Sentencia Penal Nº 167/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 03 de Abril de 2004

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante (J.O. nº 245/03 )

Procedimiento Abreviadonº 331/02 (Instrucción nº 2 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 44/04

SENTENCIA Núm. 167

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Dª CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

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En la Ciudad de Alicante a tres de abril de dos mil cuatro.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 374, de fecha 19 de diciembre de 2.003, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 5 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 331/02 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante por delito de Apropiación Indebida, habiendo actuado como parte apelante Franco , representado/a por la Procuradora Dª. Eva Gutiérrez Robles y defendido por la Letrada Dª. Inmaculada Verdú Martínez y como parte apelada adherida Romeo , representado por el Procurador D. Pedro Quiñonero Hernández y defendido por el Letrado D. Javier Salvá Monfort y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "El acusado Franco, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de gerente de la mercantil "Sociedad Europia de Servicios de Gestión Administrativa S.L.", con domicilio en Alicante, sociedad dedicada al cobro de morosos y de la que era administradora única la también acusada , María Luisa, mayor de edad y sin antecedentes penales, suscribió el 3-11-98, con D. Romeo un contrato por el que dicha sociedad se hacía cargo de cobrar las cantidades que Darío adeudaba, en virtud de un préstamo efectuado el 7-1-98, a aquél y cuyo importe ascendía a la cantidad de 60 francos suizos, siendo su equivalente en pesetas 5.256.400 (31.592,60?), estableciéndose en dicho documento que el cliente , D. Romeo debía abonar como contraprestación a la sociedad por la gestión encomendada la cantidad de 275.000 ptas., más el 10% de las cantidades recuperadas, haciendo efectivo aquél el pago de la cantidad estipulada de 275.000 ptas. el mismo día de la firma del contrato. Los acusados, en cumplimiento de la gestión, cobraron del deudor, Sr. D. Darío , la cantidad de 6.253.700 ptas. (37.585,49?) , cantidad abonada por éste en 21 mensualidades, comenzando la primera en diciembre de 1.998, a razón, 20 de ellas de 30.000 ptas. (1.803,04?), y la última efectuada en agosto de 2.000 por importe de 253.700 ptas. (.524,77?), de dicha cantidad los acusados debían de entregar a D. Romeo la cantidad adeudada y cobrada (el resto de lo cobrado al deudor parece ser , al menor en parte, lo fue en virtud del aplazamiento para el pago concedido a este por la sociedad) menos el 10% de la misma, 525.640 ptas. (3.159,16?). Los acusados entregaron a D. Romeo , en diferentes mensualidades, únicamente la cantidad total de 3.431.500 ptas. (20.623,73?), haciendo suya la cantidad de 1.299.260 ptas. (7.808,71?) , deducido el 10% de la cantidad total cobrada.".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo de condenar y condeno a D. Franco y a Dª. María Luisa como autores de un delito de apropiación indebida a la pena para cada uno de 18 meses de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular , y a que indemnicen conjunta y solidariamente a D. Romeo en 7.808,71?, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Sociedad Europea de Servicios de Gestión Administrativa S.L.". Aplíquese a la indemnización el interés previsto en el art. 576 LEC".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Franco y María Luisa el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 1 de abril de 2004.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Discrepan los acusados de la Sentencia condenatoria dictada por entender que existe error en la actividad probatoria causante, además, a criterio de los recurrentes de vulneración del principio del "in dubio pro reo" al entender haberse omitido que en el contrato firmado por el querellante y los ahora recurrentes las tarifas estipuladas son anuales, por lo que estos últimos debían percibir de los querellantes la cantidad fijada en el contrato de 275.000 pesetas, entendiendo, en definitiva, que estando pendiente una liquidación en la que deben compensarse entre las partes las cuotas y tarifas estipuladas en el contrato, tal ausencia impide calificar la actuación como integrante del tipo delictivo aplicado.

Por otra parte , la representación legal del querellante presentó escrito de adhesión al recurso que no puede considerarse como tal pues no sólo no comparte el razonamiento de los recurrentes principales, sino que solicita bien el incremento de la responsabilidad civil establecida en la sentencia impugnada o, en caso contrario, la ratificación de esta última, peticiones que al no guardar coherencia con la principal del recurso y no habiendo sido objeto de una específica impugnación dentro de plazo no pueden tratarse ni como recurso autónomo ni como adhesión al mismo.

Examinadas las actuaciones, leídas las declaraciones que figuran en el acto del juicio , el contrato suscrito y los recibos que acreditan las cantidades entregadas por los querellados al querellante, los argumentos de la Sentencia y el sucíntamente indicado, esta Sala entiende no haber motivo llega alguno que permita la revocación de la resolución dictada.

Segundo.- En efecto, cierto es que existe en las presentes actuaciones una importante discrepancia en torno a los honorarios que debían percibir los querellados por cuotas o tarifas por razón de la labor encomendada pero, no es menos cierto que prescindiendo de la anterior discrepancia e incluso aún dando por supuesto que el querellante tuviera que desembolsar anualmente la cantidad de 275.000 pesetas, lo cierto es que los recurrentes no han procedido a devolver, consignar o poner a su disposición de cualquier forma de las permitidas en derecho, el resto de las cantidades que aún conservan y para mitigar tal ausencia de devolución no puede admitirse , sin más, el argumento indicado en el recurso de que:..."estas cantidades están en su poder a cuenta de posterior liquidación de aquellas que tenía Derecho a percibir y sobre las que existe controversia entre las partes contratantes..." pues en tanto la divergencia se dilucida se está enriqueciendo con el patrimonio ajeno.

En definitiva concurren en el presente supuestos los requisitos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige para la comisión del delito de apropiación indebida y que sucíntamente expuestos son los siguientes: a) una previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto, -en el presente supuesto, dinero,- recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo , b) un cambio del animus sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo el dominio en otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa o dinero que es de otro y c) un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa en cuestión- en el presente supuesto, y tal como se indica en el recurso teniendo el dinero ingresado en la cuenta a nombre del acusado; es por ello que procede la desestimación del recurso presentado y la confirmación de la Resolución dictada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Franco y María Luisa y la adhesión de Romeo, contra la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2.003, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 331/02 del juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de Certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.