Sentencia Penal Nº 167/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 78/2012 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00167/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Telf: 986 817162-63

Fax: 986 817165

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 37 2 2012 0500116

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000078 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000248 /2011

RECURRENTE: Conrado

Procurador/a: PAULA LLORDEN FERNANDEZ

Letrado/a:

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 167/12

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

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En VIGO, a diez de Mayo de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador PAULA LLORDEN FERNANDEZ, en representación de Conrado , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000248 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 001 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 21-9-2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debo condenar y condeno a Conrado , como autor de dos delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, de los artículos 237 , y 242.1 y 2 del código penal , concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal , a la pena de tres años y ocho meses de prisión por cada uno de ellos, debiendo indemnizar a la perjudicada Rosario en la cantidad de 600 €, con constas.-Le será de abono el tiempo sufrido en prisión provisional".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, previa la celebración de vista, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 7-5- 2012.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado como autor de dos delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, se alza éste quien en definitiva alega que no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia y que por tanto debe ser absuelto de dichos delitos.

Ha de tenerse en cuenta para resolver el recurso, que el derecho de presunción de inocencia única y exclusivamente se vulnera cuando en la causa penal existe un autentico vacío probatorio; constituyendo una presunción inicial "iuris tantum" que únicamente puede ser desvirtuada cuando a través del procedimiento y especialmente durante la celebración del juicio aprovechando las ventajas de la inmediación para el juez que preside las pruebas, aparezca una mínima actividad probatoria suficientemente incriminatoria obtenida con las debidas garantías legales sin violentar derecho fundamental alguno y que posea entidad y significación suficientes tanto respecto de los elementos objetivos de la infracción como de los componentes subjetivos de la misma.

Ha de tenerse en cuenta igualmente, que se ha declarado retiradamente por la Jurisprudencia que la declaración de la víctima y de los testigo y/o peritos que en su caso hayan formado la necesaria convicción del juzgador - art. 741 L.E.Cr únicamente pueden ser desvirtuadas en esta alzada cuando por el recurrente se acredite la existencia del error o falsedad de tales declaración o inexistencia de los hechos o datos sobre las mismos declarados.

Pues bien, habida cuenta lo anterior, ha de ser desestimado el motivo del recurso.

Y así constituye prueba de cargo suficiente para considerar acreditado que el acusado cometió los hechos ocurridos en la farmacia por los que ha sido condenado, por las declaraciones de la empleada y clienta que se encontraban en el lugar de los hechos, las que reconocieron al acusado en el acto del juicio, manifestando incluso Victoria que "tiene la cara grabada por desgracia". La Juzgadora a quo otorgó plena credibilidad a dichos testimonios , debiendo tenerse presente que se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso (cfr. SSTS 22-9-1992 , 30-3-1993 ). Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al Tribunal acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles, y que pueden influir en la valoración, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él, aunque debe basarse expresamente en aspectos objetivos, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida ( STS 1549/2004 de 23 de diciembre ); no apreciándose en este caso error valorativo alguno, puesto que no podemos olvidar que Soledad aún cuando en el reconocimiento en rueda dudó entre el acusado y otra persona, en el reconocimiento fotográfico realizado en Comisaría 3 días después de los hechos reconoció igualmente sin género de duda al acusado; y es que además y si hubiera alguna duda en cuanto a dicha identificación, la Juez a quo valora también y como fundamental la identificación que realiza Victoria, la cual reconoce fotográficamente al acusado sin ninguna duda en el reconocimiento fotográfico, manifestando en juicio que "es el acusado...que le vió la cara y la tiene grabada por desgracia", manifestando igualmente que estaba segura del reconocimiento fotográfico que hizo ya que además la Policía se lo preguntó varias veces, pues la Policía creía que el acusado estaba en prisión. Cierto que en el reconocimiento en rueda se hizo constar "que no está en condiciones de practicar el reconocimiento, rompiendo a llorar", pero ello no resta ni un ápice de credibilidad a su testimonio. Y así bien claro explicó en juicio la testigo que "cuando lo vio en el reconocimiento en rueda le dio un ataque de ansiedad y no pudo hablar", sin que ello resulte extraño, visto el estado de ansiedad que presentaba igualmente la testigo en juicio. Relata igualmente dicha testigo en juicio como al principio "se giró y le vio la cara", por lo que decaen las alegaciones del recurrente relativas a que la testigo no tuvo contacto visual con el acusado.

No se alega ni consta causa alguna de incredibilidad de dichas testigos, por lo que su testimonio es suficiente parta desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado, cuyo testimonio claramente exculpatorio, no puede primar frente a las declaraciones de testigos en quienes no concurre causa de incredibilidad subjetiva.

Por otra parte y en cuanto a los hechos ocurridos en el estanco, son aplicables las mismas consideraciones anteriores acerca de la existencia de prueba y credibilidad de los testimonios de las testigos, visto que la Juez a quo basa el pronunciamiento condenatorio en los testigos que declaran en autos quienes reconocieron al acusado como autor de los hechos, sin que se alegue causa alguna de incredibilidad subjetiva, y es que además en cuanto a las alegaciones que efectúa el recurrente, ha de decirse en primer lugar que Paula no manifestó en su denuncia que no podría reconocer al delincuente, sino que "no está segura si reconocería a esa persona", explicando en juicio que eso lo dijo porque fue al poco tiempo de los hechos y que estaba en tensión y no sabría si podría reconocerlo, pero que después al pensarlo fríamente que se acordó de todo.. que lo reconoció por los rasgos de la cara, manifestando igualmente Dositeo que lo reconoció por los rasgos físicos, nariz y no solamente por la voz, como refiere el recurrente.

En fin forma parte del derecho de defensa que el recurrente mantenga otra versión de los hechos, pero ello no supone el error probatorio que se denuncia.

SEGUNDO.- Se alega igualmente por el recurrente error en la calificación jurídica de los hechos, entendiendo que no cabe aplicar el art. 242.3.

Pues bien, el motivo del recurso ha de correr la misma suerte que los anteriores. Y así y teniendo en cuenta el relato de hechos probados, en el que se hace constar que el acusado en los dos establecimientos colocó sobre el cuello de las clientas el cuchillo que portaba, el cual según la empleada de la farmacia (Soledad) era grande y según los testigos del estanco de grandes dimensiones, se entiende correcta la calificación de los hechos que realiza la Juez a quo, y al respecto basta citar la S. T.S. de fecha 11 de octubre de 2011 , la cual estima que el empleo del cuchillo es suficiente para cualificar el robo en el subtipo agravado.

Pretende igualmente el apelante la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 del C.Penal .

No cabe estimar el motivo del recurso. El nº 4 del art. 242 recoge una facultad discrecional -"podrá" dice el precepto- que difícilmente puede ser revisable en esta alzada. Esa discrecionalidad pudiera ser merecedora de cierto control por la vía de determinar la existencia de los presupuestos que dan lugar a la facultad y del rechazo de una motivación arbitraria o irrazonable. Pero no puede el Tribunal de apelación ponerse en el lugar del Tribunal "a quo" sustrayendo una facultad que es de éste.

La parte invoca la aplicabilidad de ese subtipo atenuado por primera vez en vía de recurso, pues como refiere ya la Juez a quo, la calificación jurídica no ha sido cuestionada ni discutida por la defensa, por lo que estamos por tanto ante una cuestión nueva que no ha podido ser tratada en la instancia y que ha sido introducida sorpresivamente por vía de recurso, lo que ha impedido que el Tribunal "a quo" diese respuesta adecuada a esa solicitud, por lo que debería ya rechazarse de plano, pero es que además de los hechos probados de la sentencia, no aparecen con claridad los presupuestos fácticos del tipo atenuado, dada la forma en que se produjeron los hechos (colocó sobre el cuello de una clienta un cuchillo...conminó con insistencia a la empleada haciéndose con 600 euros en la farmacia..y en el estanco se apropió de 456 euros colocando en el cuello un cuchillo de grandes dimensiones a una clienta) y que la apreciación del subtipo ha de ser excepcional, pues como dice la S.T.S. de fecha 29 de junio de 2002 , la comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria , sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal.

TERCERO.- Manifiesta igualmente el recurrente su disconformidad con la sentencia en cuanto aprecia únicamente la atenuante de drogadicción, pretendiendo se aplique la eximente incompleta o atenuante muy cualificada. No cabe estimar el motivo del recurso.

Conforme a la doctrina constante del TS entre las que destaca la de 27 de marzo de 2000, la de 16 de octubre de 2001 etc., "... el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. ( SSTS 31.7.98 , 23.11.98 ; 27.9.99 ; 20.1.00 )".

Por otra parte es doctrina jurisprudencial reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo, como señala la STS núm. 1257/2003, de 25 de septiembre .

En el presente caso únicamente se ha podido constatar a través de los informes obrantes en autos la drogadicción del acusado pero dichos informes no permiten afirmar la existencia de trastornos físicos y psíquicos derivados de una intoxicación plena o de una situación de síndrome de abstinencia inhabilitante de su capacidad cognoscitiva o volitiva, por lo que y ante la total ausencia de prueba acerca de que el acusado actuara en el momento de los hechos a causa de un síndrome de abstinencia (no relatan los testigos ninguna actitud compatible con dicho síndrome- refieren que parecía tranquilo y calculador -), o tengan mermadas o limitadas sus facultades mentales como consecuencia de la dependencia a sustancias estupefacientes, solo es posible la aplicación de la atenuante simple de drogadicción, confirmando pues la sentencia apelada, y sin que se oponga a ello, los informes de Cedro o Alborada, los cuales no analizan las facultades mentales del acusado, sin que tampoco sean determinantes al respecto las subjetivas valoraciones de los testigos presentados por el acusado.

CUARTO.- Finalmente el recurrente considera la pena desproporcionada, entendiendo que debería reducirse a 3 años y 6 meses por cada delito.

La Juez a quo impone al acusado 3 años y 8 meses por cada delito, en base al comportamiento del acusado (en el estanco llegó a protagonizar una pelea con un cliente al que causó lesiones, persistió a pesar de ello en su actitud, cogiendo el dinero etc. En la farmacia por el grado de intimidación ejercido como muestra del estado psicológico de la perjudicada Mª Eugenia ); entendiéndose por tanto que la pena impuesta está debidamente motivada a la luz de los argumentos que expone, y no se estima desproporcionada como se desprende además de la mínima diferencia existente entre lo peticionado por el recurrente y lo impuesto por la Juzgadora a quo.

5) Procede declarar de oficio las costas de la alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de P.A. 248/11 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de ésta ciudad, la cual se confirma declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.