Sentencia Penal Nº 167/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 32/2011 de 07 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929123

Fax: 961929423

NIG: 46250-37-1-2011-0000716

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 32/2011-C -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 132/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 7 DE VALENCIA

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Massamagrell-PALO 21/09

SENTENCIA Nº 167/11

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ

Magistrados/as

D. JOSÉ MANUEL MEGIA CARMONA

DÑA. MARIA JOSE JULIA IGUAL

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En Valencia, a siete de marzo de dos mil once

La Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha Sentencia núm. 368 de 5 de octubre de 2010 , pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 7 DE VALENCIA en Procedimiento Abreviado con el numero 132/2010, por delito de contra .

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Horacio , representado por el Procurador de los Tribunales SARA GIL FURIO y dirigido por el Letrado JESUS ALEJANDRO PEREZ SANCHO; y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE JULIA IGUAL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:" Se declara probado que, en fecha 11-07-2008, el Juzgado de Instrucción nº 3 de Massamagrell, en el Procedimiento de Diligencias Urgentes 89/08 , dictó sentencia por la que se condenaba al acusado, Horacio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad y a la prohibición de aproximarse a su mujer Hortensia y a su domicilio, a una distancia inferior a 250 metros, así como la de comunicar con ella por cualquier medio, en ambos casos por periodo de dos años. La liquidación de la pena accesoria de prohibición de acercamiento, que fue notificada personalmente al acusado el día 10-12-2008, establecía como periodo de cumplimiento desde el día 11-07-2008 hasta el 10-07-2010.

El acusado, no obstante haber sido requerido para cumplir la pena de prohibición de acercamiento, estuvo conviviendo con su esposa durante una temporada y visitó en varias ocasiones a sus hijas, para lo que acudía al domicilio de su esposa sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Massamagrell, hasta que el hecho fue puesto en conocimiento de la Guardia Civil por parte de la oficina de atención a las víctimas del delito".

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: "Que debo condenar y condeno a D. Horacio como responsable directamente en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena, del art. 468.2 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido por otras".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Horacio se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO: L a sentencia que condena a al recurrente como autor de un delito de quebrantamiento de la pena de prohibición de comunicación con su expareja resulta impugnada invocando, como único motivo, la errónea apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio.

SEGUNDO: El denunciado error en la apreciación de las pruebas, en concreto de la documental publica por todos admitida, del interrogatorio del acusado y del testimonio de la empleada de la Oficina de Ayuda a las Victimas del Delito, exige analizar si se ha practicado prueba considerada de cargo en sentido material, si esta es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia, y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Juzgado o Tribunal.

Las alegaciones del recurso no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada el juez de instancia, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la de aquel.

TERCERO: A partir de la STS de 26.09.05 , se inició una doctrina jurisprudencial hoy superada que atendía a la voluntad de la víctima-sólo aplicado al quebrantamiento de medida cautelar- para interpretar la eventual subsistencia de la situación de riesgo que motivó el dictado anterior de medidas de protección a su favor, así como las prohibiciones de comunicación y acercamiento, pero como hemos señalado se produjo un viraje ya que en la actualidad el criterio es que aun cuando exista convivencia consentida por la víctima o acercamiento o comunicación, igualmente se comete el tipo imputado, aun tratándose de medida cautelar.

Por tanto, el Tribunal Supremo modificó su parecer a partir del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, de fecha 25 de noviembre de 2008 y de entre las últimas SS del Alto Tribunal se señala la de 29 de enero de 2009 , 8 Jun. 2009 , 22 Dic. 2009 o Sentencia de 28 Ene 2010 . De modo que su responsabilidad no pueda quedar eximida por el alegado error. Hay que tener en cuenta que el bien jurídico que constituye el fin último de protección de la norma punitiva es la seguridad y tranquilidad de la víctima. En esa línea, el Tribunal Supremo viene reiterando que para poder aceptar la existencia de un error, bien sea de tipo o de prohibición, es ineludible que la parte que lo alega lo pruebe de manera taxativa y con total claridad, pues esta excusa o exoneración de la responsabilidad introducida de manera directa en el Código por la reforma de 1983 , representa una excepción a la regla general desde siempre consagrada, de que "la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento".

Admite el acusado que conocía la vigencia de esa prohibición de aproximación y de comunicación y al mismo tiempo, en el plenario, niega haber reanudado durante un tiempo la convivencia con su pareja en el domicilio de esta, manteniendo ahora que tan solo se desplazo hasta este en tres o cuatro ocasiones para ver a sus hijas cuando su suegra le llamaba diciéndole que su mujer no estaba.

Pese a la versión que ahora mantiene el recurrente, en su declaración sumarial, obrante al folio 15, admitió que el y su mujer habían reanudado la convivencia pese a la pena que se le impuso de prohibición de aproximación a esta o a su domicilio, y que lo hicieron porque quieren estar juntos teniendo su mujer "la voluntad de retirar la orden", y la juzgadora otorgo prevalencia a esta inicial declaración por resultar verosímil y resultar corroborada por otros elementos probatorios tales como el testimonio de referencia de la empleada de la Oficina de Ayuda a la Victima, a la que en una de las entrevistas la esposa refirió la convivencia con el hoy acusado y, después, las frecuentes visitas de este al domicilio familiar para ver a las niñas.

Como recuerda la S de la Sala Segunda del TS de 5 de Noviembre de 2010 "Por otra parte, es de recordar reiterada jurisprudencia de esta Sala que viene declarando que las contradicciones o retractaciones sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se requiere, eso sí, que las declaraciones que se confronten hayan sido realizadas en el sumario con todos los requisitos establecidos en la ley, cumplidas las oportunas garantías y que se hayan introducido en el acto del plenario". En este caso, así se ha hecho mediante la lectura y la juzgadora ha atribuido mayor peso a la declaración obtenida en fase de instrucción con todas las garantías y que fue introducida en el acto del juicio oral, que, además, estaba corroboradas por otras pruebas practicadas en el plenario como antes se ha razonado.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Horacio .

SEGUNDO.- CONFIRMAR la resolución recurrida .

TERCERO.- IMPONER las costas de esta alzada al recurrente.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.