Sentencia Penal Nº 167/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 33/2007 de 23 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

P.A. nº 33/07

J. INS. Nº 33 MADRID

DPA. 5955/02

P.A. 33/07

SENTENCIA Nº 167/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

MADRID

SECCION 5ª, ILMOS. SRES.:

D. ARTURO BELTRÁN NUÑEZ

D. JESUS A. GUIJARRO LÓPEZ

Dª CELIA SAINZ DE ROBLES SANTA CECILIA

Madrid a, 23 de diciembre de 2008.

VISTA y OIDA en juicio oral y publico, ante la SECCION V de esta AUDIENCIA PROVINCIAL la causa nº 33/07 procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de

Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, por supuestos delitos de Robo con fuerza en las cosas en casa habitada contra Ángel Jesús , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Sobrado-Costelo de Paiva (Portugal), el 9 de enero de 1982, hijo de Florencio y de María; y contra la

Salud Pública contra Víctor , con D.N.I. nº NUM001 , nacido en Madrid, el 26 de octubre de 1958, hijo de Pablo y de Carmen, con domicilio

en la c/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 de Madrid, ambos con antecedentes penales cancelables habiendo estado privado de libertad por

esta causa el acusado Víctor entre los días 5 al 30 de abril de 2003, y estando privado de libertad por esta causa el acusado Ángel Jesús desde el día 19 de octubre de 2008. Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados, representados respectivamente, por los Procuradores

Dª Paloma Rubio Pelaez y Dª Sandra Orero Bermejo y defendidos por los Letrados D. Alberto Jiménez Latorre y D. José María Perera Sabio, respectivamente.

Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JESUS A. GUIJARRO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos: a) de un delito de Robo con fuerza en las cosas en casa habitada del art. 237, 238-2, 240 y 241.1 del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Ángel Jesús , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción del art. 21-6 , en relación con el art. 21-2 y art. 20.2 del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena de 3 años de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; b) de un delito contra la Salud Pública del art. 368 del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Víctor , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 en relación con los arts. 21-2 y 20-2 del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500 €, comiso y destrucción de la droga, comiso del dinero intervenido y costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Ángel Jesús , en sus conclusiones definitivas mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, por lo que solicitó la absolución de su defendido, y alternativamente, para el caso de que los hechos fueran constitutivos de delito, se debería apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta, o subsidiariamente, la atenuante muy cualificada de drogadicción y la analógica del art. 21.6 del Código Penal por dilaciones indebidas, solicitando, en consecuencia con ello, la imposición de la pena inferior en dos grados a la que correspondería el tipo penal.

La defensa del acusado Víctor en sus conclusiones definitivas mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, por lo que solicitó la absolución de su defendido, y alternativamente, para el caso de que los hechos fuesen constitutivos de delito, se debería apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 del Código Penal , y también la atenuante analógica del art. 21.6 por dilaciones indebidas, como muy cualificada, solicitando, en consecuencia con ello, la imposición de la pena inferior en dos grados a la correspondiente al tipo penal.

Hechos

A.-El acusado Ángel Jesús entre los días 8 y 10 de agosto de 2002 se dirigió al inmueble sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM004 de Madrid, vivienda habitada por Benjamín , para tras coger el vehículo propiedad del morador (Renault 5 W-....-WV ) empotrarlo contra el garaje de la entrada, cuya puerta no logró abrir, subiéndose al capó de dicho vehículo se introdujo en el inmueble, rompiendo una ventana apoderándose de la televisión, el DVD, equipo de música y demás efectos, valorados en 3.707 €, que han sido pagados por la compañía de seguros, así como los desperfectos del suelo que ascienden a 1.500 €, por lo que ha renunciado a cualquier indemnización el propietario.

Dicho acusado era adicto al consumo de sustancias estupefacientes desde años atrás que no anulaban ni disminuían de forma apreciable sus facultades volitivas.

B.- Con motivo de la detención del acusado Ángel Jesús y de la instrucción practicada se llegó a la sospecha de que éste adquiría droga del también acusado Víctor , por lo que en el curso de aquélla se practicó un registro en el domicilio de éste, sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM002 DIRECCION002 de Madrid, donde se encontraron 17 dosis de cocaína, con un peso de 29'9 grs. Y 7 dosis más de heroína con un peso de 14'669 grs., sustancias destinadas por el acusado a la inmediata venta o cambio por efectos sustraídos; igualmente se encontraron 2.080 €, producto de anteriores transacciones y recortes de bolsas de plástico. Dicho acusado era adicto al consumo de sustancias estupefacientes desde años atrás que no anulaban ni disminuían de forma apreciable sus facultades volitivas.

El acusado Víctor estuvo en prisión provisional desde el día 5 al 30 de abril de 2003, y el acusado Ángel Jesús está en prisión provisional desde el día 19 de octubre de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el apartado A) son legalmente constitutivos de un delito de Robo con fuerza en las cosas en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237, 238-2º, 240 y 241.1 del Código Penal por concurrir en los hechos descritos todos los requisitos exigidos para ello.

Se ha producido, en efecto, un apoderamiento de cosa mueble ajena en contra de la voluntad de su legítimo propietario utilizando para conseguir tal propósito un medio de fuerza, cual es la fractura de puerta o ventana.

Las circunstancias en que se produjo el delito determinan la concurrencia de lo dispuesto en los números 2 del art. 238 y número 1 del art. 240, ambos del Código Penal , pues tras intentar romper la puerta del garaje, se subió al capó del vehículo y forzando una ventana se introdujo en la vivienda, ocupada por su legítimo propietario, aunque se encontrara en esos momentos accidentalmente ausente de ella.

SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Ángel Jesús por haber realizado de modo directo, material y voluntariamente los hechos que lo integran. Ha quedado este extremo debidamente acreditado, a pesar de los olvidos del acusado, por sus propias declaraciones obrantes a los folios 43, 44, 70 y 71 de las actuaciones, así como por lo manifestado en el acto del juicio oral (f. 2 del acta) "... sabe que cometió un delito y que entró en una casa..." (f. 3 del acta) "... declaró ante el Juez, en presencia del Secretario Judicial y después firmó esa declaración...". Del acta de inspección técnico policial extendida en virtud de Inspección Ocular llevada a cabo en el domicilio de la c/ DIRECCION001 nº NUM004 de Madrid, de sendas bolsas de plástico (f. 10), se revelaron huellas con posible valor identificativo, y analizadas las mismas se corresponden con los dedos pulgar de la mano derecha y medio de la mano izquierda del acusado (f. 14), así como de la diligencia de atestado obrante al folio 31, se hace constar las señas de violencia llevadas a cabo para entrar en el domicilio, quedando con ello constancia de la fuerza empleada.

TERCERO.- Los hechos declarados probados en el apartado B) son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, inciso primero, del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína y heroína, sustancias conceptuadas como una de las que causan grave daño a la salud, incluidas en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966 , preordenadas a su ulterior transmisión a terceras personas, como se desprende de: a) la cantidad ocupada, con el peso, riqueza y forma de distribución hecha constar en el apartado de hechos probados y en los folios 122 (acta de entrada y registro) y 199 (informe Instituto Nacional de Toxicología, 14 muestras de cocaína al 89'6% de riqueza, una muestra de cocaína al 93% de riqueza, una muestra de cocaína al 40'5% de riqueza, 6 muestras de heroína al 47'8% de riqueza y una muestra de resina de cannabis al 20'4% de riqueza).

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del art. 368 del Código Penal : cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según reglas del criterio humano "a que se refiere el art. 1.253 del Código Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En este caso la cantidad de droga aprehendida al acusado Víctor -29'9 gramos de cocaína y 14'66 gramos de heroína-, distribuida en 17 dosis la primera y 7 dosis la segunda, evidencia que su destino era necesariamente la transmisión a terceros, dado que excede de la razonablemente dedicada al propio consumo (además de los argumentos que inmediatamente se expondrán). Constatado el propósito de destinar la droga incautada al tráfico ilícito, concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

CUARTO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del art. 28 del Código Penal , el acusado Víctor , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para éste Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el acto del juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia (art. 24.1 de la C.E .), y, muy especialmente, por la admisión de la posesión de dichas sustancias por el acusado (f. 122 de las actuaciones y 4 y 5 del acta del juicio oral), por el informe del Instituto Nacional de Toxicología (f. 199 de las actuaciones, como hemos expuesto en el anterior razonamiento jurídico), que no ha sido impugnado por las partes y las declaraciones de los agentes de policía que practicaron el registro y lo han ratificado en el acto del juicio oral (f. 120 y s.s. de las actuaciones y 6, 7 y 8 de acta del juicio oral), incluso aportando datos tan significativos como el que durante el registro se personaran en dicho domicilio dos o tres personas solicitando, por el telefonillo, del acusado sustancia estupefaciente, así como el hallazgo de recortes de plástico preparado para elaborar bolsitas en las que introducir las drogas. Datos todos ellos que ponen en evidencia la preordenación al tráfico ilícito y no simplemente el auto consumo, como pretende justificar el acusado.

QUINTO.- En la ejecución de los mencionados delitos concurre y es de apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción del art. 21.6 en relación con los arts. 21.2 y 20.2 del Código Penal en ambos acusados, pues ha quedado constatado que los mismos eran consumidores de sustancias estupefacientes cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, consumo que no les disminuía sus facultades volitivas e intelectivas, siendo capaces de discernir lo bueno y lo malo de sus conductas, por lo que no se puede acoger la tesis de sus defensas en el sentido de apreciar tal circunstancia como eximente incompleta o como muy cualificada, pues para ello se exige la acreditación de una plena abolición del psiquismo del sujeto, o de una perturbación profunda y acusada de sus facultades mentales, lo que no ocurre, según lo expuesto por los peritos y documentos aportados.

A propósito de la atenuante analógica de dilaciones indebidas también invocada por las defensas de los acusados, hemos de exponer que para ser apreciada se exige que las mismas sean dilatadas en el tiempo y que dependa del mal funcionamiento de la Administración de Justicia. Es cierto que hasta última hora los acusados no han influido negativamente en el desarrollo del procedimiento (suspensión de juicio oral por incomparecencia del acusado Ángel Jesús , lo que determinó ordenar su busca y captura e ingreso en prisión) el retraso que se ha producido (2 años entre el auto de transformación del procedimiento y el auto de apertura de juicio oral) hasta el juicio ha tenido lugar por causas ajenas a dicha Administración de Justicia, pues se produjo la defunción de un testigo esencial -presente en el acto de entrada y registro en el domicilio del acusado Víctor -, se retrasó en exceso la declaración de otro imputado por causa de imposibilidad de comparecer a que prestara declaración judicial su abogada, marchándose el abogado de Víctor por no poder esperar (f. 397); el Ministerio Fiscal solicitó la práctica de diligencias esenciales en fecha 12/6/06 (f. 401), no dictándose auto de apertura de juicio oral hasta practicadas las mismas, en fecha 30/11/06 (f. 425), y dictándose dicho auto en fecha 24/1/07 (f. 433 ) de las actuaciones. Entre tanto, pues, se tuvo que localizar al testigo luego fallecido, y al otro coimputado - Mauricio - que una vez se consiguió que declarara (después del 23/2/06), produjo el efecto de dejar sobreseída la causa para él; así como fue necesario identificar al perito especialista en huellas dactilares (f. 401) lo que no se produjo hasta después del 12/6/06. Por otra parte, también es de destacar que frente a la lesión que se haya podido causar a los acusados en su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ningún perjuicio real han sufrido durante esos dos años y en total seis desde que se produjeron los hechos hoy enjuiciados, pues durante ese plazo han gozado de libertad -a excepción del mes de diciembre de 2008 el acusado Ángel Jesús por incomparecencia al acto del juicio oral-, sin que hayan estado privados de derecho alguno. Por último, dado el periodo de tiempo que ha tardado en celebrarse el juicio -inferior a dos años- las consecuencias de la circunstancia invocada no llevarían a una mayor atenuación de la responsabilidad que la que se establece, al imponerse las penas en su grado mínimo y no concurrir los presupuestos necesarios para ser apreciada como muy cualificada como pretenden las defensas de los acusados. En definitiva, se rechaza la concurrencia de dicha atenuante.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la graduación de las penas, entendemos que, atendidas la totalidad de circunstancias (edad de los acusados, ausencia de antecedentes, cantidad de droga ocupada, concurrencia de atenuante en ambos acusados, etc...) procede imponer las penas -adecuadas y proporcionadas- de 2 años y tres meses para Ángel Jesús y de 3 años y tres meses para Víctor , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para ambos acusados y para el acusado Víctor , la de multa de 500 €, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días para caso de impago de la misma, conforme a lo preceptuado en los arts. 368, 66, 53 y 56 del Código Penal .

SEPTIMO.- Se deben imponer las costas del juicio a los acusados por iguales partes al amparo de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , y como consecuencia accesoria se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenido, de acuerdo con lo previsto en el art. 374 del Código Penal , por tratarse de efectos de la acción delictiva, a los que se dará el destino legal.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Ángel Jesús , como autor responsable de un delito de Robo con fuerza en las cosas en casa habitada con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, ya definido, a las penas de 2 AÑOS y 3 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Víctor , como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, ya definido, a las penas de 3 AÑOS y 3 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500 €, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días para caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes y del dinero intervenido al acusado Víctor , a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas previstas de libertad impuestas se abonará a los condenados el tiempo de privación de libertad provisional que hubieren sufrido por esta causa.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.