Sentencia Penal Nº 1663/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 18/2010 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 18-2010 P-A

Procedimiento Abreviado nº 7297/05

Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid

SENTENCIA

nº 1.663 / 2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Carlos Águeda Holgueras

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 20 de diciembre de 2012

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 7297/2005 procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Irene Rodríguez Acuña;

La entidad AZATA, SA., representada por don José Domingo Rodríguez González, en el ejercicio de la acusación particular, representada por el Procurador don Gustavo García Esquilas;

El acusado don Lucio , de nacionalidad española, nacido en Madrid el día NUM000 .1959, hijo de Melchor y de Eulalia , con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 NUM003 ; Las Matas. Las Rozas (Madrid), con DNI nº NUM004 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador don Joaquin de Diego Quevedo y defendido por el Letrado don Pablo Molina Borchert;

El acusado don Romualdo , de nacionalidad española, nacido en Madrid, el día NUM005 .1959, hijo de Serafin y de Leticia , con domicilio en c/ DIRECCION001 , nº NUM006 , NUM002 NUM007 , Madrid, con DNI nº NUM008 ,

sin antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Mª Pilar Plaza Frías y defendido por el Letrado don José Baltasar Plaza Frías.

El acusado don Carlos Daniel , de nacionalidad española, nacido en Puertollano, el día NUM009 .1959, hijo de Serafin y de Visitacion , con domicilio en c/ DIRECCION002 ºº, NUM010 , NUM011 , (Madrid), con DNI nº NUM012 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador don Isidro Orquín Cedenilla y defendido por el Letrado don Ángel Luis Nir Bermejo.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la mayoría del Tribunal.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad de documento público, oficial y de comercio de los arts. 392 en relación al art. 390.1.2º del Código Penal en concurso ideal del art. 77 del Código Penal con un delito de estafa del art. 248 y 249 del Código Penal y reputando como responsable del mismo a los acusados en concepto de autores de los arts. 27 y 28 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por ello solicitó la imposición de la pena para cada uno de ellos por el delito de falsedad de 1 año y 3 meses de prisión y multa de 9 meses siendo la cuota diaria de la multa de 12 euros y por el delito de estafa la pena de 1 año y 3 meses de prisión, junto con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales. Asimismo deberán indemnizar a la empresa AZATA, SA. en la cantidad de 19.110,16 euros, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa DISWEB- TV SL. y ADO-Serna S.L.

Segundo.-La acusación particular ejercitada por la entidad ATAZA, SA., en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsificación de documento mercantil ( art. 392 en relación con el art. 390.1.2 º y 3º del CP ), en concurso medial por un delito de estafa ( art. 248 en relación con el art. 250.1.3 º y 6º del CP ), reputando como responsable del mismo al acusado don Romualdo en concepto de autor sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por ello solicitó la imposición al acusado, por el delito continuado de falsedad en documento mercantil la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses, y por el delito de estafa la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses, debiendo indemnizar a la empresa AZATA, SA. en la cantidad de 19.110,16 euros, así como al pago de las costas procesales.

En el acto del Juicio Oral, la acusación particular ejercitada por la entidad AZATA, SA., modificó sus conclusiones provisionales y calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el art. 392 del Código Penal y otro de estafa -genérico- de los artículos 248 y 249 del Código Penal introduciendo, en la conclusión cuarta, la circunstancia agravante de precio del art. 22.3 del Código Penal .

Tercero.-Las respectivas defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Cuarto.- En último lugar se concedió la palabra a los tres acusados.

Quinto.-Durante la deliberación del tribunal se pusieron de manifiesto discrepancias entre los miembros de la sala sobre la aplicación del instituto de la prescripción a los hechos enjuiciados y considerados probados por unanimidad del tribunal, conforme a la calificación definitiva de los mismos, no conformándose el Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano -inicialmente designado Ponente- con la postura de la mayoría del tribunal sobre la no aplicación de tal instituto de la prescripción, anunciando su voto particular de conformidad con el artículo 147.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que se encargó la redacción de la presente resolución al Magistrado Ramiro Ventura Faci quien, acogiendo casi en su integridad el proyecto de sentencia del Magistrado José Luis Sánchez Trujillano, expresa la opinión de la mayoría del Tribunal.

Se unirá a la presente sentencia el Voto particular formulado por el Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano.

Único.-En torno del verano de 2002 y con el fin de llevar a cabo determinado negocio que, entre otras finalidades, habría de tener por objeto el hecho de que Lucio no perdiera determinada inversión hecha en el el local sito en la avenida de Europa número 27 de Aravaca (Madrid), Lucio y Romualdo se concertaron para continuar con el arriendo del referido local propiedad de la entidad AZATA, SA.

Con tal propósito, Romualdo -actuando como persona interpuesta por Lucio - se presentó en las oficinas de AZATA, SA. a interesarse por el arriendo de local entrevistándose, fundamentalmente, con Pilar , que era la persona de la entidad AZATA, SA. que se encargaba de tales gestiones.

De las distintas operaciones que se barajaron se optó por asumir Romualdo -que no lo haría personalmente sino a través de determinada entidad, DISWEB TV, de la que era Administrador Único- las rentas pendientes del antiguo arrendador, la entidad Inversora Patrimonial de Equipamientos Comerciales SL., y suscribir un nuevo contrato de arrendamiento.

Con tal finalidad, AZATA, SA. proporcionó a Romualdo la documentación necesaria para celebrar el contrato, se firmó una reserva sobre el mismo el día 1 de agosto de 2002, y se indicó claramente la imposición de una condición indispensable para la celebración del contrato de arrendamiento como lo habría de ser la presentación de determinado aval bancario para garantizar las resultas del desenvolvimiento económico del contrato proporcionándose a tal fin, a Romualdo , determinado modelo.

Es posible que Carlos Daniel , Letrado en ejercicio -que habría de asesorar a Lucio - examinara tal documentación.

Así las cosas, Lucio y Romualdo de común acuerdo confeccionaron determinado documento de aval, realizado por alguno de los dos o por personas a su encargo, reproduciendo determinados impresos, haciéndose pasar por apoderados de DISWED-TV, SL. por el que el Banco Europeo de Finanzas avalaba a la entidad arrendataria por la cifra de 26.745 euros, documento que entregó Romualdo a AZATA, SA. dando pie a la firma del contrato, cosa que se produjo el día 1 de septiembre de 2002.

Celebrado el contrato mencionado, el arriendo tuvo una vida más o menos accidentada hasta el mes de octubre de 2004 en que dejaron de abonarse los recibos.

Tal hecho determinó la presentación por parte del arrendador de determinada demanda de desahucio que dio lugar al Juicio verbal de desahucio registrado con el nº 1215/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Madrid, que concluyó por sentencia estimatoria de 10 de febrero de 2005 que ordenó el lanzamiento.

Ante la existencia de cantidades impagadas -que habrían de ascender a la cifra de 19.110,16 euros- AZATA, SA. ejecutó el aval, para lo cual requirió de pago al Banco Europeo de Finanzas en septiembre de 2005, replicándole esta última entidad que el aval por el que el arrendador pretendía hacer efectivo el crédito era falso.

Por tal razón, la cantidad anteriormente mencionada no pudo ser recuperada por AZATA, SA.

No consta, en los términos que seguidamente, se van a examinar, la participación de Carlos Daniel en los hechos que se acaban de relatar.

Fundamentos

Primero.1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa y de otro de falsedad en documento mercantil cometido por particular, previsto y penado en los artículos 248 y 249 y 392, en relación con el artículo 390.1.2 º y 77, todos ellos del Código Penal , de los que son criminalmente responsables, en concepto de autores, Romualdo y Lucio -por quienes mantienen acusación el Ministerio Fiscal respecto de ambos-, y la acusación particular -respecto de Romualdo -.

2.-A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio.

2.1.- Romualdo , el primero de los acusados en prestar declaración, manifestó que era el administrador único de la entidad DISWEB TV, SL. en septiembre de 2002, cuando tuvo lugar la compraventa, que la actividad de la mercantil era trabajar para un portal de Internet en los años 2000 y 2001 y que, a partir de ahí, no tuvo actividad, que él no tenía interés personal en el arrendamiento del local. Preguntado que con quién contrató el arrendamiento manifestó que sucedió que el señor Carlos Francisco le presentó a Lucio , que tenía una inmobiliaria y, además, tenía problemas con su chalet, que continuaron la relación y supo que tenía un local alquilado en la Avenida de Europa en donde había metido mucho dinero y AZATA, SA., para renovarlo, le pedía que cambiara la sociedad, que no le daba tiempo a crear una sociedad nueva, que entonces le dijo -a Lucio - que tenía esa sociedad y éste le manifestó que él se encargaba de todo si le vendía las acciones, que ignora si Lucio era el arrendador de facto a través de Inversora patrimonial, que sabía que el motivo de manifestar su interés era porque se encontraban el local en un proceso de desahucio, que Carlos Daniel intervino en el arrendamiento, le llevó a las oficinas de AZATA, SA. y que, en principio, Carlos Daniel representaba a Lucio , que cree que el compromiso que tenían ellos con AZATA, SA. era pagar la deuda del arrendamiento anterior, que Carlos Daniel fue quien dispuso de ese dinero y que el pago se hizo a través de DISWEB TV.

Preguntado por el contrato de reserva manifestó que a AZATA, SA. sólo fue una vez, y cree recordar que en esa vez firmó las dos cosas, que ignora si antes se pagó una cantidad, que le acompañó Carlos Daniel , quedaron los tres, subió con Carlos Daniel y sólo tuvo que firmar y no llegó a entrar en el despacho.

Preguntado por qué Lucio no quiso aparecer, manifiesta que el arrendamiento se firmó en septiembre, que se le sacó del despacho, que firmó pero no lo vio, que estaba todo pagado, que lo dio por bien hecho y que se trataba de una operación que no era para él, que le pareció que la entrega del aval era normal. Que él no aportó el aval, que no aportó nada, ni aval ni dinero. Que ignora si Carlos Daniel fue al banco a por ese aval y que ignora sí lo hizo en nombre de Lucio o con el propio nombre de Carlos Daniel ; que, en cuanto a la venta de acciones, no se hizo antes del arriendo porque ellos le dijeron que no tenían tiempo, que no recuerda cuánto se le ofreció por la venta de acciones, que se trataba de una sociedad inactiva y que no le pagaron nada por ella, que actuó por amistad y porque le dijeron que ellos se encargaban de ponerla al día, que Lucio fue a las oficinas de AZATA, SA. el día del arrendamiento pero no subió, que poco después se produjo la compraventa de acciones en que el comprador era Ado Serna por la que firmó Carlos Daniel y vinieron tres o cuatro personas y firmaron el otro 50%, que Lucio le acompañó a la Notaría pero no subió, que no llegó a usar ese local y, preguntado por Ado Serna, manifestó que no se hizo nada.

Que ignora si los acuerdos se elevaron al Registro, que el negocio no le pareció sospechoso, que no aportó el aval y para alquilar un local o una cafetería no le resultó sospechoso. Que resultaba beneficiado porque se quitaba una empresa añadiendo, a preguntas de la acusación particular, que en su declaración prestada en sede judicial manifestó el acuerdo de Lucio era de que le iban a comprar DISWEB TV, que no entregó el aval, que el aval lo llevó Carlos Daniel , que conoce la mecánica de concesión de avales, que no sabía que se iba a entregar un aval, que no sabía quién gestionó el aval, que el propio declarante no lo hizo.

A la primera de las defensas manifestó que no le dijo a Lucio que a él le interesara quedarse con el local, que se trataba de una inversión patrimonial y que tenía antes ese local en arrendamiento, que Lucio le dijo que se había quedado con la obra a medias y que, con el dinero que había metido en el local, iba a perderlo, de tal manera que quería renovar el contrato para acabar la obra y ponerlo en funcionamiento. Que no es cierto que en agosto de 2002 fuera a AZATA, SA. y abonara 12.000 euros y 2.000 euros por las deudas del arrendatario anterior, que las firmas que figuran en los folios 240 y 241 son del declarante, que no entregó el dinero en AZATA, SL., que no pagó ninguna reserva, que ese local era de Lucio y el posterior también, que la declaración prestada en sede policial la hizo sin Letrado y no mencionó a Lucio , que fue asustadísimo, que le metieron en una especie de calabozo y que no conoce a Segismundo .

A la tercera de las defensas manifestó que a Carlos Daniel le conoce de que se lo presentó Lucio , que le conoció con motivo de las negociaciones con AZATA, y le conoció como Abogado, que Carlos Daniel solo intervino en la relación con AZATA, SA. pero no en la que tuvieron el declarante y Lucio , que fue una vez a AZATA, cuando se firmó el contrato en septiembre, que reconoce como propia la firma que figura en el f. 118, que no sabe cuándo firmó ese documento, que es su firma, que recuerda haber estado sólo una vez, que firmó varios documentos y cree que se lo dieron a firmar en septiembre, que no le entregaron ningún modelo de aval, que lo firmó cuando firmó el contrato, que no entregó ninguna cantidad a AZATA, que se entregó por Carlos Daniel cuando se firmó el contrato, que Carlos Daniel le sacó los papeles para firmar, que no cobró dinero por la venta de acciones de DISWED-TV, SL., que cesó el 19 de septiembre cuando vendió las acciones, que era el único socio de DISWED-TV, SL., que firmó por la promesa que le hizo Lucio , que no llegó a ningún acuerdo con Carlos Daniel , que éste actuaba como Abogado e intervino en la negociación con Lucio añadiendo, a su propia defensa, que Don Carlos Francisco lo conoce de hace 12 o 14 años de hacer obras y reformas, que se lo presentó Lucio . Que le hablaba de Lucio y le dijo que estaba haciendo unas obras y que era un en buen empresario de Pozuelo y se lo presentó y lo primero de que hablaron era de un chalet en Las Rozas que tenía un embargo, que conocería a Lucio en abril o marzo de 2002.

Que carece de titulación, aunque abrió una oficina para intentar vender pisos como comisionista, que se dedicaba a la intermediación financiera, y que trabajaba con bancos para financiar operaciones, que no operaba por medio de DISWED-TV, SL., que tenía deudas con Hacienda, de menor entidad, pero que las pagó, que conoce a Lucio y le habló del negocio, que al mes y medio le invitó a la inauguración de un restaurante, que le pareció un empresario majo con ganas de hacer dinero, que le enseñó el local por fuera, que supone que entonces fue cuando le planteó la operación. Que le dijo que necesitaba una sociedad y el le brindó su sociedad, que hasta ese momento Carlos Daniel no entró en acción, que lo hace cuando empiezan a hablar con AZATA, que lo del restaurante tuvo lugar en mayo, que fue a AZATA, SA. a firmar y que le dijeron que ellos lo tenían todo hecho, que 18 días después fue cuando vendió las acciones, que del comprador sólo conocía a Carlos Daniel , que es quien se encargó de comprar las acciones, que se sorprendió que el comprador no fuera Lucio pero le dijeron que Ado Serna era también suya, que cree recordar que lo firmó todo cuando se firmó el contrato, que no pagó ninguna cantidad de dinero a AZATA, SA., que desde el arriendo hasta el contrato de compraventa no hizo ningún acto de disposición sobre el local, que se siente engañado por parte de Lucio y de Carlos Daniel , que supone que Lucio llevó el aval y que supone que Carlos Daniel lo entregó, que habló con Carlos Francisco y le dijo a que a él también le habían metido en una cosa muy parecida de una falsificación de un aval, que Carlos Francisco se ha puesto en contacto con él y le ha dicho que no iba a venir, que, como había tenido un problema con Lucio por un aval falso, no iba a venir.

2.2.- Carlos Daniel , segundo de los acusados en prestar declaración, manifestó que fue Abogado de Lucio y que a Romualdo no le conocía, que Lucio le llamó el verano y le comentó que tenía un local arrendado a través de una sociedad suya con AZATA, SA. y le estaban desahuciando, que había invertido mucho dinero y no quería perderlo y había que encontrar a una persona para hacerse cargo del local, que como recibía un local mejorado, se le iba a resarcir o a través de participaciones o a través de dinero, que tal persona era Romualdo .

Que el arrendamiento de local estaba a través de Inversiones patrimoniales y estaba en desahucio, que la situación económica de Lucio no era boyante, que se encontraba en una situación de iliquidez, que, de haber tenido dinero, habría hecho frente al alquiler. Que habló con AZATA, SA. y le dijeron las condiciones que quería, las trasmitió y las aceptaron Lucio y Romualdo . Que una de las condiciones era presentar un aval, que no intervino en el contrato de reserva ni en el contrato de arrendamiento, que acompañó a Romualdo en dos ocasiones antes de vacaciones, que Romualdo llevó determinada cantidad como señal y se le daría un borrador, que lo leyó y si había un aval así se lo transmitiría a Romualdo : nos piden un aval. Que el dinero que entregó Romualdo no era de Lucio , que Lucio estuvo en las dos ocasiones pero se quedó abajo, que cuando se firma el contrato le acompaña y se le lee, que se correspondía con lo estipulado, que se pagaron unas cantidades, unas en metálico y otras en cheque y que se imagina que el aval se habría aportado por Romualdo , que el que lo entregó fue Romualdo y que el declarante no lo elaboró, que no le asesoró sobre el aval, que no fue a ningún banco, que cree que Romualdo se llevó un modelo de aval que se le proporcionó, que no comprobó los datos del aval.

Que no se fijó que el DNI del aval se correspondiera con los datos de Segismundo , que no se le ocurrió revisar el aval de un cliente, que no había nada raro, que no lo examinó, como tampoco lo hizo AZATA, que el aval era la condición que le pedía AZATA, SA. como garantía para el pago de las cantidades pendientes y la serie de las cantidades del contrato de reserva.

Que intervino en la compra de las acciones, que tenía un aparejador que tenía una sociedad sin actividad y la compró Lucio y le dijo que ese día no podía ir y ese es el motivo por el cual intervino el declarante y se le puso como administrador único. Que, vistas las consecuencias que le ha traído esto, hubiera sido mejor haber suspendido la operación en aquel momento, que no hizo el cese de Romualdo , que Ado Serna era de Lucio , que no desembolsó el dinero y que ignora quién lo hizo, que dinero no se entregó en ese acto como tampoco desembolsó esa cantidad Lucio .

Que la compraventa a Lucio se hizo en contrato privado al poco tiempo y no se elevó porque Lucio le fue dando largas, que ignora si Ado Serna era la arrendataria y quién pagó el alquiler, que le dijo Lucio que no quería perderlo, que tenía mucho invertido en el local, que no sabe quién ocupó el local, que el contrato de arrendamiento era de DISWEB Tv y que no tenía actividad social.

Manifestó, a preguntas de la acusación particular, que Romualdo estuvo siempre con él y firmó con todo el mundo y a la vez que los demás, que cree que cuando se firmó la señal se dio un borrador de contrato que era totalmente normal. Que en su presencia firmó el contrato de reserva y de arrendamiento y las entregas del dinero.

A la primera de las defensas manifestó que el inquilino era Inversora, que supone que era de Lucio por sus manifestaciones, pero no lo sabe, que dijo que había invertido mucho dinero y que no podía pagar la renta, que eso fue lo que se dijo, y que desconoce de dónde salió el dinero para las entregas, a la segunda, que la primera vez que conoce a Romualdo es porque se lo presentó Lucio y que en agosto fue cuando se firmó la reserva, que con Lucio tenía una relación de amistad, que de Romualdo decía Lucio que había encontrado una persona que podía explotar la sociedad y como le facilita el acceso al local, a cambio le remuneraría en dinero o en participación, que Romualdo era quien iba a explotar el negocio, que fueron a AZATA, SA. y se firmó una especie de señal, que prestó muy poco asesoramiento porque era AZATA, SA. quien imponía las condiciones y dejaba poco que discutir, que AZATA, SA. le dio modelo de aval, que era perfectamente normal, que Lucio le dijo que quería que Romualdo le acompañara, que a Romualdo no le conocía, que Lucio es quien le hizo el encargo pero Romualdo aceptó su presencia y Lucio les acompañó, que las condiciones de AZATA, SA. se las trasmitió a Lucio , que primero se puso en contacto con la arrendadora antes de conocer a Romualdo .

Que Lucio le dijo que tenía una persona que quería quedarse con el local - Romualdo -, y le preguntó si le importaba operar con AZATA, SA. para ver en qué condiciones podía seguir, el aval se presentó en septiembre pero conocía la exigencia del mismo en agosto, que no recuerda que nadie de su despacho negociara con AZATA, que no recuerda quiénes estaban presentes en el momento de la firma del arriendo, que la compra del 50% de DISWEB Tv cree que fue en octubre y por encargo de Lucio .

Preguntado por su declaración prestada en sede judicial manifiesta que no tiene dudas de que Romualdo era un testaferro en el momento en que hizo aquella afirmación pero en el momento de llevarse a cabo la operación no, que la compraventa de acciones se llevó a cabo porque se lo pidió, que él no era socio ni tenía la voluntad de serlo, que no puso ningún dinero en la compraventa, que ignora si se hizo en otro momento o si se podría haber hecho por parte de Lucio , que no se elevó a público su cese hasta 2004 y que ignoraba quién dispuso del local concluyendo por decir, a su propia defensa, que, con exhibición del f. 52, que no figura Romualdo ni el DNI de Romualdo , que como administrador de Ado Serna no ha hecho ningún acto de administración, que no recibió ninguna cantidad y que no le consta si DISWEB Tv iba a destinar los beneficios a Ado Serna.

2.3.- Lucio , el tercer acusado, manifestó que a Carlos Daniel le conoce y le pidió que le echara una mano y Romualdo se brindó a echar adelante ese local, que Inversora le contrató y llevaba gastados 87.000 euros.

Que habló con Carlos Francisco y le comentó que conocía a Romualdo , que tenía problemas porque le quitaban de donde vivía y le dijo que no le daban un crédito hipotecario, que le presentó a Romualdo y éste se brindó a abrir el local, que Romualdo se lo iba a quedar y el propio declarante iba a cobrar o a hacerse socio, que habló con Carlos Daniel para llevar a cabo todo esto y cuando llegó de vacaciones le dijo que no le interesaba y conoce a un señor que es el que pone el dinero y mete a su mujer, Marta .

Que sabía las exigencias de AZATA, que DISWEB pagó las cantidades pendientes y se lo repuso cuando compró Marta el 50%, que no intervino en la gestión del aval, que no se metía en la manera de gestionar eso porque era DISWEB quien iba a llevar a cabo el negocio, que quedaron en dos locales para que se conocieran Romualdo y Carlos Daniel y les acompañó el primer día, sólo ése.

Que Romualdo iba a coger un alquiler para hacer un negocio y el propio declarante se iba a aprovechar de él, que la compraventa de acciones tuvo lugar con posterioridad a la firma del arriendo, que a finales de septiembre no se había hecho nada, que no iba a cobrar la obra y que a Romualdo al final no le interesó, que metió a Cosme como socio y la señora Marta y metió el dinero en cuanto al 50%, que estuvo pagando 1400 euros más IVA y que no ha sido capaz de abrir el negocio, que esa cantidad la pagaba DISWEB Tv, el declarante y Cosme , que a Carlos Daniel no le pagó, que a Romualdo le pagó la sociedad Ado Serna lo que había puesto y salió de Marta , que conoce Segismundo porque le debe 236.000 euros y desconoce si este individuo conocía a Romualdo y a Carlos Daniel , que no están en procedimientos similares

A las preguntas de la acusación particular manifestó que en sede policial admitió haber pagado hasta octubre 2004 y desde que supo que el aval era falso no pagó, que él aportaba la obra, que Romualdo se lo iba a quedar y le iba a dar un dinero que estaba en manos de él.

A la segunda de las defensas manifestó que no es cierto que disponía del local alquilado y que lo que ha pretendido fue seguir disponiendo de local a través de Romualdo , que no es cierto que a Carlos Francisco interviniera en otro asunto similar, que es cierto que con Segismundo ha tenido negocios por avales falsos, que Marta era profesora de equitación y hablando con su marido sucede que le interesó, que Marta supone que pagaría el dinero que había puesto Romualdo y que se ha gastado una fortuna en este negocio fallido, que ha estado pagando 1400 euros desde 2002 a 2004 y que lo ha pagado Carlos Daniel y que a Romualdo no le ha pagado Ado Serna, que fue Marta .

A la tercera defensa respondió que la actuación de Carlos Daniel fue como abogado y no se le ofreció ningún negocio adicional, que solicitó una sociedad limitada para su compra y se cogió Ado Serna, que es cierto que Carlos Daniel intervenía como fiduciario del declarante, que en octubre de 2002 firmó el documento privado pero que no se pudo elevar la escritura pública hasta el 2004, que le encargó la compra del 50% de DISWEB por Ado Serna, y, a su propia defensa, que el contrato de arrendamiento lo firmó Romualdo , que sería en noviembre a través de DISWEB cuando fue a pagar el alquiler, que le dijo en septiembre que ya no le interesaba y llegaron a un acuerdo de devolvérselo, que se quedara en local y que le pagaría o que se asociase con él en el futuro, que eso es lo que acordó con Romualdo porque no quería perderlo todo, pero no concretaron nada, que Inversora le debe dinero porque le encargó la obra concluyendo por decir, a preguntas de uno de los miembros del Tribunal, que Inversora alquiló el local y se arregló, que apareció él para hacer la reforma, que no hubo contrato sino sólo presupuesto, que se pagó dinero y que cuando se marchó se le debía la madera, que no había contrato y que no ha podido dar con el deudor para podérselo reclamar.

2.4.-El primer testigo, Paulino , relató su intervención en relación con el asunto y manifestó que es apoderado del Banco Europeo de Finanzas y, preguntado en torno del requerimiento, manifestó que lo recuerda vagamente pero ocurrió que no existía ese aval, que lo examinó y no figuraba en el registro del Banco, que se había fotocopiado en color sobre un documento del Banco y que supone que su emisión, la del aval, habría ido precedida de una investigación patrimonial, que en esas fechas le falsificaron dos avales en circunstancias parecidas, aunque no recuerda los nombres de Carlos Francisco y Segismundo .

2.5.-El segundo, Victorino , manifestó que interpuso denuncia contra Romualdo por la entrega del aval falso y que fue impagado, que no intervino en el contrato de arrendamiento pero conoce el contrato, que en la reserva se inserta la obligación de garantizar con aval y que la entrega se refleja como cláusula adicional, que no se comprueba la validez del aval si tiene apariencia de realismo, que supusieron que no era auténtico cuando lo trataron de ejecutar, que las rentas adeudadas eran 19.000 euros, que reclama, manifestando, a la acusación particular, que el aval se exige en todos los contratos y que no puede recordar de manera específica el caso porque son muchos cientos de contratos y que desde hace 17 años sólo han tenido dos avales falsos. A la segunda defensa manifestó que desconoce la existencia de otro contrato de arrendamiento anterior y que son los administradores de los arriendos los que tratan con los clientes.

2.6.-El tercer testigo, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM013 , relató su intervención en relación con la investigación del hecho y declaró que se ratifica en la investigación realizada, que se trataba de una denuncia de AZATA, SA., que no existía la persona del administrador del Banco que, por gestiones determinaron que el DNI eran de Segismundo , que se le citó y dijo que era Lucio el que se encontraba detrás y tomaron declaración a éste y terminaron las gestiones, que el titular del DNI indicó que Lucio ya en otras ocasiones la había hecho, que no recuerda si en relación a Romualdo , con motivo de la investigación, se detectó vinculación con Carlos Daniel y que se remite al contenido del informe.

2.7.-El cuarto testigo, Segismundo , declaró, después de poner de manifiesto su animadversión a Lucio por haberse visto envuelto en determinado asunto de un aval falso que habría confeccionado éste, que no tiene ninguna relación con DISWED-TV, SL., que se reitera en su declaración prestada en sede policial en relación con el extremo de haber aparecido su número de Documento Nacional de Identidad en el del administrador del Banco del aval falsificado, que estaba muy reciente el proceso anterior y que conoce las actividades de Lucio y la existencia de amigos afectados por este hecho, que no sabe por qué puso su -del declarante- DNI y no cualquier otro, que tenía sus datos y le ofreció su establecimiento y pudo haber tomado todos los datos de su documentación, haciendo mención, seguidamente, a los hechos que a él le afectaron, respondiendo a la primera defensa que Lucio le decía que aportaba ese aval, que dijo que él había hecho la obra y también era falso, y acabó pagando el aval porque tenía que seguir, que cuando fue citado por estos hechos ya había tenido algún problema con Lucio , que ignora dónde está el local de este negocio, que no conoce a Romualdo pero sí a Carlos Francisco , que era amigo de Lucio , concluyendo, a preguntas de la segunda defensa, que el aval lo puso Lucio y lo hizo tras otro posterior para recibir 4 millones de las máquinas tragaperras, que cuando se cerró se pagó el aval. Que el aval era de una entidad de Castilla La Mancha pero no le suena el Banco Europeo de Finanzas, que conoce a otros perjudicados por Lucio , que no conoce a Romualdo y que a Carlos Daniel le conoce de haberle visto con Lucio , que Cosme es Carlos María , que era camarero de uno que participó en el bar y le engañó igualmente y que no conoce de nada el local al que se refiere procede el presente proceso.

2.8.-El quinto, doña Pilar declaró que el anterior inquilino tenía una deuda de tal modo que una persona, Romualdo , estaba interesado en el arrendamiento de local, que le expresó la situación en la que estaba y dijo que le interesaba y qué había que hacer en relación con el desahucio, que se le indicó que sí se podía hacer cargo, que se trataba de firmar un nuevo contrato con las condiciones que existían y que lo que hace la empresa es exigir la presentación de un aval o depósito. Que fue Romualdo el que fue a la oficina a llevar las cantidades para solucionar la deuda de local anterior y se formalizó la reserva, que quedó pendiente la firma del contrato tan sólo de aportar el aval, que no recuerda haber hablado con Carlos Daniel y desconoce si le acompañó -a Romualdo -, pero que no lo descarta, que no puede decir si iba acompañado, que todas las negociaciones siempre las tuvo con Romualdo , que no conoce a Lucio como persona vinculada con el local. Que en el contrato de reserva se hizo mención a la necesidad de presentar el aval, que supone que se firmó la reserva porque de esa manera podrían disponer de local y se imagina que estarían saldadas las cuentas, que la reserva se hizo en efectivo y a cargo del contenido económico del contrato, que le explicó las condiciones del aval a Romualdo y que el contrato se firmó cuando se aportó el aval, que lo firmó la propio declarante y el aval lo aportó materialmente Romualdo , que probablemente estuviera acompañado de otra persona pero no recuerda físicamente porque las conversaciones las tuvo con el titular del contrato.

Que no recuerda si DISWEB se puso en con tacto con AZATA, SA. para comunicarles un cambio de titularidad, que si cambian la sociedad cambia el titular del contrato y se cambian las garantías, que se especifica que no es posible la subrogación, que Romualdo fue quien participó la cuenta corriente porque no admitían pagos en efectivo de las mensualidades, que no recuerda si se cambió pero que es probable, que estaría documentado, que no recuerda a partir de qué fecha dejaron de pagar las mensualidades añadiendo, a preguntas de la acusación particular, que los folios 45 a 51 y 118 a 119 se encuentran firmados por la declarante, que no es seguro que, de haberse pagado la deuda, el arrendamiento anterior se hubiera rehabilitado el local porque cuando se ha comenzado la resolución puede darse ese caso pero es necesario que se tenga la voluntad de rehabilitar el contrato, añadiendo, a la primera de las defensas, que no recuerda quién era el administrador de la arrendataria anterior, que con dos recibos impagados lo pasa a la asesoría jurídica para reclamar las cantidades correspondientes, que se reitera en su declaración prestada en sede judicial, a la segunda, que se trata de un contrato modelo y que se suele firmar un contrato tipo, que sería DISWEB quien se pusiera en contacto con la declarante, que tuvo que suceder así porque el interesado se puso en contacto con ellos, que no recuerda que negociara nadie acerca de la rehabilitación del contrato, que DISWEB pagó la cantidad pendiente porque en muchas ocasiones al inquilino lo que le interesa es saldar la deuda porque, con locales hechos y que están en funcionamiento, es más rentable, que no recuerda cómo se pagó, que se pide una cuenta para iniciar el pago pero que en ocasiones también se reciben cantidades en efectivo, que Romualdo negoció personalmente con ella y no a través de un abogado, que fue él - Romualdo - quien firmó el contrato y la reserva.

Que es posible que un abogado le pueda acompañar pero no lo recuerda, que el trato lo tuvo con Romualdo pero no recuerda cuántas veces estuvo reunido con él, que puede ser cierto el contenido de las manifestaciones hechas en su declaración prestada en sede judicial - que, por iniciativa de uno de los miembros del Tribunal, se leyeron enteras- que recuerda a Carlos Daniel como posible abogado de Romualdo y que a Romualdo le recuerda como la persona que firma el contrato y como titular del contrato, que está firmado el 1 de agosto de 2002 que firmaría el documento en esa fecha y que estaría presente la declarante y Romualdo y los abogados y que se pudo haber firmado antes, que recuerda a Carlos Daniel y que se ratifica en las manifestaciones prestadas en su declaración hecha en sede judicial porque tenía las cosas más frescas, que se pudo haber firmado antes porque pudo haber quedado algo pendiente pero que se trataría de fechas muy próximas, que lo quiso dejar resuelto antes de vacaciones, que de existir requerimientos quedarían rastro de ellos y quienes podrían dar razón de los mismos habrían de ser los de asesoría jurídica y que ignora si la empresa los ha aportado

Que con DISWEB tuvieron problemas de impago, que no recuerda con quien trató, que con dos recibos impagados se remite de asesoría jurídica, que en enero de 2003 se tenían problemas con la entidad mencionada y que no sabe si DISWEB les remitió documentación adjuntándoles una copia de la escritura de cambio de propiedad sin tener el expediente delante, que el 1 de agosto 2002 estaba firmado, y que a Romualdo le facilitaron el modelo de aval concluyendo por decir, a la última defensa, que se firmó en el mismo acto, que no le sacaron el contrato a Romualdo fuera para que lo firmara, que no se firmó a la vez el contrato de señal y el contrato de arrendamiento porque las reservas llevan otro trámite diferente.

2.9.-Y don Carlos Francisco , ya en la segunda sesión, declaró -después de poner de manifiesto los extremos que determinaron la documentación por comparecencia de determinadas manifestaciones suyas- que, en cuanto a los hechos, no puede decir nada porque este aval no lo ha visto, que presentó a Romualdo a Lucio , que este último necesitaba un crédito hipotecario, que trabajaron juntos el declarante y Lucio , que, por razón de lo del aval, se dictó determinada sentencia, que no recuerda el formato que tenía el aval y que no tiene documentación de ese proceso porque nadie se la ha querido dar, que en su procedimiento -por el que fue condenado- no era acusado Lucio , que conoce a Segismundo desde que le hizo unos locales, que no le pagó y al final no cobró, hechos que tuvieron lugar en 2000/2001, que hacía trabajos con Lucio , que le facilitó éste un aval, que el declarante asumió la culpa y fue objeto de una resolución condenatoria en conformidad y, preguntado sobre determinados extremos de ese proceso, se decidió por parte del Tribunal la posibilidad de acogerse el testigo a su derecho a guardar silencio por consecuencia de ser una transposición de la imputación en su momento existente añadiendo, a preguntas de la segunda defensa, que fue condenado en un procedimiento anterior por la entrega de un aval, que hace tiempo que no veía a Lucio y a Romualdo y que desde el juicio de 2009 o 2008 no había vuelto hablar con ellos, que Carlos Daniel no intervino en el arriendo del local y, a preguntas de los miembros del Tribunal, manifestó que fue quien presentó a Romualdo y a Lucio , que Romualdo se dedicaba a cosas de bancos, proporcionar créditos y vender pisos, que les presentó para conseguir un crédito y que Lucio no podía conseguirlo porque se encontraba con problemas de bancos

3.-Pues bien, examinada la prueba del modo que se acaba de exponer, la participación de Romualdo en el delito de estafa se deduce, fundamentalmente -y aunque Romualdo insista en que él tuvo un papel de mero comparsa porque indicó el protagonismo en la negociación fue de Carlos Daniel que, a su vez, habría de defender los intereses de Lucio - por la declaración testifical de Pilar que expresó claramente que fue Romualdo quien participó en las negociaciones del contrato y quien firmó el contrato de arrendamiento y aportó '...materialmente...' el aval, habiéndose de optar, en la eventual contradicción de versiones que se está poniendo de manifiesto, por la que proporciona el testigo porque sus manifestaciones siempre han ido por la misma línea y porque la prueba documental habría de acreditar la versión proporcionada por la testigo -cfr. f. 52 y siguientes-, prueba testifical de cuya imparcialidad no se habría de dudar por no haber motivo ninguno, en el momento de prestar declaración, para deducir vinculación ninguna con su antiguo empleador, y prueba documental de la que no habría de haber motivo para dudar al haber firmado Romualdo la señal y la recepción del modelo de aval que se le exigía, y haber firmado el contrato de arrendamiento, contrato que habría de tener determinada cláusula final, que se denomina adicional, por la cual se documentó la aportación por parte de Romualdo mismo del aval exigido en garantía.

La participación de Romualdo en el delito de falsedad se deduce del hecho de haber aportado materialmente el aval no pudiéndose cuestionar el conocimiento de su falsedad -es incuestionable la misma- por el hecho cierto de no haber sido reconocido dicho aval por el Banco Europeo de Finanzas en los términos expresados en el documento que se encuentra en el folio 70.

4.-La participación en los hechos de Lucio es más difusa pero no menos clara ni cierta.

Vaya por delante una reflexión inicial. Y es que la participación habría de construirse por prueba de indicios- a diferencia de lo que ha sucedido con la deducción en la participación en los hechos que se acaba de examinar de Romualdo -.

Por un lado, llama la atención que en el aval se empleara, como identidad del representante de Banco garante, la de un nombre ficticio, Eutimio , identidad que en principio no habría de corresponderse con ninguna persona real (cfr, f, 87), pero si el DNI empleado, el NUM014 que habría de corresponderse con el DNI de Segismundo .

Segismundo prestó declaración en la causa y desde el primer principio apuntó a Lucio como la persona que habría de haber empleado su número de DNI en la confección del aval falso porque ya participó con Lucio en determinado otro negocio parecido y salió perjudicado en los términos que expuso, con rigor y extensión, tanto en su declaración prestada en sede de instrucción como en el acto del juicio oral -cfr. f. 136 y extracto de su declaración-.

Dicho con otras palabras, podrían haberse empleado muchos otros números de DNI -las posibilidades matemáticas permitirían llevar llegar a cifras extraordinarias-, pero resulta significativo que, a tal fin, se mencionase el número de una persona vinculada con Lucio en un negocio parecido.

Al hilo de lo que se está poniendo de manifiesto resulta igual y manifiestamente significativo el testimonio del Rollo 11/2006 de la Sección 15 de esta Audiencia Provincial de Madrid que figura en los folios 302 y siguientes.

Se trata de determinado recurso de apelación en que se acabó declarando la responsabilidad criminal de Arcadio -quien, en principio, no habría de guardar relación con este procedimiento- y Segismundo -a través de la entidad Vedra 30- y Lucio -a través de la entidad Tabua Consulting- por parte del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid en el Procedimiento Abreviado 154/2005. La misma es confirmada parcialmente, porque absuelve a Segismundo , pero mantiene la responsabilidad criminal de los otros condenados, uno de ellos Lucio -aunque rebajándola, eso sí-.

Es menester reproducir los hechos probados que dieron lugar a tal responsabilidad criminal. Son '...probado y así se declara expresamente que Arcadio , Segismundo y Lucio , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, como socios de Vedra Treinta SL. el último a través de una sociedad denominada Tabua Consulting S.L., explotaban un negocio de hostelería denominado 'La Rueca de Pozuelo' sito en la calle Francia nº 2 de Pozuelo de Alarcón (Madrid). En fecha 9 de julio de 2002, concertaron con la empresa Nuevazar, SL. la instalación en dicho establecimiento de unas máquinas recreativas por tiempo de diez años, recibiendo de la mencionada sociedad la cantidad de 18.000 euros en concepto de prima, la cual debería ser devuelta en el supuesto de que no se cumpliera el plazo de diez años de permanencia de las máquinas en el local.

Como garantía de la devolución de dicha cantidad, Arcadio , Segismundo y Lucio entregaron a Nuevazar, SL. un aval por importe de 24.000 euros, supuestamente emitido por el Banco Europeo de Finanzas y cuyo contenido era íntegramente falso al no estar en modo alguno realizado dicho aval ni autorizado por la mencionada entidad bancaria, consiguiendo así que la mencionada sociedad les diera la suma pactada como prima de la que se apropiaron con la intención de beneficiarse económicamente de manera ilícita. En agosto de 2003, Arcadio , Segismundo y Lucio cesaron en la explotación del negocio, sin que Nuevazar S.L pudiera recuperar la cantidad entregada, ni tampoco ejecutado el aval al carecer el mismo de validez alguna y no serle devuelta la cantidad entregada.

Adoracion , esposa de Lucio , figuraba como Secretaria del Consejo de Administración de la sociedad Vedra Treinta SL. sin que resulte acreditado que la misma tuviera participación en estos hechos...' que se sustituyeron de manera definitiva por los siguientes '...se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos, pero con las siguientes modificaciones:

En el párrafo primero, y después de la palabra 'Madrid', se añade: 'desde el 11-4-01';

Se suprime del párrafo segundo la mención a Segismundo ;

Se añade: 'No consta que Segismundo actuara de común acuerdo con los otros dos acusados, Arcadio y Lucio para entregar un aval falso a la entidad Nuevazar, SL. a cambio del montante de la prima pactada ...'

Procede destacar, a los efectos que ahora interesan, la fecha -julio de 2002- el modus operandi-a través de la presentación de un aval como garantía, aval que, a la postre, resultó falso-, y la entidad supuestamente avalista -Banco Europeo de Finanzas- coincidentes con el caso en que se declaró la responsabilidad criminal de Lucio .

Por otro lado, por el desenvolvimiento mismo del contrato.

Este argumento habría de desdoblarse en otros dos.

En cuanto tal, quien intervino como arrendatario fue DISWED-TV, SL., a través de Romualdo -Administrador Único en el momento de celebrarse el contrato de arrendamiento-.

Poca continuidad hubo de tener DISWED-TV, SL. como entidad arrendataria porque sus participaciones sociales fueron vendidas a Ado Serna solo dos meses después de celebrado el contrato -el 13 de noviembre de 2002-, resultando ser Ado Serna una entidad vinculada con Lucio -de hecho en la compraventa de participaciones intervino Carlos Daniel como fiduciario de Lucio - y Lucio acabó como Administrador Único de Ado Serna antes de que se produjera el impago de la última mensualidad satisfecha -por escritura pública de compraventa de las acciones de 24 de mayo de 2004 y ello en función de la Junta General Universal de 30 de octubre de 2002, a sólo dos meses de celebrado el contrato de arrendamiento; cfr. escritura pública de 24 de mayo de 2004 que figura en los f. 193 y 187-.

Podría tener algún punto de justificación tal extremo por ser el Administrador Único de DISWED-TV, SL. pero habría de carecer de fundamento desde el momento en que no habría de ser accionista de la entidad.

Por otro, por la vinculación de Lucio con quien efectuara los pagos de la arrendataria.

En efecto, los pagos por recibos devueltos fueron satisfechos por Carlos María -enero, febrero y marzo de 2003-, cosa que enervó el primer desahucio, el Juicio Verbal 6/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid; octubre y noviembre de 2003, que fueron pagados por Carlos María el 28 de noviembre de 2003, enervando el Juicio Verbal 1216/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid o el de diciembre de 2003- sucediendo que, no sólo era Administrador Único de DISWED-TV, SL., sino también un camarero de Lucio -cfr. declaración prestada en el acto del juicio oral por Lucio -.

También fueron satisfechos por Adoracion ) que es - cfr. f. 193- la esposa de Lucio .

En tercer lugar, por existir determinada lógica en el proceder de Lucio por -así lo reconoció en su propia declaración- haber llevado a cabo una fuerte inversión en ese local -el arrendado- y no querer perderla arbitrando determinada salida que habría de ser, según sus propias manifestaciones, '... quedándoselo Romualdo cobrándole (a Romualdo ) o asociándose (con Romualdo )...'

En las condiciones expuestas, deduciéndose una forma de operar manifiestamente análoga a determinada otra, muy próxima en el tiempo, por la que se declaró su responsabilidad criminal; por participar en determinada entidad que fue la que vino a suceder a la arrendataria - careciendo de fundamento que si el contrato se acabara celebrando el día 1 de septiembre de 2002 la sucesión se produjera el 13 de noviembre de 2002-, por deducirse determinada vinculación cierta con quienes, a la postre, acabaron satisfaciendo determinadas rentas impagadas y por haber expresado un móvil para intervenir en el negocio, se deduce la participación de Lucio en ambas dos infracciones, resultando manifiestamente poderoso el dato de que el DNI empleado en el aval se correspondiese con el de Segismundo , que se encontraba afectado por el otro asunto en la manera antes expuesta.

5.-Y no queda constancia de la participación de Carlos Daniel en los hechos.

Por un lado, la prueba no va más allá de situarle en algún momento de la negociación en las oficinas de AZATA, SA.

Resulta significativo que siendo amigo y Letrado de Lucio se encontrara revisando determinada documentación de un acto en el que iba a intervenir, en principio, como protagonista exclusivo Romualdo .

Sin embargo, no tuvo - Pilar puso de manifiesto al indicar el protagonismo de la negociación y de la firma en Romualdo - una relevancia determinante en la aportación del aval a la hora de firmar el contrato de arrendamiento.

Acaso pudiera deducirse su participación por la intervención como fiduciario de Lucio pero la Sala no lo considera relevante ni causal a los hechos -a diferencia de Lucio , de quien sí se deduce ese protagonismo, tanto por la forma de materializar la negociación exigida a través de la confección del aval, más vinculada, por lo dicho antes, a Lucio y a Romualdo y por ser el hombre que estaba detrás del arriendo, tanto desde el punto de vista económico como jurídico, a través de la integración de DISWED-TV, SL. en una sociedad propia-.

En las condiciones expuestas, la Sala entiende que la prueba practicada no ha sido suficiente para deducir la participación de Carlos Daniel en los hechos, cosa que lleva a resolver en el sentido de que ha quedado incólume el derecho fundamental a la presunción de inocencia que le ampara, lo que lleva, en definitiva, a su absolución.

Segundo.- Agotado, pues, el problema jurídico planteado desde el punto de vista de la prueba, procede llevar a cabo la calificación de los hechos:

1.-Los mismos son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular del artículo 392, en relación con el artículo 390.1.2 º y 3º del Código Penal , porque el aval se aportó y el mismo resultó falso de una manera objetiva y cierta -por ser rechazado por el Banco Europeo de Finanzas, no concordar con el número de Registro de ese tipo de efectos y no corresponderse la identidad de la persona que habría de intervenir como representante del Banco con ninguna identidad real, por asignarle un número de DNI que habría de corresponderse con otra persona distinta de tal representante-.

2.-Y de un delito de estafa previsto en el artículo 248 y castigado en el artículo 249 del Código Penal .

Concurren los diferentes elementos del mismo.

No se trató de un negocio jurídico criminalizado -a la larga, el contrato de arrendamiento tuvo una determinada duración, con más o menos incidentes pero tuvo una vigencia efectiva de veinticinco meses hasta el primer recibo devuelto y definitivamente insatisfecho-.

El engaño consistió en la presentación del aval -falso- para la celebración del negocio jurídico complejo que suponía la celebración de determinado contrato de arrendamiento y la presentación de determinada garantía por las resultas económicas derivadas de dicho negocio celebrado de tal manera que, de no haber habido aval -o de haber sabido la arrendadora que era falso, porque no hubiera querido correr el riesgo de no reembolsarse las cantidades pendientes, no menores- no hubiera habido negocio.

Habría de tratarse de una hipótesis de concurso medial pero, entendiendo que la pena más favorable habría de obtenerse mediante el castigo separado por cada uno de los hechos.

3.-En plena deliberación del tribunal respecto de la responsabilidad penal de los hechos objeto de acusación y conforme a la calificación definitiva considerada, se ha planteado la cuestión de la prescripción de los hechos, prescripción defendida por el Magistrado inicialmente designado Ponente don José Luis Sánchez Trujillano, pero no compartida por el resto de miembros de la sala y ante el anuncio de voto particular por el Magistrado Sánchez Trujillano manteniendo una tesis absolutoria en contra del criterio de la mayoría de la Sala, se procedió, conforme dispone el artículo 147 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a designar nuevo Ponente de la causa al Magistrado Ramiro Ventura Faci, que redacta la presente resolución acogiendo casi en su integridad el 'proyecto' de sentencia del Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano.

Y a este respecto de la posible aplicación del instituto de la prescripción la mayoría del tribunal considera que los hechos, incluso conforme a la definitiva calificación de los mismos -tipos básicos de estafa y de falsedad en documentación mercantil cometido por particular- no es de aplicación el instituto de la prescripción por diversos motivos.

3.1.-En primer lugar porque el instituto de la prescripción no fue planteado en conclusiones ni provisionales ni definitivas por ninguna de las partes -quienes delimitan el objeto de enjuiciamiento-, ni por ninguna de las defensas a las que beneficiaria tal instituto, ni se planteó en ningún momento en los informes de ninguna de las partes, por lo que siendo una cuestión no sometida a debate contradictorio de las partes acusadoras y defensoras, no debería plantearse por el tribunal sentenciador de oficio en la fase de deliberación y redacción de la sentencia.

Es cierto que una antigua jurisprudencia ha considerado el instituto de la prescripción de carácter material y de orden público, que puede aplicarse de oficio, pero también debemos tener en cuenta que dicha jurisprudencia tradicional ha venido siendo matizada por el Tribunal Supremo, existiendo en la actualidad en torno al instituto de la prescripción una cierta controversia doctrinal evidenciada en reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina del Tribunal Constitucional, con posturas incluso contradictorias y reconfiguran este instituto de la prescripción, por lo que consideramos la mayoría del tribunal que ante la controvertida doctrina y jurisprudencia, de plantearse el tribunal de oficio el instituto de la prescripción, en todo caso debería haber permitido a todas las partes pronunciarse al respecto que, al no hacerlo en sus conclusiones, lo podía plantear el tribunal a través del incidente o 'tesis' previsto en el artículo 788.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Procedimiento Abreviado y 733 para el Procedimiento Ordinario, respetando así los garantías de contradicción que legitiman la función de enjuiciamiento.

El artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal así establece que tras la conclusión del juicio 'en la sentencia se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio'. No otras -decimos la mayoría del tribunal-, por lo que en primer lugar no consideramos que debería plantearse el instituto de la prescripción por no ser una cuestión sometida al imprescindible debate contradictorio del plenario.

3.2.-Planteada la cuestión, la mayoría del tribunal pasa a exponer un primer argumento de fondo por el que considera que los hechos declarados probados y calificados como delitos de falsedad y estafa no están prescritos.

El interesante argumento esgrimido por el Magistrado discrepante se basa en la calificación definitiva de los hechos, inicialmente calificados como falsedad del artículo 392 y estafa agravada del artículo 250.1. 3 º y 6º del Código Penal , pero luego calificados como falsedad - sin modificación- y como delito de estafa básica del artículo 248 y 249 del Código Penal , definitiva calificación -asumida por el Ministerio Fiscal y la acusación particular- ante la modificación del artículo 250 del Código Penal llevada a cabo por Ley Orgánica 5/2010.

No se ha modificado por las acusaciones -o no se ha declarado probado en esta sentencia- los hechos determinantes de la posible aplicación del subtipo agravado del original artículo 250.1 del Código Penal en el número 3º -por 'realizarse (el delito de estafa) mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio', o en el número 6º -por 'revestir especial gravedad'. De hecho se ha declarado probado que el aval del Banco Europeo de Finanzas, declarado ahora falso, fue engaño determinante de la firma del contrato de arrendamiento.

La calificación -no modificación de hechos- definitiva se ha visto modificada como consecuencia de la nueva redacción dada al artículo 250 del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010 que, como ley penal más favorable al reo resulta de aplicación, y que 'destipificó' como agravante el antiguo supuesto del nº 3 del artículo 250.1 y objetivó en 50.000 euros el subtipo de especial gravedad por el valor de la defraudación, antes fijado jurisprudencialmente en 36.000 euros.

Y no cuestionamos que no se aplique el artículo 250 del Código Penal , pues no debe aplicarse ante una nueva redacción más favorable, sino que consideramos no se puede tomar en consideración las penas establecidas en nueva normativa penal del año 2010 para determinar el plazo de prescripción que regía en el año 2005, cuando se interpuso la denuncia por la ahora acusación particular.

Otra interpretación vulneraria los principios de legalidad y de seguridad jurídica.

El perjudicado denunció los hechos en el año 2005 y antes del transcurso del plazo de prescripción de los delitos por los que pretendía dirigir acusación. Sin perjuicio del dies a quo-que estudiaremos posteriormente- tales hechos inicialmente y podrían constituir la estafa agravada conforme a la legislación vigente en esas fechas del año 2005 del artículo 250.1.3º y 6º, que con penas de prisión de entre 1 y 6 años, era un delito que tenía entones un plazo de prescripción de 10 años.

Los principios de legalidad y de seguridad jurídica le permitía a la entidad perjudicada denunciar los hechos en la confianza de los plazos prescriptivos entonces vigentes, sin que pueda exigírsele -para que hoy no se prescribieran tales delitos-, que debería haber hecho un ejercicio de 'adivinación' para prever que cinco años después el legislador iba a cambiar la legislación y podrían regir otras normas de prescripción retroactivamente, y que en esas funciones 'adivinatorias' -olvidándose del entonces vigente artículo 132 del Código Penal - actuara 'preventivamente' conforme a unos 'inéditos' plazos prescriptivos más cortos.

Tal ejercicio de adivinación consideramos que no puede exigirse a nadie y que la aplicación del instituto de la prescripción a los hechos en su día cabalmente denunciados no puede operar, pues contraría en principio de seguridad jurídica y los derechos de la entidad perjudicada que actuaba adecuadamente conforme a la legislación vigente en su momento. No se le podía exigir otra conducta, otro impulso procesal ante un futurible imprevisible.

Aplicar el instituto de la prescripción a los hechos vulneraría los derechos de la entidad perjudicada que ha actuada en todo momento conforme a la legislación vigente.

3.3.-Un segundo argumento de fondo de nuestra discrepancia es porque hacemos una interpretación sistemática de la aplicación en el tiempo de la norma penal diferente a la realizada por el Magistrado disidente.

Analizaremos más tarde el dies a quo. Pero en este razonamiento es necesario partir de que el Magistrado discrepante, en su tesis absolutoria, parte como dies a quo-de lo que la mayoría discrepa como luego estudiaremos- del día de formalización del contrato de arrendamiento el 1 de septiembre de 2002y como dies a quem-que asumimos ante la doctrina establecida por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en la Sentencia nº 29/2008, de 20 de febrero , conocida como de 'Los Albertos'- la fecha de la Providencia por la que el Magistrado del Juzgado de Instrucción acuerda citar a los imputados en tal condición procesal, el 29 de marzo de 2006.

El Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano considera que el plazo de prescripción que debe tomarse en consideración es el de tres años, conforme a la redacción, que considera más favorable, del artículo 249 del Código Penal conforme Ley Orgánica 15/2003.

Es cierto que conforme a la Ley Orgánica 15/2003 el artículo 249 castigaba el delito de estafa con la pena de 6 meses a tres años y que tal delito -conforme a esa pena- prescribía a los tres años, pero la Ley Orgánica 15/2003 no modificó el artículo 250 -estafa agravada- y en la fecha de entrada en vigor de dicha Ley Orgánica persistía como uno de los delitos objeto de este procedimiento la estafa agravada del artículo 250.1.3 º y 6º del Código Penal . Entonces vigente y con un plazo de prescripción de 10 años.

No negamos -nadie lo hace- que la redacción dada al artículo 250 del Código Penal con la Ley Orgánica 5/2010 establece un régimen punitivo más benigno, y que al desaparecer y modificarse los subtipos agravados ya repetidos -antiguos números 3º y 6º del Código Penal- sería esta norma de aplicación en virtud del artículo 2.2 del Código Penal como norma penal posterior más beneficiosa para el reo, pero si aplicamos esta nueva redacción del Código Penal dada por la Ley Orgánica 5/2010, debe aplicarse en su integridad,tal como dispone la Disposición Transitoria Segunda del Código Penal -Ley Orgánica 10/1995 -: 'Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código'.

Y si aplicamos la norma vigente tras la vigencia de la Ley Orgánica 5/2010 como norma más favorable, debe aplicarse la redacción del Código Penal vigente en tal momento, que establece para el delito de estafa y de falsedad ahora declarados probados -incluso conforme al tipo básico de estafa-, el plazo de prescripción de 5 años,no de 3 años.

Y entre el día 1 de septiembre de 2002 y el día 29 de marzo de 2006 no han transcurrido cinco años.

Una interpretación sistemática de la aplicación retroactiva de la norma penal más favorable impide declarar prescritos los delitos.

3.4.-Pero es que, además y por último, la mayoría del tribunal discrepa con el Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano en la determinación del dies a quo.

Según éste el hecho delictivo se cometió el día 1 de septiembre de 2002cuando se formalizó el contrato de arrendamiento con el aval falso, fecha a partir de la cual considera que debe iniciarse el cómputo del plazo de prescripción.

Discrepamos. El objeto del contrato utilizado para la realización de la estafa es el arrendamiento de un local comercial propiedad de la entidad AZATA, SA. que 'cede' en uso -no transmite- al acusado don Romualdo . El acto dispositivo -elemento de la estafa- es la cesión del uso de ese local comercial, cesión que persiste -acto de disposición que persiste- por lo menos hasta que fue lanzado don Romualdo en mayo de 2005.

El artículo 132 del Código Penal en su redacción original establecía que 'los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado y delito permanente, tales términos se computarán respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción y desde que se eliminó la situación ilícita'.

La redacción dada al precepto por Ley Orgánica 15/2003, casi en el mismo sentido, añade al segundo incido: 'en los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta.

Consideramos por lo tanto que el dies a quopara el computo del plazo de prescripción no es el 1 de septiembre de 2002, sino el momento en que cesó la situación ilícita en la que los acusados disponían -acto de disposición de la entidad AZATA, SA. que permitía el uso del establecimiento por los acusados en virtud de un previo engaño mediante el falso aval bancario-, en el mes de mayo de 2005en que se ordenó el lanzamiento por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid, pues la utilización hasta esa fecha de 2005 del local comercial por parte de los acusados no hubiera sido posible de no haber engañado a la entidad AZATA, SA. presentando el aval falso, condición que exigía la citada entidad para el arrendamiento.

Tercero. De los mencionados delitos de estafa y falsedad son autores criminalmente responsables don Lucio y don Romualdo por su participación directa, material y voluntaria - artículo 28 del Código Penal -.

Cuarto . 1.-En los delitos mencionados concurre la circunstancia atenuante-que habrá de considerarse como muy cualificada-de dilaciones indebidas.

2.-No concurre, a priori, la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa, prevenido en el art. 22.3 del Código Penal que sostiene la acusación particular. Y ello porque no ha habido prueba de que la actuación de don Romualdo -a quien se pide la aplicación de dicha agravante- hubiera venido determinada por el pago determinada cantidad de nadie -a quien también se habría de haber derivado la responsabilidad criminal, cosa que la acusación particular, autora de la pretensión que se examina, no ha hecho-.

Dicho de otra manera, se desconoce el beneficio de que haya podido tener Romualdo por la realización del hecho -a salvo de los pactos que pudieron haber tenido Romualdo y Lucio , que no han aflorado y que habrían de considerarse ínsitos en el delito contra el patrimonio cometido y el lucro que conlleva, cada cual con su intervención y con su específica participación-, pero no consta que su actuación derivara del pago de determinada cantidad hecha por nadie -en la medida que tal extremo hubiera de suponer una mayor culpabilidad, fundamento de la agravante que se está examinando- ni que ello hubiera de haber sido el motor del hecho.

3.-Concurre, por otro lado, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevenida en el art. 21.6 del Código Penal .

Cierto que no se han observado paralizaciones relevantes pero también es cierto que ha de considerarse un manifiesto absurdo que hechos ocurridos en el año 2002 acaben siendo enjuiciados diez años después. En la medida en que tal hipótesis supone una infracción del contenido del art. 24.2 de la Constitución y una quiebra del principio contenido en la Exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de que la pena siga a la culpa para su ejemplaridad y eficacia, es procedente la estimación de dicha atenuante que, por su propia magnitud - piénsense en los años transcurridos hasta la interposición de la denuncia, abstracción de determinados otros extremos-, habrían de considerarse como muy cualificada.

4.-Individualizando la pena a los dos delitos por los que son condenados los dos citados acusados don Romualdo y don Lucio , consideramos adecuado condenar a la pena de tres meses de prisión-por el delito de estafa- y tres meses de prisión y multa de tres mesescon una cuota diaria de cuatro euros-por el delito de falsedad-, individualizándose la pena por la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas antes razonada y fijando la cuota diaria de multa de en la cifra de cuatro euros por la misma razón, no procediendo otra menor por haberse de deducir una cierta solvencia en don Romualdo y en don Lucio -por la actividad a la que se ha venido dedicando Romualdo , que le ha venido a reportar determinados beneficios a lo largo de estos años; cfr. pieza de responsabilidad civil- y por ser propietario don Lucio de determinado inmueble que reconoce (cfr. declaración prestada en sede de instrucción), que no tiene escriturado a su nombre-.

Quinto . Responsabilidad civil:

1.- 1.-Los artículos 109 y siguientes del Código Penal establecen que un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados, mediante la restitución, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios materiales y morales

2.-En consecuencia con ello don Lucio y don Romualdo indemnizarán a AZATA, SA. en la cantidad de 17.433,97 euros por los gastos derivados de las resultas económicas -insatisfechas y pendientes- del negocio.

La responsabilidad civil ha de reducirse a la cifra de 17.433,97 euros que habría de corresponderse con las cantidades especificadas en el folio 67 de la causa correspondientes a rentas -3.426,70; 1.940,76; 10.621,26 y 285,51 euros y, agua, 8,53 euros, así como los gastos derivados de la devolución del requerimiento, 1.151,21 euros- no resultando procedentes los 4.478,81 euros derivados de costas judiciales por Abogado y Procurador porque los mismos habrían de formar parte del procedimiento de desahucio correspondiente, el Juicio verbal de desahucio 1215/2004 sustanciado en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Madrid que es donde tendrían que ser objeto de cobro.

Sexto.- Costas:

1.-Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

2.-El artículo 124 del Código Penal de 1995 establece que 'las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte'.

En relación a la nueva regulación que de las costas hace el artículo 124 del Código Penal , la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS de 25-01-2001 , Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido) ha establecido la siguiente doctrina:

'La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal 1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( S.T.S. 26.11.97 , 16.7.98 , 23.3.99 y 15.9.99 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( S.T.S. 16.7.98 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular' ( S.T.S. 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

3.-Conforme a la anterior doctrina del Tribunal Supremo entendemos que las costas ocasionadas a la acusación particular ejercitada por la entidad AZATA, SA. deben ser objeto de satisfacción por parte del condenado don Romualdo en la medida en que se ha considerado relevante su actuación, así como la calificación que ha realizado de los hechos que, en lo esencial, ha sido acogida.

4.-En los supuestos de absolución, las costas habrán de ser declaradas de oficio conforme dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

CONDENAMOSa don Lucio y don Romualdo como autores, ambos, criminalmente responsables de un delito de estafa y de otro delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a cada uno de ellos a las siguientes penas:

Por el delito de falsedad a la pena de TRES MESES de PRISIÓN y MULTA de TRES MESEScon una cuota diaria de 4 euros-con responsabilidad personal de UN DÍA de privación de libertad o UNA JORNADA de trabajos en beneficio la comunidad por cada 8 euros impagados- y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

Por el delito de estafa a la pena de TRES MESES de PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

En concepto de responsabilidad civil don Lucio y don Romualdo deberán indemnizar solidariamente y de manera conjunta a la entidad AZATA, SA. en la cantidad de 17.433,97 Euros ,

Don Lucio deberá pagar una tercera parte de las costasdel proceso excluidas las de la acusación particular en tanto ésta no ha dirigido acusación contra el mismo.

Don Romualdo , también deberán satisfacer una tercera parte de las costasprocesales incluyendo las de la acusación particular.

ABSOLVEMOSa don Carlos Daniel de los delitos antes mencionados por los que había venido siendo acusado por el Ministerio Fiscal, así como del resto de pretensiones deducidas en su contra, declarando de oficio, si las hubiere, un tercio de las costas procesales restantes causadas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

El recurso susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

MAGISTRADO: D. José Luis Sánchez Trujillano

Sintiendo discrepar del criterio de la mayoría, posiblemente más fundado que el propio, este Magistrado se aparta del mismo y entiende que la resolución que ha de dictarse en el presente proceso habría de dar lugar a una sentencia absolutoria.

Manteniendo la misma valoración de la prueba practicada, este Magistrado considera que no habría de haber motivo para llegar a la condena de Romualdo y Lucio por encontrarse prescritos los delitos de falsedad en documento mercantil y de estafa que configuran el objeto del proceso.

Y ello por lo siguiente.

Arrancando, como arrancó, la acusación particular de la calificación inicial que sostuvo-entendiendo los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 250.1 3 º y 6º del 'antiguo' Código Penal , por el empleo del aval y por la cuantía; cfr. relación de antecedentes de hecho de la resolución-el delito imputado, por razón de tal calificación- provisional- habría de haber tenido una prescripción de diez años, plazo que no habría de haber transcurrido entre el momento de cometerse el hecho y el momento de dirigirse el procedimiento contra los culpables.

Modificando, como modificó, sus conclusiones provisionales, a las definitivas es a las que ha de estarse que pasaban por la imputación de un delito de estafa 'genérico' y otro de falsedad a Romualdo y Lucio -Ministerio Fiscal- o de un delito de estafa a Romualdo -acusación particular- con la agravante de precio del art. 22.3 del Código Penal .

El delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular del art. 392,se habría modificado por la L.O. 5/2010 que no habría de ser relevante a efectos del tipo porque la innovación introducida habría de hacer referencia a un documento no mercantil, su pena habría de ser la de prisión de seis meses a tres años y multa por ser la legislación más favorable posible y la vigente en el momento.

Sí lo ha hecho el delito de estafa ocurriendo que en el espacio de tiempo que abarca desde la comisión del hecho hasta la actualidad, el mencionado delito de estafa habría de haber estado sometido a tres legislaciones sucesivas:

- La derivada de la redacción original del Código Penal, que habría de abarcar desde el momento de su vigencia hasta el 1 de octubre de 2004 que, por razón de la pena con la que estaba castigado el delito de estafa, hasta cuatro años de prisión, llevaba a una prescripción de cinco años.

-La derivada de la reforma operada por la L.O. 15/2003, que habría de abarcar desde la fecha antes mencionada hasta el 23 de diciembre de 2010, que, por razón de la pena con la que castigaba el delito de estafa, de seis meses de prisión a tres años de prisión, llevaba a una prescripción de tres años.

-La derivada de la reforma operada por la L.O. 5/2010, en este momento vigente que, por elevar la prescripción genérica a cinco años, llevaría la prescripción a este último plazo.

De tales legislaciones habría de acogerse- arts. 9.3 de la Constitución y 2.2 del Código Penal -aquella que, siendo posterior al hecho, permitiese la interpretación más favorable al reo, esto es, la derivada de la L.O. 15/2003, la intermedia.

Cometido el hecho el día 1 de septiembre de 2002- extremo sobre el que se volverá-no hubo de haber sido-aunque el procedimiento comenzara por denuncia interpuesta, curiosamente, por el Banco Europeo de Finanzas el día 28 de septiembre de 2005-sino por providencia de 29 de marzo de 2006 cuando se hubo de haber dirigido el procedimiento contra los culpables.

Trascurrido un período superior a los tres años entre el hecho mismo y la resolución que dirigió el procedimiento contra los culpables, los delitos que habrían de determinar la responsabilidad criminal que se exige a Romualdo y Lucio habrían de encontrarse prescritos.

Dicho lo cual, se habría de plantear el momento de consumación del delito de estafa.

A diferencia de la mayoría del Tribunal, que entiende que, por proyectarse el engaño a un contrato de tracto sucesivo, el mismo habría de proyectarse a cada una de las treinta y seis mensualidades que lo hubieran de integrar, esto es, hasta la última, de 1 de agosto de 2005, razón por la que no habrían de encontrarse prescritos los delitos, este Magistrado entiende que habría de haberse producido la prescripción

-Porque siendo el delito de estafa un delito de resultado-acogiendo la doctrina que por la que, por regla general, los delitos de resultado son delitos de estado, esto es, que concluyen con la creación de la situación antijurídica y no son susceptibles de mantenimiento por el autor -no ha encontrado el discrepante ninguna cita jurisprudencial sobre la condición de delito permanente el delito de estafa pero sí la ha encontrado en relación con el delito de apropiación indebida en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio 2009 - el desplazamiento patrimonial habría de haberlo sido el hecho mismo del contrato celebrado-en cuanto título habilitante para el uso del local-y no el uso mismo del local reproducido en treinta y seis veces, una por cada una de las mensualidades que habrían de integrar la vida del contrato de arrendamiento.

-Porque siendo el engaño único, difícilmente podría proyectar sus efectos de manera continuada en el tiempo a cada una de las treinta y seis mensualidades distintas a que se refería el contrato de arrendamiento celebrado.

-Porque habría de ir en contra de la seguridad jurídica el hecho de vincular el desplazamiento patrimonial a la primera mensualidad, a la postre, definitivamente impagada-con más motivo en este supuesto habida cuenta de la azarosa vida del contrato en que no sólo hubo moras, retrasos, pagos en efectivo de mensualidades ya vencidas, sino incluso desahucios (en plural) y enervaciones definitivas-

-Porque vinculándose el contrato celebrado de manera radical a la presentación del aval-cfr. declaraciones de Victorino , como representante de AZATA, SA. y Pilar , como administrativa de la misma y persona que supervisó la entrega del aval-hasta el punto de acogerse el hecho en una hipótesis de concurso y siendo el delito de falsedad un delito que no es permanente sino de consumación instantánea que, a lo sumo, produce efectos permanentes, no podría entenderse el hecho perpetrado más allá del 1 de septiembre de 2002, que es cuando se presentó el aval falso.

Por tales motivos entiende este Magistrado que los delitos que son objeto de la causa habrían de encontrarse prescritos por lo que no habría de proceder la responsabilidad criminal declarada de Romualdo y Lucio .

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-