Sentencia Penal Nº 167/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 81/2008 de 10 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 81/08 sección E

Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

D. Pablo Llarena Conde

Dª Mª Dolores Balibrea Pérez

En Barcelona, a diez de febrero de dos mil diez

Vistos, en nombre de S.M. El Rey, en juicio oral y público, las presentes actuaciones Procedimiento Abreviado nº 81/08, seguidas por delito apropiación indebida, instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, contra:

1.- Amadeo , nacido en Barcelona, en 29-4-57, hijo de Leopoldo y Francisca, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, de solvencia ignorada, en libertad por esta causa, con domicilio en calle DIRECCION000 , nº NUM001 - NUM002 NUM003 de Barcelona, representado por el procurador D. Francisco Toll Musteros, y defendido por el abogado D. Josep Joan Xatart Espuny.

2.- Constancio , nacido en Barcelona 26.02.49, hijo de Rafael y Amalia, con DNI NUM004 , sin antecedentes penales, de solvencia ignorada, en libertad por esta causa, con domicilio en calle DIRECCION001 , NUM005 , NUM006 - NUM007 de Barcelona, representado por el procurador D. Francisco Toll Musteros, y defendido por el abogado D. Luís Andrés González.

3.- Germán , nacido en Barcelona 02.02.54 hijo de Ciriaco y de Rosa, con DNI NUM008 , sin antecedentes penales, de solvencia ignorada, en libertad por esta causa, con domicilio en Avenida DIRECCION002 , nº NUM009 - NUM010 de Barcelona, representado por el procurador D. Rafael Ros Fernández, y defendido por el abogado D. Sebastián de Juan Fontanet.

Siendo parte acusadora el Ministerio, y ejercitando igualmente acciones penales:

a) SINDICATO PROFESIONAL DE POLICÍAS MUNICIPALES DE ESPAÑA, a través de su representación procesal el Procurador de los Tribunales D. Octavio Pesqueira Roca.

b) CONFEDERACIÓN DE LA SEGURIDAD LOCAL, a través de su procurador D. Alfredo Martínez Sánchez.

Se designó Magistrado ponente D. Miguel Ángel Gimeno Jubero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona; y efectuado reparto por la Oficina de Reparto de asuntos penales de esta Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 2 y 3 de noviembre de 2009.

Segundo.- En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, del art. 252 del CP , con relación a los arts 249 y 74 del CP . Era autor de este delito el acusado Amadeo , en el que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y para el que se solicitó la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a las costas del juicio; al acusado Constancio se el imputó un delito de apropiación indebida, del art. 252 CP , sin circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal y se solicitó la imposición de pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial en el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Como responsables civiles solidarios Amadeo y Constancio indemnizaran a Confederación de Seguridad en 3596 euros y al Sindicato Profesional de Policías Municipales en 18.885,6 euros.

El acusador SINDICATO PROFESIONAL DE POLICÍAS MUNICIPALES DE ESPAÑA calificó los hechos como constitutivos de delito de apropiación indebida, del art. 252 del CP , con relación al art. 250.7 del CP , del que eran autores criminalmente responsables los acusados Constancio y Amadeo y Germán , solicitando para los dos primeros la pena de cuatro años de prisión y multa de 12 meses con cuota día de 30 euros, así como inhabilitación especial para empleo o cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Como responsables civiles indemnizaran al Sindicato en la cantidad de 69.965,61 euros

En inicio de juicio oral esta acusación retiró la formulada contra D. Germán .

El acusador CONFEDERACIÓN DE LA SEGURIDAD LOCAL calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de art. 252 C.P ., del que eran responsables criminales Amadeo y Constancio , para los que solicitó pena de tres años de prisión, accesorias legales y costas. Como responsables civiles indemnizaran a la Confederación de Seguridad Local en 15.616,- euros

Tercero.- Por la defensa de los acusados se calificaron los hechos como no constitutivos de delito y solicitaron la libre absolución.

Hechos

Primero.- El acusado Amadeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentaba el cargo de Presidente Ejecutivo del Sindicato Profesional de Policías Municipales de España (SPPME), durante el periodo comprendido entre fecha no precisada del año 2000, aproximadamente mes de mayo, y primeros días de enero de 2004, siendo a su vez Secretario General de la Confederación de la Seguridad Local (CSL), cesando en diciembre de 2003.

Asimismo, el coacusado Constancio , mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentó el cargo de Tesorero del Sindicato Profesional de Policías Municipales de España (SPPME) y Secretario Tesorero de la Confederación de Seguridad Local, durante el periodo comprendido entre 30 abril 2002 y 12 de diciembre de 2003.

Segundo.- Para el desempeño de sus funciones, Amadeo fue dotado por el SPPME de una tarjeta de crédito de la entidad American Express nº NUM011 , vinculada a la cuenta corriente del sindicato, nº NUM012 . También, desde mayo de 2001, de otra tarjeta Visa, con nº NUM013 , sustituida más tarde por la nº NUM014 . No consta que hubiese una concreta relación de los posibles gastos a cargar a las tarjetas indicadas, si bien se entendía que eran los propios de representación, de comprar para las necesidades del sindicato e incluso hacer extracciones en metálico para los mismos fines.

El conjunto de lo gastado en el periodo indicado, desde año 2001 a 2004, ascendió a 47.122,5 euros.

Tercero.- En 27 de julio de 2003, el acusado Amadeo , ante la necesidad urgente que tenía su ex esposa Lorena de cierta cantidad de dinero, ordenó a Constancio , que le hiciese una transferencia bancaria desde la cuenta corriente de la Confederación de la Seguridad Local - nº NUM015 - a la propia de la Sra. Lorena .

Cuarto.- A lo largo del año 2002, la empresa Tecnitex Plus SL abonó al Sindicato Profesional de Policías Municipales de España diversas cantidades de dinero, sin que se haya precisado con claridad su cuantía. Asimismo, en 30 de septiembre de 2002, el afiliado Ernesto ingresó en la cuenta del Sindicato la cantidad de 15.000 euros que había recibido por el concepto de salarios no abonados y que le habían sido adelantados por la aseguradora Zurich. En misma fecha el afiliado Fulgencio ingresó la suma de 8.071,26 euros. No se ha acreditado el concreto destino dado a las cantidades ingresadas en las cuentas del SPPME.

Fundamentos

Primero.- La actividad procesal realizada en el Juicio oral ha sido profusa, aunque de resultado poco preciso, sin lograr, por las razones que se dirán, que se aceptaran hechos subsumibles en el delito de apropiación indebida, del art. 252 del CP .

La acción nuclear, esencia del delito, es apropiar o distraer y en este caso siempre ha recaído sobre dinero. Esas conductas tiene unas diferencias y en la valoración de le prueba habrá que considerar si en todos los hechos objeto de acusación concurren los elementos objetivos y subjetivos.

Los hechos y circunstancias personales establecidas en el hecho probado primero, al margen de imprecisiones propias de fuentes probatorias personales, tienen consenso generalizado y así se manifestaron por los acusados y por algunos de los testigos. Asimismo, las eventuales imprecisiones temporales no afectan a lo que es objeto central de la prueba.

La actividad probatoria, por lo que respecta a los hechos consignados en el apartado segundo del factum, ha sido muy clara en lo que atañe a la posesión y disponibilidad de las tarjetas de crédito o débito, así como en lo que se refiere a los gastos realizados. La prueba documental es muy precisa en este particular y el informe de la Guardia Civil, ratificado en juicio oral (f. 1239-1309), fijando cuantías y gastos. En este caso, las acusaciones, y muy en particular el Ministerio Fiscal, estima que de todos los gastos realizados (47.122,5 euros) la apropiación asciende a 18.855,5 euros. Pero lo peculiar es la razón que sustenta esa apropiación malversativa es que 63 extracciones en efectivo de cajero (8.122,12 euros) y que tal cantidad parece excesiva; que gastos por importe de 5.973,9 se hicieron en los meses de julio y agosto y que 2613,27 euros fueron pagos hechos en festivo; por último que 2146,19 euros eran gastos de peluquería, veterinaria y compra de entradas.

Desde nuestro punto de vista el acervo probatorio no ha conseguido evidenciar una apropiación o distracción de dichas cantidades. Admitimos que algunos de los gastos podrían ser calificados de suntuarios y hasta cierto punto impropios de una gestión sindical, sin embargo no son los tribunales quien deben pronunciarse sobre qué gastos puede hacer un representante sindical, dónde puede ir a comer, qué hotel es el adecuado o si debe o no invitar a terceros. Lo cierto es que el acusado señaló la fecha de algunas reuniones realizadas durante esos meses en los años 2001 y 2002 y nada se ha investigado sobre la realidad de las mismas, que por otra parte pudieran ser ciertas. Con relación a los gastos en fines de semana las afirmaciones del acusado Amadeo resultaron plausibles, porque aunque no se realizaran las reuniones esos días sí eran los que se aprovechaban para viajar, lo que sí ha sido reconocido por otros testimonios. En este apartado, por último, se imputan diversos gastos impropios de la gestión o representación de un sindicato: pastelería, suvenires, bricolaje, peluquería, espectáculos, todo por importe de 2146,19 euros. De nuevo el resultado probatorio no es suficiente. Dejando de lado lo que atiende a peluquería y veterinaria, que supone 26 y 24 euros respectivamente y ya se valorará, ciertamente son gastos realizados, pero tampoco podemos saber si era en el exclusivo beneficio; el acusado dio explicación sobre compras de pequeño electrodoméstico para la sede sindical y pequeños gastos para regalar a las limpiadoras de su local. Por lo que atañe a los espectáculos no hay constancia de qué eran con exactitud; eran entradas a espectáculos o compras de alguno de ellos en sede sindical o durante la estancia en hoteles.

Por lo que atañe a la peluquería y veterinaria el propio acusado señaló que había sido un error, pues había utilizado la tarjeta del colectivo para unos gastos individuales, y que había reintegrado los gastos al sindicato.

Y así se pone de relieve de nuevo el grave problema de esta investigación y la endeblez probatoria: nadie ha efectuado investigación a qué gastos concretos y en qué circunstancias se gastó esas cantidades; no se ha interrogado al acusado tras ese informe de la Guardia Civil, magnífico por lo minucioso pero insuficiente para determinar que fue un gasto en exclusivo beneficio propio. Sin duda podemos tener muchas sospechas, sobre todo porque otros representantes anteriores nunca gastaron en esa cuantía, pero en este caso tampoco se ha fijado que hubiese unos gastos posibles y otros no. El eventual abuso no puede integrar en el delito señalado pues no hay determinación de qué gastos se autorizaban, amén que las cuentas fueron aprobadas en algún ejercicio. Por otra parte, las extracciones de cajeros pueden calificarse igualmente como excesivas, pero no puede sustentarse una condena penal sobre la mera sospecha de que exceden de lo que son gastos diarios del sindicato, entre otras razones porque no sabemos que gastos son habituales.

En suma, por lo que atañe a los hechos que se imputan en el apartado segundo del relato de hechos probados, nada debe objetarse desde la perspectiva penal pues el acusado estaba autorizado para los gastos y no hay precisión mínima en los límites de su autorización, habiéndose dado explicación plausible para la mayoría.

Segundo.- Los hechos comprendidos en el apartado tercero han sido admitidos por los acusados. El Sr. Amadeo acepta que propuso al Sr. Constancio que ingresase dicha cantidad en la cuenta de su ex esposa y que éste la ingresó. Sin embargo ambos coinciden en dos cuestiones: que era habitual que el sindicato (SPPME) prestara algún dinero a sus afiliado para sobrellevar algún apuro económico momentáneo y que se devolvía al poco tiempo; que Amadeo abonó el dinero al Sindicato, que a su vez compensó en la cuenta de la Confederación, de donde había salido el dinero.

Ciertamente el hecho descrito, si prescindimos de las cuestiones apuntadas, podría integrar el ilícito penal del que se ha acusado. Sin embargo, el tribunal invoca el apotegma in dubio pro reo, pues no puede excluir todas las dudas. Como se ha apuntado antes, en la investigación judicial ha habido una omisión importante: la carencia de una auditoria de ingresos y gastos del SPPME. Posiblemente se ha derivado de otra carencia importante, de la ausencia de documentación contable del sindicato y de la Confederación durante el periodo investigado. En este particular las declaraciones son contradictorias, pues los acusados aducen que fueron representantes de las entidades querellantes los que se llevaron la documentación, y estos admiten que se llevaron pero sólo una pequeña parte, pues el resto no estaba. La realidad es que se carece de todos los soportes contables, pero si se contaba con los apuntes bancarios y podía haberse intentado alguna auditoria lo que no se hizo. La orfandad probatoria en este caso arrastra que nada hay para objetar a esa afirmación, ratificada por algún otro testigo, de que se avanzaban cantidades y que se reintegró la prestada.

La ausencia de una mínima auditoria contable tampoco permite saber cuál fue el destino final de las cantidades entregadas por la cía Tecnitex Plus SL y por los Srs. Ernesto y Fulgencio . Consta y así lo han dicho los testigos afectados y aparece recibo documentador, que la cantidad se entregó a los representantes del sindicato, pero nada hay que permita sustentar la acusación que tales cantidades, en todo o en parte, se desviaron a fines distintos de la actividad sindical o se apropiaron de ellos los acusados.

En consecuencia, las razonables sospechas que dieron lugar a la formación de la causa, no han logrado la certeza procesal que es exigible, razón por la que se absuelve a ambos acusados de los delitos que se les imputaban, así como a las responsabilidades civiles que de ellos se derivaban.

Tercero.- La retirada de la acusación formulada contra D. Germán exige su libre absolución.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas del juicio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER a Germán del delito de apropiación indebida, por haberse retirado toda acusación contra él. Se declaran de oficio las costas causadas a su instancia.

Que debemos ABSOLVER a Amadeo y Constancio de los delitos de apropiación indebida, continuado en el primer caso, de los que eran acusados, declarando de oficio las costas del juicio. Déjese sin efecto cualquier medida cautelar acordada, sea real o personal.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.