Sentencia Penal Nº 167/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Tribunal Jurado, Rec 5/2011 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA.

SECCIÓN CUARTA.

TRIBUNAL DEL JURADO.

Rollo 5/2011.

Jurado 1/2004 del Juzgado de Primera Instancia

número 5 de Reus (anterior Instrucción número 5).

SENTENCIA Nº

En Tarragona a 2 de Mayo de 2012.

El Tribunal del Jurado, integrado por la Ilmo. Sr. Francisco José Barbancho Tovillas , como Magistrado Presidente, y como miembros del Jurado Dña. Zaida , Dña. Beatriz , Dña. Estela , Dña. Lucía , Dña. Rosana , Dña. María Purificación , D. Jose Pedro , Dña. Delfina y Dña. Julieta , siendo suplentes D. Dionisio y Dña. Adoracion , ha visto en juicio oral y público la causa nº 5/2011 instruida por el anterior Juzgado de Instrucción nº 5 de Reus, en la actualidad Juzgado de Primera Instancia nº 5, con número 1/2004 previsto en la Ley Orgánica 5/95 de 22 de mayo, por unos presuntos delitos de asesinato, tenencia ilícita de armas, proposición al delito de robo en casa habitada, contra D. Héctor , mayor de edad, en prisión provisional por esta causa, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, representado por el Procurador Dña. Maite García Solsona y defendido por el Letrado D. Aitor Macias Perianes, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y tras haber desistido la acusación particular de D. Marcos , representado por el Procurador Dña. Mireia Espejo y defendido por el Letrado D. José Luis Bravo García.

Antecedentes

Primero. Iniciadas las sesiones en fecha 20 de abril de 2012, a los efectos de configurar el Tribunal del Jurado, las sesiones de plenario se llevaron a cabo entre las fechas 23 a 27 de abril de 2012. En dichas sesiones se practicaron todos los medios de prueba propuestos por las partes, en concreto, se llevó a cabo el interrogatorio del acusado, el interrogatorio de D. Virgilio , condenado por esta causa en Jurado anterior, así como el resto de testificales en las personas de Abel , Camilo , Emilio , Gustavo , Leonardo , Pelayo , Raquel , los agentes con TIP NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , Apolonia , Jesús Luis , Estefanía , Belarmino . Igualmente se llevaron a cabo las pruebas periciales forenses, estudio de larvas, estudio de distancia de disparo. Por contra, no se llevaron a cabo determinadas pruebas testificales sin que concurriera protesta por las partes. En concreto, no se llevó a cabo testifical de los agentes NUM005 y NUM006 por certificado médico de baja laboral que fue ratificada por el Medico Forense. La testifical de Franco por haber fallecido. Las testificales de Sara , Agustina y Leon , por haber renunciado a las mismas la defensa. Y, por último, el conjunto de medios de prueba que había propuesto la acusación particular retirada del proceso, en concreto, las testificales de Salvador , Carlos María , agentes con TIP nº NUM007 , NUM008 , NUM009 , informe de biología emitido por Lorena , Cayetano , Evaristo , Trinidad , Jenaro .

Segundo. El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato, un delito de tenencia ilícita de armas y un delito de proposición de robo con fuerza, interesando a tal efecto la pena de 20 años e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, por el primer delito, y las penas de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por el segundo de los delitos, y la pena de nueves meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo por el tercer delito. Lo anterior con expresa condena en costas y reparación del daño civil ocasionado.

Tercero. La defensa del acusado interesó la libre absolución por el delito de asesinato. Igualmente se interesó la prescripción respecto a los delitos de tenencia ilícita de armas y proposición al robo con fuerza al considerar (sic) que "Siendo una cuestión de orden público y dado que se puede anunciar en cualquier momento del procedimiento esta parte interesa, con carácter previo, la prescripción de los delitos de tenencia ilícita de armas y proposición de robo en virtud de lo establecido en el art 131 CP . Se acusa a mi representado como autor de los siguientes delitos: - Tenencia ilícita de armas del art 563 y 564 cuya pena en abstracto va de uno a tres años de prisión. Por lo tanto se considera una pena menos grave en atención a lo dispuesto en el art 33,3 a) CP . Para este tipo de delitos la institución de la prescripción opera a los tres años según lo dispuesto en el art 131,1 in fine de la anterior regulación del Código Penal . Proposición de robo con fuerza en casa habitada del art 241 CP cuya pena, en la antigua redacción de CP iba de los dos años a los cinco años de prisión. En virtud de lo dispuesto en el art 17,2 en relación con el art 269 CP la pena será rebajada en uno o dos grados. En consecuencia, nos encontraríamos ante un plazo de prescripción igualmente de tres años siguiendo el mismo criterio que anteriormente. Entiende esta parte que la fecha inicial para el cómputo del plazo de prescripción debe ser el 27 de diciembre 2004 cuando se dicta Auto de rebeldía contra mi representado "suspendiéndose el curso de la presente causa respecto al mismo hasta que sea hallado archivándose en su caso, los presentes autos". Entendemos que el cómputo debe reiniciarse en fecha 24.junio.2011 , momento en que es detenido el Sr. Héctor y, consecuentemente se dicta Providencia, de misma fecha, por parte del Juzgado Instructor. Entre dichas fechas transcurren CASI SEIS AÑOS Y MEDIO (menos tres días). Consecuentemente, han transcurrido con creces más de tres años y concretamente los indicados delitos estarían más que prescritos".

Cuarto. Tras el trámite de informes se concedió al acusado el derecho a la última palabra.

Quinto. Concluido el juicio oral, y en aplicación de lo establecido en el artículo 49 de la LOTJ , se procedió por este Magistrado- Presidente a la disolución anticipada del Tribunal del Jurado. Igualmente en aplicación de lo establecido en el artículo 48,3º de la LOTJ no se sometió a Jurado al oportuno veredicto toda vez que si bien se podrían someter a los Jurados los hechos objetos de acusación tipificados como tenencia ilícita de armas y proposición al robo con fuerza en casa habitada se consideró que los mismos estaban prescritos tal y como acertadamente alegaba la defensa del acusado.

En el propio acto se ofreció los argumentos de la disolución que, por haberlo previsto la LOTJ, no requiere de una resolución expresa o, cuanto menos, no la requiere en tanto que la decisión que se adopta es objeto de expresa documentación en la propia sentencia absolutoria de la que , sin duda, se predica la posible apelación.

Sexto. En sesión de fecha 27 de abril de 2010 quedó finalmente el juicio concluso para sentencia, formulando el Ministerio Fiscal oportuna protesta a los efectos de eventual y ulterior recurso.

CUESTIÓN PREVIA

Único. De conformidad con lo previsto en el artículo de la LOTJ, y una vez consultado el Tribunal de Jurado, se procedió a considerar la posibilidad de limitar la publicidad de las sesiones del acto de juicio. El principio de publicidad, el derecho a un proceso público, al margen de lo establecido en el artículo 24, 2 de la CE , se encuentra también reconocido en el artículo 120, 1º CE y, además, en similares términos se haya recogido en el artículo 6,1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , artículo 14 del Pacto Internacional de Nueva York y en el propio artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre. De acuerdo con ello, la publicidad del proceso ocupa una posición institucional en el Estado de Derecho que la convierte en una de las condiciones de la legalidad constitucional de la Administración de Justicia ( STC 167/2002, 18 de septiembre ; fj 10º; STC 96/1987, 10 de junio , fj 2º). La vigencia de este derecho implica que los juicios puedan ser conocidos más allá del círculo de personas presentes en los mismos, pudiendo tener así una proyección general. Esta proyección no puede hacerse efectiva más que con la asistencia del público y de los medios de comunicación, en cuanto tal presencia les permite adquirir la información en su misma fuente y transmitirla a cuantos, por una serie de imperativos de espacio, de tiempo, de distancia, de quehacer, están en la imposibilidad de hacerlo ( así, por todas, la STC 56/ 2004, de 19 abril , fj 3º; STC 57/2004, de 19 abril , fj 3º). Aún más, la finalidad que persigue la publicidad es doble: a) proteger a las personas de una justicia sustraída al control público; b) mantener la confianza de la comunidad en los Tribunales, constituyendo en ambos sentidos tal principio uno de los pilares del Estado de Derecho ( así, la STC 96/ 1987, 10 de junio , fj 2º).

A lo anterior no empece el afirmar que el derecho a la publicidad tenga sus limites o, si se prefiere, en modo alguno es un derecho ilimitado. Como expresamente indica el articulo 120,1º CE , este principio puede conocer excepciones que, en todo caso, deberán ser siempre autorizadas por ley ( ad exemplum , artº 232 LOPJ ; artº 680 Lecrim ). En consecuencia, las facultades que las leyes procesales otorgan a los Tribunales no pueden desconocer este principio, razón por la cual deben ser interpretadas de tal manera que deje a salvo su vigencia ( así, la STC 65/1992, de 29 abril , fj 2º; STC 176/1988, de 4 octubre , fj 2º). El carácter no absoluto de este derecho permite que el acceso del público y de la prensa a la celebración de un determinado juicio, pueda ser limitado o excluido, entre otras, por razones de capacidad de la Sala de Justicia, o de orden público justificadas en una sociedad democrática, que estén previstas por las leyes ( así, la STC 57/2004, de 19 abril , fj 4º y 5º; STC 65/ 1992, de 29 abril , fj 2º). En todo caso, al tratarse de límites de un derecho fundamental, la resolución judicial que restrinja su ejercicio deberá estar motivada, de forma que la razón determinante de la decisión pueda ser conocida por el afectado (así, la STC 57/ 2004, de 19 abril , fj 5º; STC 176/ 1988, de 4 octubre , fj 2º; STC 62/ 1982, de 15 de octubre , fj 2º).

En el presente caso decidí limitar la publicidad de las sesiones únicamente a la entrada en la sala de aparatos de grabación de imágenes, esto es, manteniendo la posibilidad, ejercitada, de la entrada de público, periodísticas gráficos y, claro está, manteniendo la señal de audio. La limitación, exclusiva limitación, a la imagen aparecía acorde, proporcional, con las particulares circunstancias que rodean a los hechos sometidos a enjuiciamiento. De todos es conocido que han concurrido hasta tres muertes violentas, no esclarecidas, de personas que han tenido intervención en los hechos. Hecho relevante que ofrece la dimensión de la preocupación que me llevó, y que sin duda acogían los miembros del Tribunal, respecto a la posible grabación de la imagen de los miembros del jurado. En suma, especiales y excepcionales circunstancias que ya aconsejaron tomar medidas de protección en la conducción del acusado y de protección del perímetro de este Tribunal.

Las partes no se opusieron a la medida acordada.

Hechos

Primero. En fecha 23 de enero de 2004 fue hallado el cadáver de D. Marcos con signos evidentes de muerte violenta.

Por los hechos fue juzgado D. Virgilio siendo condenado como autor responsable del delito de asesinato.

En dicha sentencia se contienen como hechos probados los siguientes:

De conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, se declaran probados los siguientes hechos:

I- Virgilio , nacido el NUM010 -1982, sin antecedentes penales, trabajando en esos momentos como peón en la discoteca, conocía a Jesús Luis , propietario de unos bungalows de madera situados en Salou, teniendo el propietario intención de venderlos, por lo que comentó a Virgilio la posibilidad de que éste encontrara comprador.

Virgilio tenía también amistad con Marcos , al que ofreció poder comprar tales bungalows.

Marcos entregó a Virgilio una cantidad indeterminada de dinero por los bungalows, dándole Virgilio las llaves de uno de ellos e instalándose Marcos a vivir en el mismo.

Jesús Luis visitó el día 21 o 22 de enero de 2004 tales burgalows, encontrando instalado en uno de ellos a Marcos , al que no conocía, el cual manifestó al primero ser propietario del mismo.

Jesús Luis dijo a Marcos que el propietario era él, y entonces Marcos llamó por teléfono a Virgilio , el cual se personó en el lugar, originándose una discursión en la que Marcos propinó dos bofetadas a Virgilio y le dijo "si me has engañado ya me puedes devolver el triple de lo que te he pagado, o te rajo".

Jesús Luis exigió que Marcos abandonara el bungalow.

Virgilio , entregó a Marcos alguna cantidad de dinero.

II- Virgilio , junto con otros, disponía de un arma tipo revólver calibre 38, que guardaban en la vivienda de un tercero, actualmente fallecido, la cual funcionaba.

III- El día 23-01-2004 unos primos de Marcos , a su solicitud, fueron al bungalow donde vivía con una furgoneta, recogieron sus enseres y los cargaron en la furgoneta para trasladarlos a Barcelona, a donde se iba a vivir Marcos .

Esa misma tarde, Marcos llamó por teléfono a Virgilio , el cual se presentó en el bungalow sobre las 20 horas apróximadamente, dándole un golpe Marcos a Virgilio .

Seguidamente, Virgilio y Marcos se subieron en el coche BMW conducido por el primero, seguidos por la furgoneta donde viajaban los primos de Marcos .

Tras ir a la Pineda y Reus, en Riudecols, Marcos se apeó del BMW y se dirigió a la furgoneta de sus primos, diciéndoles que le esperaran allí, que él se marchaba con el acusado y que volvería en 25 minutos.

Seguidamente subió al BMW del acusado y se dirigieron a les Irles.

Virgilio condujo a Marcos a un lugar en el campo llamado Coll de la Teixeta, situado aproximadamente a 1 km de les Irles, donde, junto con otros, procedieron a agredirle al pie de la carretera.

Seguidamente , arrojaron a Marcos terraplén abajo y, al final del mismo, lo golpearon repetidamente con piedras en la cara y en la cabeza.

Igualmente alguno de los presentes disparó, en presencia y consintiéndolo Virgilio , a Marcos en la frente con un revólver del calibre 38 especial, quedando la bala alojada en su cerebro.

IV- A consecuencia del disparo y de los golpes con las piedras Marcos falleció.

Marcos no pudeo defenderse de forma alguna, no portando arma ni objeto alguno con el que defenderse, contando tan sólo con sus manos.

V- El cadáver de Marcos apareció en una zona despoblada, al fondo de un terraplén al lado de una carretera secundaria, a un kilómetro aproximadamente de un pequeño pueblo llamado les Irles.

El cadáver fue encontrado por un familiar del finado, un día y medio después de su desaparición aproximadamente, tras una intensa búsqueda por parte de su familia, búsqueda en la que también participó el acusado, el cual llevó a los familiares del finado a les Irles.

Segundo. En fecha 27 de diciembre de 2004 se dictó auto declarado en rebeldía al acusado. Es en fecha 24 de junio de 2011 cuando el acusado es detenido y en el que se acuerda la prisión provisional del mismo.

JUSTIFICACIÓN PROBATORIA,

Primero. En sesión de fecha 27 de abril de 2012 acordé , de conformidad con el artículo 49 de la LOTJ , la disolución anticipada del Tribunal del Jurado. El citado precepto de la LOTJ atribuye al Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado la importantísima facultad de acordar, no sólo a instancia de parte sino de oficio, la disolución anticipada del Jurado "si estima que del juicio no resulta la existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado" . A su vez el apartado d) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , en apoyo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, establece como motivo de apelación que se hubiese acordado improcedentemente esa disolución. Si se pone en relación ese apartado con la letra e) del propio artículo, que igualmente prevé como motivo de apelación la vulneración de ese derecho a la presunción de inocencia porque "atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta" , aparece que estos motivos , fundados ambos en la defensa del citado derecho, parece que responden a una misma razón de ser, cuál es la de la inexistencia de prueba de cargo, por lo que, para distinguir uno y otro, habrá de partirse de que la disolución del Jurado sólo procederá cuando medie una total inexistencia de prueba de cargo, extensible al supuesto de que la practicada no reúna todos los requisitos constitucionales y legales exigibles, mientras que, cuando medie algún tipo de prueba, su suficiencia o insuficiencia para fundamentar un pronunciamiento condenatorio o absolutorio debe pasar por el filtro de veredicto del Jurado. En estos términos se pronunció la STS de 17.1.2003 al decir que "El citado artículo 49 de la LOTJ permite que el Magistrado- Presidente, de oficio o a instancia de la defensa, disolver el Jurado si estima que del juicio no resulta la existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado. Este precepto ha venido entendiéndose como una de las facultades del Magistrado-Presidente en caso de inexistencia de prueba de cargo en absoluto, debiéndose de cuidar, por el contrario, que el proceso continúe cuando la prueba que se haya practicado sea suficiente para que los jurados deliberen acerca de la culpabilidad o inculpabilidad del acusado, para no privar a ninguna de las partes del oportuno debate sobre sus posiciones procesales, ya que es el Tribunal del Jurado quien tiene que declarar probados o improbados los hechos sometidos a su consideración y no el Magistrado-Presidente". Se trata, pues, de evitar, según la propia Exposición de Motivos, de la emisión de veredictos sorprendentes , en aquellos casos en que el Magistrado- Presidente ha constatado ya la inviabilidad de la pretensión condenatoria por inexistencia o absoluta insuficiencia de la prueba de cargo. El riesgo de que en tales condiciones, el Jurado emita pese a todo un veredicto de culpabilidad, vinculando y por tanto obligando al Magistrado-Presidente a redactar una sentencia condenatoria, pese a su íntima convicción de que con ello vulnera el derecho a la presunción de inocencia del acusado, lleva al legislador a prevenir esta situación autorizando la medida de disolución anticipada del Jurado que, obvio resulta, conlleva ineludiblemente la absolución del acusado.

La finalidad, sin duda, no es otra que la de evitar una sentencia condenatoria jurídicamente inviable para lo que se prevé el artículo 49 de la LOTJ que, si bien contempla una posibilidad, la disolución anticipada, extraordinaria y poco habitual, es, en todo caso, una posibilidad reglada.

En el presente caso, como expondré, no me ofrece duda alguna que a lo largo de las sesiones del juicio la práctica de la prueba si bien se ha acomodado a las garantías legales exigibles, no ha ofrecido los rendimientos necesarios para superar, enervar o claudicar el derecho a la presunción de inocencia respecto al hecho nuclear, mollar, referido a la participación del acusado en el homicidio Don. Marcos .

Cuestión diferente, sin duda relevante, es la decisión que acordé respecto a la disolución del Tribunal del Jurado también en relación a los otros dos delitos por los que venía siendo acusado. Me refiero a los delitos de tenencia ilícita de armas y proposición a la comisión de un delito ( robo en casa habitada). Sin perjuicio de otras y más extensas consideraciones posteriores, ya anticipo que aparentemente es lógica la posición del Ministerio Fiscal en mantener una acusación por asesinato, de la que se reconoce que carece de argumentos probáticos, a los efectos de afirmar, reafirmar, una conexión delictiva que conduzca al mantenimiento de unos plazos de prescripción amplios. Estrategia procesal de la que nada se puede objetar. Empero, considero que la concurrencia de una conexión procesal impide aplicar los plazos de prescripción de a acusación por asesinato y sí, en cambio, los propios de los delitos en conexión procesal. Además, y así se justificará, la notoria concurrencia de la prescripción enervaba la posibilidad de someter al Tribunal del Jurado a la prueba del hecho pues su notoriedad no requería, como decía, la prueba del hecho. Sobre estos argumentos volveré.

Segundo. No por conocido debo soslayarlo. La finalidad del juicio oral en cualquier clase de proceso consiste en la práctica de la prueba de las partes ante el Tribunal en un acto público sometido a los principios de audiencia y contradicción. Pero, más allá del contenido concreto del acto de juicio podemos afirmar que el juicio oral constituye la esencia de la actividad jurisdiccional, mientras que la prueba es la actividad fundamental del juicio. Se puede decir que, en realidad, todo el sistema de enjuiciamiento gravita sobre el acto del juicio oral en el que se vierten las pretensiones, pruebas y alegaciones de las partes en defensa de su derecho en un marco formal muy concreto que está sujeto a los principios de publicidad, oralidad, audiencia y contradicción.

La carga de la prueba en el proceso penal corresponde a la parte acusadora que es la que afirma la comisión por el acusado de unos hechos delictivos. Lo anterior teniendo siempre presente que el derecho a la presunción de inocencia determina que, en cualquier caso, corresponde a los acusadores la carga de la actividad probatoria. Por esta razón los acusadores deben probar, mientras que la defensa puede probar sin que en ningún caso se exija al acusado probar extremo alguno en tanto que no hayan sido probados los hechos de la acusación.

Así, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada, decía, con las garantías necesarias , referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( STC 25/2011, de 14 marzo , fj 8º; STC 70/ 2010, de 18 octubre , fj 3º). De esta forma, la eficacia del derecho a la presunción de inocencia opera en un doble plano:

a) Por una parte, en las situaciones extraprocesales, constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o partícipe en hechos de carácter delictivo y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza ,

b)Por otro lado, fundamentalmente, en el campo procesal, con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba. Desde este punto de vista, el derecho a la presunción de inocencia significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria impidiendo la condena sin pruebas. Además, significa que las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas. Significa, asimismo, que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusados y que no existe nunca, decía, carga del acusado sobre la prueba de inocencia ( por todas, STC 148/ 1996, 25 septiembre , fj único; STC 34/1996, 11 marzo , fj 3º; STC 166/ 1995, 20 noviembre , fj 3º; STC 157/1995, 6 noviembre , fj 2º; STC 133/ 1995, 25 septiembre , fj 2º; STC 120/1994, 25 abril , fj 2º; STC 138/ 1992, 13 octubre , fj 1º; STC 76/1990, 26 abril , fj 8º).

En consecuencia, la presunción de inocencia que, como garantía propia del proceso penal, se resume en la idea básica de que toda persona acusada de una infracción sancionable es inocente mientras no se pruebe lo contrario, es aplicable, más allá del mismo, a todo acto del poder público (lógicamente el judicial), mediante el cual se castiga una conducta de las personas, definida en la ley como infractora del ordenamiento jurídico ( STC 127/ 1996, de 9 julio , fj 2º; STC 195/1995, 19 diciembre , fj 7º). Y en consecuencia, el derecho a la presunción de inocencia sólo puede ser desvirtuado cuando el juicio de culpabilidad se apoya en pruebas practicadas en el acto de juicio, esto es, lo que conocemos como actividad probatoria suficiente para poder condenar a una persona ( por todas, la STC 128/2011, 18 julio , fj 4º; STC 111/ 2011, 4 julio , fj 6º; STC 123/ 1997, 1 julio , fj 4º; STC 40/ 1997, 25 febrero , fj 2º; STC 200/ 1996, 3 diciembre , fj 2º; STC 49/1996, 26 marzo , fj 2º; igualmente, STS 2.4.2012 ; STS 23.3.2012 ; STS 21.3.2012 ; STS 20.3.2012 ; STS 28.3.2012 ; STS 20.3.2012 ; STS 9.12. 2011, entre otras).

Tercero. Con base a lo anterior, la declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado, no permite, establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación. Sin duda el cuadro de prueba se presenta rico en cuanto a los medios de prueba que lo integran pero, en su caso, insuficientes en el resultado que ofrecen, que arrojan, lo que se traduce en la afirmación de que no ha concurrido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Para la identificación de los elementos del cuadro probatorio cabe partir de una clasificación entre los medios primarios y los secundarios de reconstrucción. Entre los primeros se encuentran las declaraciones del acusado y de D. Virgilio . De la misma manera las declaraciones sumariales de los ya fallecidos D. David y D. José .

Dentro del segundo grupo aparecen las declaraciones de los testigos propuestos por las partes, Ministerio Fiscal y defensa una vez retirada la acusación particular, y que identificamos con Abel , Camilo , Emilio , Gustavo , Leonardo , Pelayo , Raquel , los agentes con TIP NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , Apolonia , Jesús Luis , Estefanía , Belarmino , así como la profusa prueba documental consistentes en determinados informes, así como prueba científica consistente en intervención de los médicos forenses, técnicos del Instituto Nacional de Toxicología, pruebas biológicas, pruebas de larvas, prueba de criminalística respecto a la distancia del disparo.

Dicha clasificación responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencial probatoria. Atendiendo a los hechos justificables introducidos en los respectivos escritos de acusación, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que pueda otorgarse a la persona que niega los hechos.

Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios primarios pero carecerían de idoneidad acreditativa, por sí mismos, para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida por las acusaciones.

Ahora bien, no puedo dejar de mencionar que en el presente caso se ha producido una especial circunstancia, ya advertida en los hechos probados, consistente en la declaración de Virgilio ya condenado como autor de un delito de asesinato en la persona de Marcos . En efecto, siendo este Jurado una fragmentación del acusatorio ya ejercitado en el año 2004 ( en concreto en fecha 24 noviembre de 2004), dada la situación de busca y captura del hoy acusado, este Magistrado-Presidente efectuó las oportunas aclaraciones al testigo, incluso al propio Jurado, respecto a su especial condición procesal y la necesidad de contestar a las preguntas que le formularan las partes. En definitiva se hacía implícita referencia, en dicha coherencia el Ministerio Fiscal acertó en enfatizar en la fase de informe, a la doctrina emanada del Acuerdo del Pleno de 16 diciembre de 2008 y que se plasma en la STS 19.10.2009 ; STS 25.9.2009 ; STS 18.3.2009 .

Cuarto. En aras a la motivación absolutoria debo iniciar por la propia declaración del acusado. Parto, como no puede ser de otra forma, que su declaración aún cuando puedan entenderse carentes de crédito, y como escasa consistencia, no tienen valor como prueba de cargo, porque no es el acusado, decía, al que compete probar su inocencia, sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto, y como afirma la STS 9.2.2009 ; STS 23.6.1997 , el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementan el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia.

No obstante, el acusado ha venido manteniendo que conocía a Abel y a José y no, en cambio, a David . Igualmente afirmó que Virgilio le interesó un arma dos o tres semanas antes de los hechos pero que no le entregó arma alguna y que el día de los hechos (23 de enero de 2004) estaba en el gimnasio, luego en casa, que realizó una llamada desde su casa a Virgilio en las horas en que ocurren los hechos, aproximadamente a las 22,30/ 23 h, que carece de ingresos económicos y, además, que aproximadamente a la 1,00 h de la madrugada del día 24 de enero vio a Virgilio en una terraza de la localidad de Salou. En suma, que no participó en los hechos y que no hizo entrega de arma alguna a Virgilio .

Por su parte, y siguiendo con la prueba personal primaria, la declaración de Virgilio ha servido para corroborar que efectivamente conocía al acusado. Igualmente nos proporciona que efectivamente solicitó un arma al acusado, aproximadamente dos semanas antes del 23 de enero 2004, acudiendo a su domicilio junto a David pues la misma era para este. Que dicha arma fue entregada envuelta en un trozo de trapo y que se la quedó David en su domicilio y que cree que era un arma corta tipo revolver. Ahora bien, y en cuanto a los hechos concretos, afirma que conocía a Marcos , el fallecido, pues tenía una vivienda, tipo bungalow , en la localidad de "La Pineda" que había vendido a Marcos (este le entregó 3.000 euros a cuenta del precio). Que habían tenido una disputa por la falta del pago del precio lo que había supuesto que el dueño de la vivienda procediera a obligar a Marcos a abandonar la vivienda. Así, y siguiendo el iter de los hechos acontecidos el día 23 de enero, mantiene que él y Marcos cuando abandonan la vivienda se desplazan a una vivienda en la que estaban los primos de Marcos . Una vez que Marcos recogió la ropa procedieron a dar determinadas vueltas por las localidades de Salou, Reus y Falset ( Marcos y él iban en el vehículo marca BMW propiedad de Virgilio ) seguidos por los primos de Marcos que iban en la furgoneta en la que estaba los enseres de Marcos . Una vez llegados a un bar cercano a la localidad de Falset Marcos bajó del vehículo y le dice a sus primos que se queden que tiene que irse con Virgilio . En ese momento reanudan la marcha, lógicamente en el citado BMW y sin que fueran seguidos por los primos que se quedan en el bar, para dirigirse a un lugar que no recuerda pero que era agreste y que no podía descender dado que la suspensión baja del vehículo se lo impedía. En ese momento aparece un vehículo marca Golf, color negro, lo que supuso que Marcos se bajara del vehículo mientras Virgilio se mantenía en el mismo. Tras una conversación que mantiene Marcos con los ocupantes del Golf, personas que no identificó pero que al menos eran dos personas, éste le pidió a Virgilio , una vez regresado al vehículo, que siguiera al Golf hasta un lugar que desconocía. Nuevamente Marcos se bajó del vehículo y escuchando que discutían por un paquete escuchó un disparo y se marchó. Afirma con rotundidad que en ningún momento vio al acusado, tampoco a David , ni tampoco a José .

Las declaraciones de David y José , fallecidos, reproducidas en el plenario por vía del articulo 714 de la Lecrim (folios 1095 y ss; 1192 y ss; 1195 y ss; 1037 y ss; 1556 y ss) al cumplirse con los requisitos expresamente fijados por la jurisprudencia reiterada ( por todas, la STS de 6.2.2004 ; STS de 27.10.2005 ), esto es, al cumplirse el requisito material de la imposibilidad de su reproducción en el plenario, el haber sido realizadas ante la Autoridad judicial, al haberse realizado cumpliendo el requisito de contradicción al estar presente los Letrados de las partes y el propio Ministerio Fiscal, y, claro esta, el haberse incluido en el plenario, tampoco revelan la presencia del acusado en los hechos y sí, en cambio, versa en lo sustancial en detectar las contradicciones (careo al folio 1195 y ss) entre Virgilio y David que se aleja claramente de una relevancia respecto a la presencia y/o participación del acusado en los hechos.

A fortiori , y sin adentrarnos en las posibles afirmaciones, sino contradicciones, respecto al arma (destacadas en la declaración de Virgilio mediante testimonio de los folios 304 y 1099), si era de fogueo, si era un revolver, si la misma fue entregada a David y/o estaba en poder de éste, lo que se evidencia con nitidez son dos cuestiones: a) ninguna de las pruebas personales primarias identifican al acusado como persona que estuviera en el lugar de los hechos y , por lo tanto, participara en los mismos; b) el arma, en su caso, fue entregada en fechas muy anteriores a los hechos. Dato que tendrá su relevancia posterior pero que de forma anticipada viene corroborado por el hecho de la propia declaración de Abel , como de las declaraciones secundarias como es la declaración de Raquel , hija de la compañera de David , que afirma que su madre le afirmó que había un arma en el trastero aunque nunca la viera.

Quinto. Unido a la falta absoluta de una prueba personal primaria, tampoco puede obtenerse rendimientos si acudimos a las fuentes secundarias que de alguna forma, reitero, pudieran propiciar elementos de corroboración. Me estoy refiriendo a pruebas biológicas, científicas y, a su vez, personales (testificales). No concurre prueba alguna que vincule al acusado en el lugar de los hechos. Veamos.

La testifical de Abel , quien dice que el fallecido era como su hermano, y sin duda con ánimo de saber la verdad y con una afectación constante respecto a los hechos, afirma con rotundidad que en el día 23 de enero de 1994 no vio al acusado. Salvado, pues, el hecho corroborante de que ubica a Virgilio en el día de los hechos junto a Marcos , precisamente por el hecho de tener que abandonar el bungalow y recoger la ropa, así como el complejo trayecto por diferentes poblaciones en la furgoneta siguiendo el vehículo conducido por Virgilio en el que estaba Marcos y, por último, que el propio Marcos les dijo- a él y a sus primos- que se quedaran en un bar cercano a la población de Falset, reitero corroborador de lo mencionado por Virgilio , nada, absolutamente nada, aporta respecto a la hipotética intervención del acusado del que, además, carece de otros conocimientos que no sean los transmitidos por otros parientes.

Lo mismo podemos decir de la testifical de Apolonia en aquellos días pareja de David que si bien recuerda que Virgilio salía con Raquel y que ese día 23 de enero no lo vio, se refiere a Virgilio , como tampoco nada puede aportar respecto al acusado.

En los mismos términos debe calificarse la testifical de Emilio y Camilo que viene a ratificar, como acompañante de la furgoneta donde estaba Abel , el relato de Virgilio hasta la localidad de Falset. En modo alguno vio al acusado o sabe nada de él.

En los mismos términos debe calificarse la testifical de Custodia , en aquella época pareja de José , que salvo el dato, no de todo constante de que José tenía en su poder, al menos conducía, un Seat Ibiza, nada aporta respecto al acusado.

Declaraciones de Leonardo , hermano del fallecido, Pelayo , cuñado del fallecido, y de Gustavo , especialmente éste, que en modo alguno han aportado dato alguno respecto a los hechos y/o la participación del acusado en los mismos. Salvado el hecho de que ambos, juntos con otros, iniciaran la búsqueda del fallecido ante su desaparición y, además, expresaran sin ambages que imputaban los hechos a Virgilio , José , David y al propio acusado, nada, absolutamente nada aportan con excepción de recordarnos como iniciaron la búsqueda, a que lugares fueron y, en definitiva, cuándo y dónde encuentran el cadáver.

Y definitivamente las declaraciones de Ezequias que aporta como hecho corroborador el que era el propietario del bungalow en el que estaba alojado el fallecido y como debe indicarle que tiene que dejar la vivienda dado que no había pagado el precio de la misma ( Virgilio afirmó que este hecho había generado una disputa entre él y fallecido), así como la declaración de Virginia , amiga de Raquel (pareja de Virgilio ), que nada recuerda y declaración de la propia Raquel que afirma que Virgilio llegó a su casa aproximadamente a las 12, 30 h del día ya 24 de enero cuando previamente se había ido con David , compañero de su madre, a las 19,30 h aproximadamente y, además, que constata que su madre le había dicho que David tenía una pistola en el trastero pero que nunca la vio.

En suma, fuentes de prueba secundarios que tienen en común el que nada aportan sobre la presencia del acusado el día de los hechos. Nada aportan pues en la mayoría de los casos ni tan siquiera conocían al acusado y/o ninguna referencia tienen del mismo. Es destacable ese dato pues incluso las últimas personas que tienen contacto con el fallecido o sólo tienen referencias a Virgilio o referencias a David . Pero, enfatizo, ninguna respecto al acusado.

Sexto. En el análisis en serio de los medios de prueba, tampoco puede hallarse fuente secundaria relevante, nutriente o mollar, en cuanto a la intervención de los agentes de la Guardia Civil que llevaron a cabo la investigación. Baste con resaltar, compilar, dos cuestiones relevantes: a) la expresa mención de que en el momento de llevar a cabo la inspección ocular por los componentes de la policía judicial no se obtuvieron evidencias relevantes (huellas, marcas de neumático etc..) pues dada la acumulación de personas y coches en el lugar lo hicieron imposible ( se referían al conjunto de familiares y amigos del fallecido que iniciaron la búsqueda y que el Sr. Gustavo cifró en 14 vehículos); b) la expresa mención de que en toda la investigación no obtuvieron resultado alguno respecto a la intervención del acusado en los hechos y sí, en cambio, menciones a que en algún momento habían hecho entrega de un arma a David y que este hecho se imputaba al acusado Héctor , también conocido como " Mangatoros ".

Así se desprende de las declaraciones del agente con TIP nº NUM004 respecto a la inspección ocular del cadáver y de la declaración del agente con TIP nº NUM000 , instructor de las actuaciones.

Séptimo. Y, por último, tampoco ofrecen rendimiento las pruebas científicas o biológicas llevadas a cabo respecto al cadáver, así como, tampoco, las respectivas entradas y registro llevadas a cabo en los domicilios. En efecto, salvada la forma de causar la muerte (disparo a una corta distancia con arma corta) y, por otra parte, la existencia de lesiones defensivas y el acometimiento del cuerpo con arma blanca o elemento punzante y piedras que se encontraban en el lugar ( lesiones de arma de fuego, contusiones, erosiones en las uñas), así como evidencias de arrastre, que son gráficamente, y aún diría que de forma especialmente útil, explicadas por los Médicos Forenses que llevan a cabo la autopsia, así como las claras y directas explicaciones que nos ofrecen los informes de larvas (muerte aproximada entre 38 y 50 horas antes del hallazgo del cadáver) y balística (proyectil del 38 especial, propio de un revolver 38 especial, arma corta, marca presumible: Miroku / Colt), así como orificio de entrada del proyectil que hace presumir que el disparo se efectúa a una distancia de 1 metro o metro y medio, nada, absolutamente nada, vincula al acusado con las distintas pruebas.

Tampoco las entradas y registro llevadas a cabo en domicilios pues la única que resultó positiva es la llevada a cabo en el domicilio de Virgilio en la que se encontró un arma de fogueo, no la que se utilizó en la muerte del Sr. Marcos , así como se encontraron prendas con tacas de sangre que fueron analizadas y autenticadas como procedentes del cuerpo del fallecido (agente con TIP nº NUM011 ; folio 82).

Octavo. Y ya para finalizar, un intento de compromiso en serio con los elementos probáticos debe conducir al análisis de las coartadas / argumentos que el propio acusado ha ofrecido. Y es aquí donde sin duda tanto el Ministerio Fiscal y la defensa coinciden pero lógicamente han ofrecido un rendimiento diferenciado. Me estoy refiriendo a que a los folios 755-756- 753 a 758- 977 (informe), especialmente introducidos mediante lectura de los mismos, se constata que se producen llamadas entre el teléfono fijo de la casa del acusado y Virgilio . Esta realidad, las llamadas, aparece clarificada por el listado de llamadas (salida y entrada) que evidencian, eso sí, la existencia de las mismas pero claro está no quien las realizara. Por otra parte, también es relevante el hecho alegado por la defensa respecto a los folios 1143 a 1145 y 1253-1256 que igualmente han sido expresamente introducidos en el plenario. Me refiero a que aparecen unos ingresos en la cuenta corriente de David ( lo confirma la declaración de Apolonia ) de 14.000 euros y otro ingreso en la persona de José justo en los días inmediatos a la muerte de Marcos y, en cambio, no concurre ingreso alguno a favor del acusado. Dato que puede tener la dimensión que podamos ofrecer pero que sin duda en nada perjudica al acusado.

Noveno. En definitiva, hemos entendido que la motivación de las resoluciones judiciales penales, especialmente las absolutorias, implica, en los términos previstos por el Tribunal Constitucional (por todas, STC 107/2011, 20 junio , fj 2º; STC 18/2009, 26 enero , fj 3º; STC 33/2008, 25 febrero , fj 2º; STC 114/2008, 29 septiembre , fj 3º; STC 246/2007, 10 diciembre , fj 3º; STC 339/2006, 11 diciembre , fj 2º; STC 221/2005, 12 septiembre , fj 2º; STC 114/2004, 12 julio , fj 3º; STC 101/1997, 20 mayo , fj 2º), un compromiso con el derecho a la tutela judicial efectiva y como tal que el mismo no puede considerarse cumplido con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador en un sentido u otro. En el presente caso he ofrecido un análisis de cada uno de los elementos que compone el cuadro probatorio de los que se desprende, en los términos expuestos, la inexistencia, absoluta inexistencia, de una mínima prueba de cargo que implique al acusado en el asesinato del Sr. Gustavo . Sin duda, y es obvio, que han quedado cuestiones relevantes en una situación de absoluta oscuridad, me refiero, entre otras, a las siguientes: ¿ cómo es posible que tanto David como José percibieran unos ingresos relevantes en días coetáneos al asesinato?; ¿cómo es posible que no se hallan obtenido resultados en la investigación de las muertes de David , José y el hermano de Virgilio ?; ¿qué relación tiene con los hechos el local llamado Saratoga?. Preguntas que en modo alguno han quedado resueltas y que evidencian que el hecho acontecido en fecha 23 de enero de 2004 no ha sido resuelto salvada la condena del Sr. Virgilio .

Y así definitivamente debe entenderse el honesto y clarificador informe emitido por el Ministerio Fiscal en el que expresamente mantiene que carece de argumentos para acreditar la realidad de la participación del acusado en el asesinato de Marcos pues (sic) si bien creo a Virgilio respecto a lo referente al arma (su entrega por el acusado, su existencia), también debo creerlo respecto a la no intervención del acusado.

Décimo. Y ya para finalizar, en el ámbito probático resulta clarificador, no cuestionado, que en fecha 27 de diciembre de 2004 (folio 1804) se dictó auto declarado en rebeldía al acusado. Es en fecha 24 de junio de 2011(folio 1807) cuando el acusado es detenido y en el que se acuerda la prisión provisional del mismo.

Fundamentos

Primero. Juicio de tipicidad y culpabilidad.

Debe declararse la absolución de D. Héctor respecto al delito de asesinato del que venía siendo acusado.

Segundo.Prescripción.

Pero si lo anterior me condujo a disolver el jurado respecto a la acusación por un delito de asesinato, corresponde ahora el análisis de mi decisión de no someter al Jurado al veredicto respecto a la realidad de unos hechos pues los mismos se encuentran prescritos. En aras a esta motivación una premisa relevante es si es admisible, plausible, que de oficio pueda ser analizada "ex ante" del propio veredicto cuestiones que afectan a la propia extinción de la responsabilidad penal y que, a la postre, podría afectar a derechos fundamentales como es la de dictar una sentencia respecto a unos hechos manifiestamente prescritos. Cuestión que de la que no albergo dudas respecto a su trascendencia, sin duda, aunque, incluso, de que pueda encontrar opiniones diferenciadas, por lo tanto no fácil, pero de la que mantengo que puede y debe ser analizada "ex ante".

La LOTJ únicamente hace mención a las cuestiones previas cuando en el artículo 36, 1 a ) establece la imposibilidad de reproducir en el plenario las cuestiones previas ya desechadas con anterioridad. Ahora bien, delimitado como fue el objeto del Jurado a los delitos de tenencia ilícita de armas y proposición al delito de robo con fuerza, nada impide que se analicen cuestiones referidas a los mismos, en concreto, la posible prescripción de los mismos a modo de audiencia alegatoria prevista en el artículo 786, 2 Lecrim aplicable al juicio ordinario y per relationem al juicio por Jurado por expresa remisión del artículo 42 de la LOTJ al artículo 680 y ss de la Lecrim , máxime cuando la prescripción, como modo de extinción de la responsabilidad penal (ex artº 130 CP ) puede y debe ser analizada de oficio (por todas, la STS de 28.9.2002 ; STS de 19.6.2000 ).

En suma, el razonamiento anterior enerva cualquier manifestación, por no necesaria, respecto a la realidad del hecho, y por lo tanto a analizar lo declarado por Virgilio y especialmente Belarmino (este respecto al delito de proposición al delito), pues si los hechos se encuentran prescritos no es necesario la expresa declaración de los mismos y, por ende, el expreso sometimiento al Jurado a un objeto de veredicto aunque lo fuera en los términos del artículo 48, 3º de la LOTJ .

Tercero. Sustentado lo anterior, corresponde ahora hacer frente a la realidad de una prescripción respecto a los delitos por los que se mantenía el acusatorio, esto es, por los delitos de tenencia ilícita de armas y proposición al delito de robo en casa habitada. Y es que , o bien, entendemos que en infracciones en concurso o conexas (el actual artº 131, 3º CP ) debe acogerse el plazo de prescripción de la pena más grave, en este caso el asesinato , o por contra, debemos entender que en el presente caso estamos ante una conexión procesal o coincidencia temporal entre hechos que son independientes entre sí y que sólo por razones procesales se impone su enjuiciamiento conjunto y, por ende, debe acogerse el plazo de prescripción de los delitos en concreto y no del más grave o, por último, en su caso, debemos estar exclusivamente a los plazos de prescripción del delito/s que en su caso se entenderían cometidos por el acusado. Mi posición lógicamente se muestra partidaria de la tercera.

Es sobradamente conocido que tanto los delitos como las penas y medidas pueden prescribir por el paso del tiempo. La responsabilidad criminal se extingue por la prescripción del delito. Y sin duda, de las causas de extinción, la prescripción es la más polémica, tanto por su naturaleza, como por su fundamento y aplicación práctica. Lo anterior sin obviar que la propia reforma operada por LO 5/2010, del todo inaplicable al presente caso, ha introducido cambios relevantes en esta figura con el fin de resolver algunas de las cuestiones más conflictivas, especialmente en lo que se corresponde con la interrupción del plazo de prescripción

Si acudimos a su naturaleza jurídica, ya desde el principio se ha discutido si la prescripción tiene una naturaleza procesal o penal material, cuestión en modo alguno baladí pues podría tener relevancia a efectos de aplicación de las garantías que se asocian a una rama del Derecho, especialmente la propia irretroactividad de las disposiciones desfavorables. Partiendo de la STC 63/2005 , y resumiendo el debate, puede afirmarse que la prescripción tiene una naturaleza material pues , y así se afirma, "(que) la verdadera esencia de los plazos de prescripción no es de carácter procesal sino material, al afectar los mismos a derechos fundamentales constitucionalmente protegidos, venir imbricados en la teoría de los fines de la pena y cumplir, entre otras funciones, la de garantizar la seguridad jurídica del justiciable que no puede ser sometido a un proceso penal más allá de un tiempo razonable" .En el mismo sentido cabe señalar la STS 11.12.1998 y STS 4.3.1999 , especialmente la segunda, pues de su carácter material deriva su análisis de oficio ( en el mismo sentido, STS 19.6.2000 ; STS 28.9.2002 ).

A pesar de ser una institución cuya existencia es poco discutida, y ahora respecto a su fundamento, no se puede ocultar que nuevamente se ha ofrecido un gran debate respecto al mismo. Posiblemente la falta de un fundamento claro pueda explicar el recelo con que a veces se mira esta figura cuando es aplicada a supuestos que podemos calificar de graves. Ello ha dado lugar a un proceso de progresiva limitación de este beneficio, del que la mejor muestra es la aparición de los delitos imprescriptibles.

Entre las fundamentaciones propuestas pueden encontrarse tanto de tipo procesal (la dificultad de encontrar pruebas por el transcurso del tiempo; el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas etc..), como penal (la renuncia del Estado al ius puniendi , la propia seguridad jurídica; la desaparición de las razones retributivas o preventivas, etc...). Cualquier fundamentación de esta compleja institución que pretenda ser exhaustiva debe tener la suficiente capacidad explicativa, esto es, debe dar cuenta de las características que presenta en nuestro ordenamiento, entre otras, que no se establezca un plazo único de prescripción, sino que éste dependa de la gravedad del delito; que algunos delitos no prescriben nunca; que no haya un plazo absoluto de caducidad, sino que la causa pueda seguir abierta indefinidamente si hay actuaciones procesales que interrumpen la prescripción; o que también prescribirán las penas impuestas en sentencia firme. Parece, sin embargo, que ninguna de las propuestas puede aisladamente pasar ese filtro. Empero, todas el ellas apuntan a garantías o principios, con relevancia penal o procesal, que se ven negativamente afectados por el paso del tiempo, y que conjuntamente, con mayor o menor peso, contribuyan a apoyar la racionalidad de la prescripción como ua categoría con fundamentación múltiple. Recordar que la propia STC 63/2005 , citada, atribuye expresamente a la prescripción una fundamento plural.

Cuarto. Si acudimos al análisis concreto de los plazos, su cómputo e interrupción, debemos partir de que los plazos de prescripción se computan desde el día en que se haya cometido la infracción punible. El cómputo debe realizarse de fecha a fecha ( art 5 CC ). Igualmente se parte, a pesar de lo que luego diremos, de que la pena de la que hay que partir es la pena abstracta señalada al delito por el legislador y no la concreta que resulte de aplicar las reglas sobre el grado de ejecución, participación y circunstancias ( así Acuerdos del pleno no jurisdiccionales de la Sala 2ª TS, de 29.4.1997; 16.12.2008). Y, por último, en cuanto estemos ante infracciones en concurso o conexas es cierto que la reforma de la LO 5/2010 ha previsto una regla específica para el caso de las infracciones en concurso de delitos o conexas, en las que el plazo de prescripción de todas ellas será el que corresponda al delito más grave. Esta solución, que en realidad seguiría la senda del Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª TS de 26.10.2010, resulta aceptable en aquellos casos en los que las infracciones en concurso presentan una conexión material, pero lógicamente no es justificable para aquellos casos que se carece de la citada conexión ya que sólo hay una coincidencia temporal entre hechos en sí independientes, o sólo razones procesales que imponen un enjuiciamiento conjunto. Esta circunstancia es la que de forma directa analiza la STS de 19.12.2011 al decir " Décimo. Mejor destino ha de tener la invocada prescripción del delito de tenencia ilícita de armas, dado el tiempo transcurrido desde la declaración de rebeldía de...., mediante auto de 28-1-2004 hasta el 13-9-2010, fecha del auto de prisión, que supera con creces el plazo de tres años establecido por el art 131 del CP para la prescripción de los delitos castigados con una pena menos grave.

En efecto es cierto que la doctrina de esta Sala, deducida entre otras a la STS 54/2002, de 21-1 y 758/99, de 12-5 , afirma que no debe operar la prescripción en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlo todo una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y por consiguiente no puede aplicarse la prescripción por separado cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectada, no cupiendo apreciar la prescripción autónoma por paralización del procedimiento ( STS 912/2010, de 11-10 ).

En este sentido en reciente STS 1100/2011, de 27-10 , con cita de la STS 480/2008, de 22-5 , decíamos que en los supuestos de enjuiciamiento de comportamientos delictivos complejos que constituyen una unidad íntimamente conexionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otros, se plantea el problema de la prescripción separada que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva, prescindiendo de aquélla que se estimare previamente prescrita y que resulte imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario.

En tales supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto, de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental, mientras no prescribe el delito más grave o principal, añadiéndose que estos casos no concurren los fundamentos en los que se apoya la prescripción. Ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de la aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsista para la acción delictiva principal ni, por otro lado, en el ámbito procesal puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo o que sólo afecta a una parte de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto ( STS 242/2000, de 14-2 ; 1016/2005, de 12-9 ).

Ahora bien, respecto al homicidio y al delito de tenencia ilícita de armas, si es con ésta con la que se perpetra el ataque a la vida e integridad de las personas, su conexidad delictiva con este último es palmaria y no debe operar la prescripción.

No es ésta la hipótesis contemplada en el caso actual: los efectos que fueron ocupados en el domicilio que...compartía con otros acusados ya condenado: dos cuchillos desolladores utilizados en caza mayor con sus correspondientes fundas de cueros, dos llaves de puglitano y unos munchacos, consideradores como "armas prohibidas" de acuerdo con el artº 4 apartado h, del Reglamento de Armas aprobado por RD 137/93, de 29-1, no fueron utilizados en ninguna de las acciones violentas imputadas al recurrente, por lo que no puede hablarse de un comportamiento complejo que constituya una unidad delictiva íntimamente conexionada de modo material. Se trata, por tanto, de un supuesto de mera conexidad procesal que no se asienta en aspectos materiales o sustantivos del hecho y en el que no hay obstáculo para apreciar separadamente la prescripción de los delitos que se enjuician en un solo proceso ( STS 29-7-98 )".

Ahora bien, lo anterior lógicamente cuando se aprecie el delito por el Tribunal sentenciador, esto es, cuando el delito quede acreditado pues de otro forma el propio Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª del TS de fecha 26-10.2010 dijo expresamente que: "Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendiendo éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en e concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado" ( en este sentido, la SAP de Girona, sección 4ª, de 15.2.2011 ; SAP de Barcelona, sección 20ª, de 28.4.2011 ; SAP de Barcelona, sección 20ª, de 27.1.2011 ).

Y, respecto a la interrupción de la prescripción, señalar, a los efectos que nos interesan, que mientras la causa se encuentra suspendida por efecto de la busca y captura en modo alguno se interrumpe la prescripción al carecer de contenido sustancial ( así lo señala la STS 7.9. 2004; STS de 12.2. 2002; STS de 30.6.2000 ).

En suma, y nuevamente con intención compilatoria, y, además, ajustada al caso concreto, podría entenderse que el plazo de prescripción que debe operar en el presente caso no es otro que el procedente para el delito de asesinato. Ahora bien, y este es mi parecer, lo anterior no responde a la doctrina del Tribuna Supremo en tanto que lo mencionado sería cierto para el caso de que el acusado fuera condenado por el delito o, si se prefiere, ha servido precisamente para no apreciar de oficio y con carácter previo, en el momento de fijar el objeto del proceso, la prescripción de los delitos conexos, empero, desde el momento en que desaparece el acusatorio por el delito de asesinato deben aplicarse los plazos de prescripción de los correspondientes delitos: tenencia ilícita de armas y proposición al delito de robo en casa habitada. Esta y no otra, reitero, es la razón por la que aún teniendo la posibilidad de acudir al artículo 48,3º de la LOTJ no sometí al Tribunal del Jurado el análisis de los hechos al considerar , como ahora razono, que estos delitos se encuentran prescritos y al considerar que la misma, la prescripción, puede y debe ser analizada de oficio.

Quinto. Y efectivamente los delitos se encuentran prescritos. En efecto, acudiendo a la redacción ofrecida por el CP anterior a la LO 5/2010 observamos que el delito de tenencia ilícita de armas ( artº 563 CP ) en el mejor de los casos tiene prevista una pena de 1 a 3 años. Por otra parte, la proposición al delito de robo en casa habitada ( artº 269, en relación con el 240, CP ) tenía prevista una pena de 2 a 5 años. Esto es, que en el criterio más riguroso la pena más elevada iría a los 5 años que conforme al artículo 131 del CP (anterior a la reforma por LO 5/2010 y anterior a la reforma LO 3/2011) prescribe a los cinco años.

Pues bien, desde la fecha de 27 de diciembre de 2004, fecha en que se dicta el auto de rebeldía, y la fecha de 24 de junio de 2011, fecha de la detención, sin duda transcurren los cinco años, en concreto, seis años y medio menos tres días, como acertadamente afirma la defensa, por lo que irremediablemente debe declararse la prescripción de los citados delitos por los que venía siendo acusado.

Sexto. Juicio sobre costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la Lecrim , las costas deben declararse de oficio.

Séptimo. Juicio sobre responsabilidad civil.

No cabe hacer pronunciamiento alguno respecto a la responsabilidad civil derivada de delito.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debo ABSOLVER a D. Héctor del delito de asesinato del que venía siendo acusado.

Que debo declarar la PRESCRIPCIÓN de los delitos de tenencia ilícita de armas y proposición al delito de robo de los que venía siendo acusado.

Declaro las costas de oficio.

Notificar la presente sentencia a las partes con las advertencias inherentes a los recursos que puedan sustentarse.

Así por esta mi sentencia, lo ordeno, mando y firmo.