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17/03/2022
Sentencia Penal Nº 166/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 116/2021 de 24 de Febrero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 24 de Febrero de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LAMELA DIAZ, CARMEN
Nº de sentencia: 166/2022
Núm. Cendoj: 28079120012022100166
Núm. Ecli: ES:TS:2022:755
Núm. Roj: STS 755:2022
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 24/02/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 116/2021
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 23/02/2022
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: MGS
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 116/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 24 de febrero de 2022.
Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 116/2021, interpuesto, por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
Antecedentes
" Declaro probado que el 11 de marzo de 2016 Reyes, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de Luciano, Verónica y Modesto, colocó un dispositivo grabador de audio en el abrigo que ese día llevo puesto la menor Marí Trini, grabando las conversaciones entre dicha menor, Luciano, Verónica y Modesto. No concurre ninguna justificación en la conducta de Reyes.'
"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Reyes como autora criminalmente responsable de un delito de descubrimiento y revelación, de secretos a la Pena de 1 año y 4 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y catorce meses de multa, con una cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.
Acuerdo el decomiso del reproductor grabador de audio intervenido conforme al artículo 127 CP.
Esta sentencia no es firme y contra la misma se podrá interponer ante este mismo Juzgado para su sustanciación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, recurso de apelación.'
'QUE CON DESESTIMACIÓN del recurso de. apelación interpuesto por la representación parece al de. Reyes contra la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2020 .por el juzgado de lo Penal n° 2 de Sabadell en los autos de. Procedimiento, Abreviado 58/2011-AN, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficie las costas de la alzada.
Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto, en el artículo 847.1 b) en relación con el articulo. 841.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ante la Sala 2 del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de lo
Primero.-Infracción de Ley, del art. 849.1 LECrim., al estimar aplicado de forma indebida el art. 197.1 del Código Penal (en adelante CP), siendo que se estiman conculcados los derechos fundamentales de mi representada Reyes, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, así como a la presunción de inocencia, art. 24 CE, con causación de manifiesta y proscrita indefensión.
Segundo.- Infracción de Ley del art. 849.1LECrim., por inaplicación debida del art. 14.3 CP, error de prohibición invencible, siendo que se estiman conculcados los derechos fundamentales de mi representada Reyes, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, así como a la presunción de inocencia, art. 24 CE, con causación de manifiesta y proscrita indefensión.
Tercero.- Infracción de Ley del art. 849.1LECrim., por inaplicación debida del art. 20.7 CP, siendo que se estiman conculcados los derechos fundamentales de mi representada, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, y a la presunción de inocencia, art. 24 CE, con causación de manifiesta y proscrita indefensión para mi dicha representada, Reyes.
Cuarto.- Infracción de Ley del art. 849.1LECrim., por aplicación indebida del art. 197.1 CP, siendo que se estiman conculcados los derechos fundamentales de mi representada, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, y a la presunción de inocencia, art. 24 CE, con causación de proscrita y manifiesta indefensión irrogada a la misma.
Quinto.-Infracción de Ley, del art. 849.1LECrim., por cuanto se han infringido por aplicación indebida el art. 197.1 CP y, por inaplicación debida, los arts. 16 y 62 CP, y arts. 60.1.2 y 70.1.2 CP. Este motivo es, en todo caso, subsidiario respecto a los demás.
Fundamentos
Cinco son los motivos del recurso, todos ellos deducidos por infracción de ley con base en el núm. 1º del art. 849 LECrim. Los cuatro primeros por aplicación indebida de los arts. 197.1, 14.3, 20.7 y 197.1 CP, por estimar conculcados los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, así como a la presunción de inocencia, art. 24 CE, con causación de manifiesta y proscrita indefensión. El quinto por aplicación indebida del art. 197.1 CP y, por inaplicación debida, los arts. 16 y 62 CP, y arts. 60.1.2 y 70.1.2 CP.
Conforme señala el art. 847.1.b) LECrim, procede recurso de casación: 'Por infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional'. Y según dispone el art. 884.3º, el recurso será inadmisible: 'Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos, salvo lo dispuesto en el número 2º del artículo 849'.
Esta Sala, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016 estableció el ámbito de este recurso en los siguientes términos:
Primero: Interpretación del art. 847.1, letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Acuerdo: a) El art. 8471º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849. 2°, 850, 851 y 852.
b) Los recursos articulados por el artículo 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.
c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( artículo 889 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
e) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Segundo: Posibilidad de recurso de casación contra sentencias recaídas en procesos de delitos leves.
Acuerdo: El artículo 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en relación con los artículos 792 4º y 977, que establecen respectivamente los recursos prevenidos para las sentencias dictadas en apelación respecto de delitos menos graves y respecto de los delitos leves (antiguas faltas). Mientras el artículo 792 establece que contra la sentencia de apelación corresponde el recurso de casación previsto en el artículo 847, en el artículo 977 se establece taxativamente que contra la sentencia de segunda instancia no procede recurso alguno.
En consecuencia el recurso de casación no se extiende a las sentencias de apelación dictadas en el procedimiento por delitos leves.
Estima la recurrente que no cabe incardinar la conducta por la que ha sido condenada en el tipo del art. 197.1 CP.
Considera que no concurre el elemento subjetivo del tipo ya que la única intención que guio su acción fue recabar más pruebas para verificar si lo que su hija Marí Trini le decía, sobre unos posibles abusos de que pudiera estar siendo objeto por parte de su padre, era verdad. Igualmente sospechaba que el padre y los abuelos paternos de la menor pudieran estar sometiendo a ésta a malos tratos.
Por ello, señala que no hizo lo que se le reprocha que hizo, como elemento habilitador de su condena, en el marco de una interceptación de comunicación telefónica, sino que operó en el marco de un contexto muy determinado, en tanto que lo que hizo fue colocar un aparato de grabación en el abrigo de su hija Marí Trini, con ocasión del régimen de visitas que el 11 de marzo de 2016 se traducía en dos horas (de las 17 a las 19), entre ésta, su padre y sus abuelos paternos. Su propósito no era acceder a secretos ni del padre ni de los abuelos paternos, ni tampoco conocer su intimidad, que no cabía pensar que pudiera revelarse en un espacio temporal como el significado, sino solamente que surgieran elementos corroborantes de lo que Marí Trini le decía que sucedía con su padre y con sus abuelos paternos.
Afirma que, en todo caso, aun cuando se hubiera representado, hecho no probado, que podría acceder a la intimidad del padre y de los abuelos de Marí Trini, el único interés que guio su acción fue el interés de la menor.
Discrepa también con la consideración efectuada por la Audiencia cuando razona que el propósito destacado por la recurrente de recabar pruebas de un supuesto maltrato o abuso sexual a la menor, en un escenario de comunicación de dos horas en la vía pública de la menor en presencia del padre y abuelos paternos, es precisamente contrario a las normas de la lógica y máximas de la experiencia, lo que sugiere un dolo directo de conocer las conversaciones de éstos entre ellos y para con la menor, al margen de los fines legítimamente postulados por la acusada en el ejercicio de su derecho fundamental de defensa.
A su parecer, la valoración de la prueba que efectúan el Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial no es ni racional, ni lógica, ni se ajusta a las máximas de la experiencia, resultando incluso arbitraria.
Cita determinadas sentencias de esta Sala y Audiencias Provinciales que han considerado atípicas conductas de interceptación de las comunicaciones de menores por parte de sus progenitores.
Concluye insistiendo que no actuó con el ánimo de descubrir secretos del padre de su hija Marí Trini, ni el de sus abuelos paternos, ni tampoco con la voluntad de conocer su intimidad, en tanto que, recabado el asesoramiento jurídico pertinente de su Letrado, angustiada por las manifestaciones de Marí Trini, de algo más de tres años, y alterada por el contenido de las mismas (malos tratos y abusos sexuales aparentes), en ejercicio de sus obligaciones legales y morales, como titular de la patria potestad de la niña, en defensa de sus intereses y derechos, con la finalidad de confirmar o descartar lo que Marí Trini le venía poniendo de manifiesto, colocó un aparato grabador en el abrigo de la niña, que, en efecto, funcionó, pero fue interceptado por el padre prácticamente de inmediato. Por ello excluye la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del art. 197.1 CP.
El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley con base en el núm. 1º del art. 849 LECrim, por aplicación indebida del art 14.3 CP.
Expone, en análogos términos que en el motivo anterior, al que se remite, que al colocar el aparato grabador en el abrigo de su hija Marí Trini, no sabía ni podía saber que pudiera llegar a estar cometiendo un hecho típico, y ello por cuanto que había recabado asesoramiento de parte de su entonces Abogado que, con relación al sobreseimiento provisional decretado en la causa abierta contra el Sr. Luciano por delito de abuso sexual en la persona de su hija, requirió pruebas. Además, tras el sobreseimiento, su hija había continuado refiriendo actos compatibles con la comisión de abusos sexuales en su persona, de parte de su padre y eventualmente del abuelo paterno, además de malos tratos infligidos a la menor por parte del padre y de los abuelos paternos. Insiste en que actuó en defensa de los intereses y derechos de la niña, no siendo su voluntad acceder a secretos, ni de su padre, ni de los padres del padre de Marí Trini, y menos aún a su intimidad. Estima que concurre error de prohibición invencible ex art. 14.3 CP, ya que actuó absolutamente convencida de que estaba ejerciendo un derecho, de que lo hacía en cumplimiento del deber de velar y tutelar el interés prioritario de su hija y de que, por tanto, no estaba infringiendo ninguna norma, y menos penal, siendo que antes, no obstante, recabó asesoramiento jurídico de su Abogado. Añade que su condición de policía autonómica no implica que tenga conocimientos de derecho penal.
El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley con base en el núm. 1º del art. 849 LECrim, por aplicación indebida del art. 20.7 CP, por estimar conculcados los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, así como a la presunción de inocencia, art. 24 CE, con causación de manifiesta y proscrita indefensión.
Señala que actuó absolutamente convencida de que estaba ejerciendo un derecho, de que lo hacía en cumplimiento del deber de velar y tutelar el interés prioritario de su hija de apenas tres años, y de que, por tanto, no estaba infringiendo ninguna norma, y menos penal. Actuó para confirmar o descartar las manifestaciones reiteradas de la menor, consistentes en que recibía de parte de su padre y de sus abuelos paternos, malos tratos, físicos y verbales, y de que, además, podía ser víctima de abusos sexuales por parte de su padre y de su abuelo paterno.
2.- Conforme a lo expresado en el anterior fundamento de derecho, estos tres primeros motivos no deberían haber sido admitidos. Aun cuando se formulan formalmente por infracción de ley al amparo del art. 849.1LECrim, en su desarrollo lo que expresa el recurrente es su discrepancia con la suficiencia y valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia y con la que se ha considerado enervada la presunción de inocencia. Con ello se encubre el verdadero motivo del recurso, presunción de inocencia ( art.852 LECrim), tratando de reproducir el debate probatorio y modificar el hecho probado, lo que es contrario a lo dispuesto en el art. 847.1 b) LECrim.
La pretensión deducida a través del motivo previsto en el art. 849.1LECrim está condicionada a aceptar y asumir los hechos declarados probados en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3LECrim). En ellos se declara paladinamente que la recurrente 'para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de Luciano, Verónica y Modesto, colocó un dispositivo grabador de audio en el abrigo que ese día llevó puesto la menor Marí Trini, grabando las conversaciones entre dicha menor, Luciano, Verónica y Modesto.
No concurre ninguna justificación en la conducta de Reyes.'
La recurrente efectúa alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados. El núcleo del motivo se basa en que su actuación tuvo como único objetivo salvaguardar los intereses de su hija menor, de tres años de edad, siendo que en el hecho probado se afirma de forma categórica que su actuación fue dirigida a descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de su expareja y los padres de éste, sin que concurriera justificación alguna en su conducta. No se ha apreciado un interés superior en la conducta de la recurrente como el de proteger o salvaguardar a la menor frente a determinado peligro que pudiera sufrir como consecuencia del cumplimiento del régimen de visitas judicialmente acordado, de dos horas de duración, entre las 17 y las 19 horas, y en la vía pública.
En todo caso, además, los motivos carecen de interés casacional, por no oponerse la sentencia recurrida a la doctrina de este Tribunal, no tratarse de cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, ni haberse aplicado normas que no lleven más de cinco años en vigor.
Efectivamente, la redacción de los arts. 197.1, 14.3 y 20.7 CP se mantiene íntegra e inalterable desde su redacción originaria, en vigor desde el día 24 de mayo de 1996.
Tampoco la sentencia dictada en apelación se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada de esta Sala, debidamente mostrada por el Tribunal. Por el contrario, la misma es acorde con la doctrina expuesta, entre otras muchas en las sentencias núm. 872/2001, de 14 de mayo y 237/2007, de 21 de marzo, al no apreciarse ni por el Juzgado de lo Penal ni por la Audiencia que existieran motivos razonables para pensar que la menor estaba necesitada de protección y por tanto su actuación pudiera estar justificada conforme a las previsiones del 154.2.1 CC. Como ya se ha expuesto, la permanencia de la menor con su padre y abuelos paternos se llevaba a cabo conforme a una decisión judicial, durante dos horas, a la luz del día y en espacio público.
Por lo demás, en el sentido expresado por la Audiencia, las sentencias citadas por la recurrente contemplan hechos y circunstancias que ninguna relación guardan con el supuesto analizado, refiriéndose a la habilitación de los padres, dentro del marco de protección del menor, para inmiscuirse en su intimidad, accediendo a sus comunicaciones.
En relación al error de prohibición, el Tribunal de instancia, atendiendo a las pautas jurisprudenciales, ha valorado correctamente las circunstancias concurrentes en la acusada para excluir que su actuación fuera consecuencia del error padecido. No solo valoró su condición de Mossa d'Esquadra, sino que confirmó la consideración efectuada por el Juzgado de lo Penal en el sentido de que cualquier persona conoce que el acceso a las comunicaciones íntimas y personales de otra afecta a su intimidad, así como que la esfera más íntima del sujeto está protegida por la ley de la invasión de terceros no autorizados.
3. El motivo quinto motivo del recurso se deduce por infracción de ley con base en el núm. 1º del art. 849 LECrim, por aplicación indebida del art. 197.1 CP, y los arts. 16 y 62, 60.1.2 y 70.1.2 CP.
Entiende que en todo caso debería haberse estimado cometido el delito en grado de tentativa, lo que debería llevar a rebajar en dos grados la pena prevista para la infracción por la que ha sido condenada.
La cuestión que suscita la recurrente no ha sido planteada ni ante el Juzgado de lo Penal ni ante la Audiencia.
Como dijimos en la sentencia núm. 345/2020 (Pleno), de 25 de junio, 'Sin embargo emerge ahora, al examinar con detalle el recurso y sus antecedentes, otro problema de admisibilidad: se suscita una cuestión nueva en tanto no fue planteada ni en la instancia ni en apelación. No es ello posible, salvo supuestos marcadamente excepcionales. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. Se analiza si ha acertado al resolver el recurso planteado. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado. Eso comporta la inadmisibilidad del recurso'.
En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 67/2020, de 24 de febrero, que 'Respecto de la cuestión nueva, hemos recordado con reiteración ( STS nº 828/2005, de 27 de junio), que la doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación 'establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede'. En sentido similar, entre otras, la STS nº 22/2005, de 17 de enero.
Este planteamiento tiene su origen en resoluciones anteriores a la generalización de la segunda instancia en materia penal. (...)
Establecido el previo recurso de apelación contra la sentencia de instancia, la jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que las cuestiones que se plantean en casación lo hayan sido anteriormente en apelación. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 que 'la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo'. (En sentido similar, entre otras, STS 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre).
La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).
Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia.
De todos modos, la segunda de las citadas excepciones, especialmente, estaba referida a los casos en los que, no habiéndose alegado en el plenario, la concurrencia de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar, resultara directamente de los hechos que el Tribunal había declarado probados la base fáctica que permitiría apreciar su concurrencia. Posición generalizable a cualquier otra alegación omitida que cumpliese esas exigencias. Así, el recurrente, aunque hubiera omitido indebidamente esa alegación en el plenario, podía reclamar en apelación la aplicación de aquello que resultara directamente de los hechos probados de la sentencia recurrida.
No ocurre así cuando ya existe un previo recurso de apelación. Esta alegación omitida en la instancia, es posible en ese recurso, pero si se prescinde de ella, como ocurre con cualquier otra en la apelación, nada justifica su planteamiento per saltum en casación.
Tampoco se justifica cuando se alega en casación una infracción de derechos fundamentales que no ha sido planteada en apelación. Esta Sala ha excluido del recurso de apelación las alegaciones amparadas en el artículo 852 de la LECrim cuando se trata de recursos contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias provinciales. Por lo tanto, el hecho de que se alegue la vulneración de un derecho fundamental no justifica por sí mismo que se examine la cuestión nueva en casación.
Además de estos supuestos que puedan encuadrarse en la noción de cuestiones de orden público, la jurisprudencia ha admitido otros casos que tienen una justificación diferente. Se trataría de cuestiones que, o bien no pudieron ser planteadas en el recurso de apelación, por razones obvias, o bien de cuestiones que, aunque desde otras perspectivas, en realidad ya habían sido planteadas en aquel recurso. (...)
Aun así, todavía podrían plantearse supuestos en los que, muy excepcionalmente, se justificaría el examen de una cuestión no planteada en apelación.
Esta Sala ha admitido esa posibilidad cuando se trata de la prescripción o de otras cuestiones que deban apreciarse de oficio por los Tribunales. Así, en la STS nº 174/2006, de 22 de febrero [El reproche es impugnado por una de las partes recurridas por tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia. Este reparo, sin embargo, no puede ser aceptado por cuanto la prescripción es una institución de orden público que puede y debe ser apreciada incluso de oficio por los órganos jurisdiccionales (véanse SS.T.S. de 26 de abril de 1.996 y 9 de mayo de 1.997, entre otras muchas)]. O, con carácter más general, STS nº 22/2005, de 17 de enero [Tan insalvable obstáculo pretende soslayarlo el recurrente alegando que la atenuante que ahora interesa 'debió aplicarse de oficio' por el Tribunal sentenciador, argumento inaceptable al no tratarse de una materia de orden público que legitimaría a aquel a resolver de oficio sin previa pretensión de alguna de las partes procesales]. O en la STS nº 480/2009, de 22 de mayo, [para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida, el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte y con excepción del daño que se derive de la aplicación de normas de orden público procesal ( SSTC. 15/87 de 11.2, 17/89 de 30.1, 70/99 de 26.4) 'cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes'].
También por el Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 123/2005, de 12 de mayo; STC 140/2006, de 8 de mayo, FJ 5; STC 155/2009, de 25 de junio o STC 198/2009, de 28 de setiembre, FJ 2.
A esta posibilidad también se ha referido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la Sentencia de 17 de marzo de 2016, Bensada Benallal, (Cuando de conformidad con la legislación nacional, un motivo planteado por primera vez ante un tribunal nacional de casación, basado en la violación del derecho interno, sólo es admisible si es de orden público, un motivo basado en la violación del derecho a ser oído, tal y como garantiza el derecho de la UE, y que se plantea también por primera vez ante el mismo tribunal de casación, debe ser declarado también admisible si cumple las condiciones exigidas por la legislación nacional para ser considerado como un motivo de orden público, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente). En similar sentido la STJUE de 14 de noviembre de 2017, Caso British Airways contra Comisión Europea.
En definitiva, aunque las excepciones a la regla general han sido interpretadas y aplicadas en ocasiones con amplia generosidad, una vez que se ha generalizado el recurso de apelación, en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo'.
En todo caso, la cuestión que se suscita en este motivo, en contra de la opinión de la recurrente, carece de interés casacional. Como ya se ha expuesto más arriba, el art. 197.1 CP se mantiene intacto desde su redacción originaria. La consideración que ha realizado el Juzgado de lo Penal sobre la consumación del delito es acorde con la doctrina de esta Sala (sentencias núm. 694/03, de 20 de junio; 1219/04, de 10 de diciembre; y 1045/11, de 4 de octubre, entre otras muchas). Y tampoco existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Incluso la sentencia que se cita en el recurso es acorde con la jurisprudencia de la Sala. Tal y como la propia recurrente expresa, en la misma se explica que 'no bastará con la mera instalación de dichos mecanismos, sino que será necesario que sean utilizados, esto es, que el autor los ponga en funcionamiento, con independencia de que llegue a descubrir la intimidad de las personas afectadas'. Fija con ello el momento de la consumación en la puesta en funcionamiento del mecanismo utilizado sin necesidad de que se llegue a descubrir la intimidad de las personas afectadas.
Consecuentemente con lo hasta aquí expresado, los motivos no pueden ser admitidos.
A través de este motivo lo que denuncia la recurrente es un vicio de incongruencia omisiva, al estimar que la Audiencia no dio respuesta a la cuestión deducida en el recurso de apelación sobre la inexistencia de dolo invocada por la recurrente y en concreto, sobre si el superior interés de la menor excluye el cariz penal del hecho.
El cauce apropiado para el reproche de la recurrente es el del quebrantamiento de forma, con apoyo en el art. 851.3LECrim, expresamente excluido del tipo de recurso ante el que nos encontramos por el art. 8471º letra b) LECrim.
En todo caso, no se aprecia incongruencia omisiva. La sentencia de la Audiencia dedica el fundamento de derecho tercero a dar cumplida contestación a la recurrente sobre la existencia del dolo que configura el tipo por el que ha sido condenada. También razona por qué su actuar no se encuentra amparado por las previsiones del art. 154.2.1 Código Civil.
Por todo ello procede también la inadmisión del presente motivo.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.