Sentencia Penal Nº 167/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 50/2010 de 13 de Abril de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 50/2010

JUICIO ORAL Nº 485/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 167/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO

Dña. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

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En Madrid, a 13 de abril de 2010

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, de fecha 19 de febrero de 2009 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dña. PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 19 de febrero de 2009 , siendo su relación de hechos probados como sigue: "Que antes de las 17 horas del dia 10 de noviembre de 2006, Concepción , mayor de edad por cuanto nacida el 10 de agosto de 1982 y sin antecedentes penales, con la intención de acudir a una entrevista de trabajo, salió de su domicilio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Collado Villalba (Madrid), dejando durmiendo y solo en el inmueble a su hijo menor de edad, Lucio , de cuatro años ya que nació el 26 de octubre de 2002.

El menor se despertó y salió llorando a la terraza de la casa, lo que fue advertido por Teodulfo quien llamó a la Guardia Civil a las 17 horas. Que accedieron a la vivienda, regresando el acusado Abel , mayor de edad por cuanto nacido el 28 de marzo de 1974 y sin antecedentes penales, a la vivienda y previo requerimiento aproximadamente a las 18,25 horas."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo absolver y absuelvo a Concepción y a Abel del delito de abandono de menor por el que venian siendo enjuiciados, con declaración de oficio de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 2 de marzo de 2010 tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 8 de abril de 2010 , sin celebración de vista.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 19 de febrero de 2009 cuyo fallo decretó la absolución de Concepción y Abel de un delito de abandono de familia por el que venía siendo acusado.

Frente a dicha sentencia interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal por entender que se habría incurrido en la inaplicación indebida del artículo 230 en relación con el 229.2 del CP. Afirma el Ministerio Fiscal en su recurso que tanto el comportamiento de Concepción como de Abel serían constitutivos del delito por el que venían siendo acusados de abandono temporal de un menor.

SEGUNDO.- La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia (Sentencias 323/93 de 8 de noviembre [RTC 1993, 323], 259/94 de 3 de octubre [RTC 1994, 259], 272/94 de 17 de octubre [RTC 1994, 272], 157/95 de 6 de noviembre, 176/95 de 11 de diciembre, 43/97 de 10 de marzo [RTC 1997, 43], 172/97 de 14 de octubre, 101/98 de 18 de mayo, 152/98 de 13 de julio [RTC 1998, 152], 196/98 de 13 de octubre [RTC 1998, 196] y 120/99 de 28 de junio [RTC 1999, 120 ]). Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre [RTC 1999, 215], que contempla un supuesto de incongruencia extra petitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio inpeius: sentencias 54/85 de 18 de abril [RTC 1985, 54], 17/89 de 30 de enero [RTC 1989, 17], 121/89 de 3 de julio [RTC 1989, 121], 203/89 de 4 de diciembre, 19/92 de 14 de febrero [RTC 1992, 19], 45/93 de 8 de febrero, 25/94 de 27 de enero, 144/96 de 16 de septiembre, 56/99 de 12 de abril [RTC 1999, 56], 16/2000 de 31 de enero [RTC 2000, 16] y 200/00 de 24 de julio [RTC 2000, 200 ]), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo [RTC 1997, 59]).

Sin embargo, esta línea interpretativa perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre (RTC 1997, 172 ) por el Magistrado Ruiz Vadillo, cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia absolutoria de instancia, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias 111/99 de 14 de junio (RTC 1999, 111), 120/99 de 28 de junio, 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo (RTC 2000, 139 ), analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre (RTC 2002, 167), dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre (RTC 2002, 170 ) (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 (RTC 2002, 197), 198 (RTC 2002, 198) y 200/02 de 28 de octubre (RTC 2002, 200), 212/02 de 11 de noviembre (RTC 2002, 212) y 230/02 de 9 de diciembre (RTC 2002, 230).

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaran aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la Ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso (Sentencias 138/95 de 25 de septiembre [RTC 1995, 138], 149/95 de 16 de octubre [RTC 1995, 149], 172/95 de 21 de noviembre [RTC 1995, 172], 70/96 de 24 de abril, 142/96 de 16 de septiembre, 160/96 de 15 de octubre, 202/96 de 9 de diciembre [RTC 1996, 202], 209/96 de 17 de diciembre [RTC 1996, 209], 210/96 de 17 de diciembre, 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre [RTC 1997, 176], 201/97 de 25 de noviembre, 222/98 de 24 de noviembre [RTC 1998, 222], 235 y 236/98 de 14 de diciembre, 23/99 de 8 de marzo, 11/01 de 29 de enero [RTC 2001, 11], 48/01 de 26 de febrero [RTC 2001, 48], 12/02 de 28 de enero [RTC 2002, 12 ]). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977, 893 ]).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada. En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena (Sentencias 199/96 de 3 de diciembre [RTC 1996, 199], 67/98 de 18 de marzo [RTC 1998, 67], 215/99 de 29 de noviembre [RTC 1999, 215] y 21/2000 de 31 de enero [RTC 2000, 21 ], en la que se especifica que el derecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales).

TERCERO.- Sin embargo, en el supuesto de autos, y respecto de Concepción , no se trata de revisar la valoración efectuada por la Juez a quo respecto de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio y discrepar de la apreciación realizada por aquella, sino que, partiendo de esa misma valoración, recogida en el relato fáctico y en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, este Tribunal estima errónea la inferencia efectuada por aquélla, puesto que quien "con intención de acudir a una entrevista de trabajo, salió de su domicilio (...) dejando durmiendo y sólo en el inmueble a su hijo menor de edad (...) de cuatro años" comete el delito de abandono temporal de un menor que resulta castigado en el artículo 229.2 y 230 del CP

En consecuencia, ha quedado acreditada en la persona de Concepción la concurrencia de cuantos elementos configuran el delito de abandono temporal de un menor del que se acusaba por el Ministerio Fiscal, procediendo la condena de Concepción por dicho ilícito a las penas mínimas previstas para el tipo dadas las circunstancias del hecho y de la culpable. Así debe ser condenada a la pena de dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales de la instancia, siendo las del recurso de apelación de oficio.

Sin embargo, y faltando en el relato de hechos probados toda referencia al también acusado Abel , respecto del que se afirma únicamente que regresó a la vivienda previo requerimiento aproximadamente a las 18:25 horas, y estándole vetada a este Tribunal la posibilidad de valoración de la prueba realizada sobre el mismo, procede confirmar la resolución recurrida, manteniendo la absolución del mismo.

CUARTO.- Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, y revocar parcialmente la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado Penal número 16 de los de Madrid en Juicio Oral 485/08 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en cuanto absolvía a Concepción del delito de abandono temporal de un menor del que venía siendo acusada, y en consecuencia debemos condenar y condenamos a Concepción como autora responsable de un delito de abandono temporal de un menor, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales de la instancia, manteniéndose la absolución del delito de abandono temporal de un menor por el que también venía siendo acusado Abel , y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.