Santander, y con intención de injusto enriquecimiento se apoderó de cuatro sobres de embutido loncheado con un precio de venta de 19,78€ y trató de abandonar el establecimiento sin abonar su importe.

Al percatarse las empleadas del supermercado de dicha acción trataron de impedir al acusado que se marchase, conminándose a abonar los productos que había cogido. El acusado, con intención de poder escapar del lugar con tales productos, le dijo a la encargada Salvadora que 'ahora por mis cojones me lo llevo' y se dirigió a la salida, interponiéndose entonces en la puerta la empleada Socorro, que trató de pararle, momento en que el acusado para atemorizarla pasó junto a ella levantando agresivamente la mano haciendo ademán de golpearla, por lo que Socorro se asustó y se apartó, pudiendo de este modo huir el acusado portando los citados productos.

El acusado fue detenido un rato más tarde por Agentes de la Policía Nacional, siendo recuperados los efectos sustraídos por el establecimiento.

El acusado padece una grave dependencia a diversos estupefacientes, habiendo cometido el hecho al menos en parte para atender dicha adicción.

FALLO:

Que debo CONDENAR y CONDENO a Dionisio, como Autor responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACION EN LAS PERSONAS EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PUBLICO ya definido, Concurriendo la circunstancia atenuante de obrar a causa de su grave adicción del artículo 21.2 del Código Pena a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION CON INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, Y LA pena accesoria de prohibición de acudir al establecimiento Lupa sito en la calle Castilla de Santander durante 3 años; así como al pago de las costas.'.

SEGUNDO:Por D. Dionisio, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que, tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO :En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

Hechos

UNICO:Se aceptan los consignados en la sentencia de instancia, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito de robo con intimidación en las personas en establecimiento abierto al público, tipificado en los artículos 237 y 242-1º, 2º y 4º del Código Penal, con la atenuante de drogadicción, a la pena de un año y nueve meses de prisión, accesorias y costas, sin que proceda suspender la ejecución de la pena impuesta.

Recurre aquél la misma alegando varios motivos, que glosaremos a continuación, para postular la nulidad del juicio oral y, subsidiariamente, la condena por un delito leve de hurto; y subsidiariamente a la petición anterior, que se aplique la atenuante como muy cualificada, con suspensión de ejecución de la pena de prisión.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, lo impugnó y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO:A)QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES.

Dice el recurrente que, al celebrarse el juicio oral en ausencia del acusado, se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio justo. Dice su Letrada que protestó y que no había motivos suficientes para el enjuiciamiento de los hechos, por cuanto era discutible su ' intención intimidatoria'. Además, se pedía una pena de dos años de prisión y otra de alejamiento de tres años, por lo que el juicio no se podía celebrar en ausencia. Dice que, de haberse celebrado con la presencia del acusado, se podría haber llegado a un acuerdo -sic-. Por ello postula la nulidad del juicio.

El motivo no puede prosperar.

El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando establece las diligencias a practicar en la primera comparecencia del investigado, claramente se especifica que se ' le requerirá para que designe un domicilio en España en el que se harán las notificaciones, o una persona que las reciba en su nombre, con la advertencia de que la citación realizada en dicho domicilio o a la persona designada permitirá la celebración del juicio en su ausencia en los supuestos previstos en el artículo 786'.

Basta leer el folio 50 de las actuaciones para comprobar que se le ha hecho el citado requerimiento al investigado hoy recurrente.

Por su parte, el artículo 786.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dice que ' la ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años'.

Basta leer el folio 58 de la causa para comprobar cómo, en la audiencia prevista en el artículo 798 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el investigado Sr. Dionisio fue citado personalmentepara su asistencia al juicio oral a celebrar en el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santander, en la calle Alta, el día 14/6/2021 a las 9:00 horas, con los apercibimientos legales, reiterándose el recordatorio de la posibilidad de celebrar el juicio en ausencia en los supuestos legales, quedando el acusado enterado y apercibido.

La misma notificación y requerimiento se constata también al folio 61.

Ergoel acusado sabía y conocía perfectamente cuándo, cómo, dónde y a qué hora se iba a celebrar el juicio oral, y aun así no acudió al mismo.

En el presente caso la pena privativa de libertad solicitada por el Ministerio Fiscal no excedía de dos años, y las penas de distinta naturaleza (prohibición de acercamiento al establecimiento) no excedía de seis años, por lo que los supuestos legales exigidos para poder celebrar el juicio en ausencia se cumplieron claramente.

La Magistrada a quoestimó que existían elementos suficientes para el enjuiciamiento, pues contó con las testificales solicitadas por las partes -por ambas-, y de hecho, la Sala corrobora la suficiencia de dichas pruebas de cargo.

Dice la defensa del recurrente que la presencia del acusado era necesaria para comprobar su ausencia de 'intención intimidatoria' -sic-. No hace falta. Que el acusado tenía intención de intimidar y de hecho intimidó, a las empleadas del local, en especial a la que intentó evitar que se marchara del local, resulta evidente de lo que las mismas han declarado en el plenario. Dª Socorro dijo que cuando se interpuso él le levantó la mano ' como para golpearme'y ella se asustó y se echó hacia atrás para que saliera. Y Dª Salvadora dijo que conocían al acusado ' de otras veces'y que le tenían miedo, que cuando fue recriminado de la sustracción de los productos alimenticios ' las insultó, gritó e hizo aspavientos, diciendo que 'ahora por mis cojones me lo llevo'', y cuando Socorro acudió a la puerta para impedirle salir, ' la levantó la mano y ella se echó hacia atrás asustada y él se fue'.

Tal actitud fue claramente intimidatoria: hizo ademán de agredir a la empleada después de haberse jactado de que se iba a llevar los productos de alimentación sustraídos, y lo hizo mediante una acción eminentemente agresiva cual es la de levantar la mano haciendo ademán de ir a pegar. Su intimidación fructificó: la empleada se asustó, se apartó y el acusado logró huir con el producto del expolio.

Sobran digresiones.

No ha lugar a la nulidad del juicio oral, por consiguiente.

B)ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

Dice la defensa del recurrente que la sentencia debe revocarse al menos en cuanto a la calificación de los hechos y a la pena 'desmesurada' impuesta.

No hay error alguno en la apreciación de la prueba por la Magistrada de instancia.

Sabido es que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en el declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en SsTS de 19-11-1990 y 14-3- 1991, entre otras muchas. Por tal razón, y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( SsTC de 17-12-1985, 23-6-1986, 13-5-1987 y 2-7-1990, y SsTS de 26-2-2003 y 29-1-2004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes: A) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; B) Que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; C) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o, D) Cuando el mismo haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Nada de eso ocurre en el presente caso. Las declaraciones de las testigos de cargo fueron suficientemente explícitas, claras, firmes, coherentes y sin fisuras. Se reconoce en el recurso que el acusado cogió los productos alimenticios que sustrajo en el Supermercado. Y que las empleadas fueron intimidadaslo han dejado muy claro ellas mismas, tanto en lo relativo a su fuero interno como, sobre todo, por la acción realizada como consecuencia de tal intimidación: después de que el acusado la levantara la mano con intención agresiva, la empleada se echó hacia atrás por miedo a una agresión y dejar marchar al acusado con el producto de su sustracción.

La Magistrada, coherentemente con la acusación del Ministerio Público, ha aplicado el párrafo 4 del artículo 242 del Código Penal. Los hechos ocurren en un local abierto al público, por lo que la pena imponible va de tres años y seis meses a cinco años y la inferior en grado se mueve entre un año y nueve meses y dos años, siete meses y quince días de prisión. La Magistrada ha impuesto la pena mínima absoluta, considerando que la atenuante de drogadicción en modo alguno puede ser considerada como 'muy cualificada', al no estar acreditada esa extrema cualificación, pues el propio acusado, como se puede leer en el informe médico-forense (folio 52), le manifestó al Médico Forense encontrarse en tratamiento con metadona.

Por otro lado, nada dijo el acusado respecto de su drogadicción o el alcance de la misma. En el Juzgado se acogió a su derecho a no declarar, y al acto del juicio oral no vino. En esa tesitura, bastante beneficio ha obtenido el recurrente al partir el Ministerio Fiscal de la circunstancia atenuante básica.

Sobre este extremo, ha de recordarse que los Hechos Probados de la sentencia únicamente nos dicen que el acusado ' padece una grave dependencia a diversos estupefacientes, habiendo cometido el hecho al menos en parte para atender a dicha adicción'. No vamos a discutir aquí ese hecho, aunque no podemos dejar de apuntar que no entendemos cómo la sustracción de cuatro sobres de embutido loncheado pueden atender a la adicción a las sustancias estupefacientes. Cuestión muy distinta es que hubiera sustraído dinero para poder pagar papelinas o dosis de droga.

La STS de 30-5-2019 ,con cita de la STS de 26-7-2006, recoge la jurisprudencia sobre la drogadicción y la toxicomanía como fundamento fáctico de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y así, se dice en ella que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, total (artículo 20-2ª) o parcialmente (artículo 21-1ª) o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, propia atenuante de drogadicción (artículo 21-2ª), o como atenuante analógica (artículo 21.7º).

Los requisitos generalespara que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarlos del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisitopsicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. No es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas. C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes.Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa'). D) Requisitonormativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual permitirá su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido que:

A) La aplicación de la eximente completadel artículo 20-1ªserá sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión. La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el artículo 20-2ª del Código Penal ,cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompletadel artículo 21-1ªprecisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva. Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) La atenuante ordinariase describe hoy en el artículo 21-2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella, y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido.

D) Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógicadel artículo 21-7ª del Código Penal .

En el presente caso, aplicando esos parámetros jurisprudenciales al caso que nos ocupa, resulta evidente que la adicción que sufre el acusado no puede pasar de la atenuante simple.

C)INFRACCIÓN DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Al amparo de este genérico motivo, además de reproducirse la cuestión relativa al alcance de la drogadicción, que ya hemos glosado en el apartado anterior, postula la defensa del recurrente dos extremos: en primer lugar, que sus antecedentes penales están constituidos por delitos leves; y en segundo lugar, que procede la suspensión de ejecución de la condena.

Los 19 folios en que consisten los antecedentes penales del acusado nos enseñan que, sólo en los últimos cinco años, a contar hacia atrás desde la fecha de los hechos aquí enjuiciados, el acusado ha sido condenado nada menos que por diez delitos leves de hurto -lo que le convierte en reo habitualsegún el artículo 94 del Código Penal-, además de dos delitos de resistencia a Agentes de la Autoridad, un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal y otro delito de quebrantamiento de condena.

Obviamente no es merecedor de un beneficio como la suspensión de ejecución de condena, pues no es delincuente primario, es reo habitual de delitos leves de hurto y ha cometido una gran variedad de delitos menos graves y leves reveladora de una nula intención de rehabilitación social. Tampoco de rehabilitación de su problema de drogas, pues se limita a acudir a tratamientos paliativos de metadona que nada solucionan.

El recurso ha de ser íntegramente desestimado.

TERCERO:Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de serle impuestas al recurrente, al desestimarse íntegramente su recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Dionisio, contra la sentencia de fecha catorce de junio de dos mil veintiuno dictada por el Juzgado de lo Penal Nº CUATRO de Santander, en los autos de Juicio Oral Nº 156/2021, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo al recurrente las costas de esta alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar el recurso de casación extraordinario previsto en el artículo 847.1-b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo la Letrada de la Administración de Justicia.

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