Sentencia Penal Nº 167/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 104/2012 de 03 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Secc. 30ª

Madrid

Procedimiento abreviado 104/12

Diligencias Previas nº 1835/10

Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz

SENTENCIA nº 167/2013

Sres. Magistrados

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)

En Madrid, a 3 de abril de 2013

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 104/2012, diligencias previas nº 1835/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz de Madrid seguidas por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Norberto , mayor de edad, con permiso de residencia nº NUM000 , nacido en Colombia el NUM001 de 1.980, hijo de Héctor y Rita Dolores, defendido por el Letrado D. EFRAÍN IGLESIAS ÁLVAREZ y representado por la Procuradora Dª SILVIA URDIALES GONZÁLEZ, y contra Santiago , con permiso de residencia nº NUM002 , nacido en Colombia el NUM003 de 1.980, hijo de José Alfredo y Nora, defendido por el Letrado D. ÁNGEL AUSIN IBÁÑEZ y representado por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO DEL CAMPO BARCÓN. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª OFELIA SEOANE RODRÍGUEZ, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado elaborado por Comisaría de Torrejón de Ardoz, contra los citados Norberto y Santiago , a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la Salud Pública investigados judicialmente en diligencias previas número 1835/2.010 por el Juzgado de Instrucción número 1 de Torrejón de Ardoz. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 2 de abril de 2013, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO-.El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , solicitando se imponga al acusado la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por importe de 900 euros, para cada uno de los acusados.

TERCERO.-Las defensas, en sus conclusiones definitivas, solicitaron la libre absolución de los acusados y la deducción de testimonio de particulares, quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia del acusado.

ÚNICO.-El día 1 de diciembre de 2010, sobre las dos de la madrugada, los acusados Norberto y Santiago , a la sazón soldados con destino en el cuartel de Torrejón de Ardoz, se encontraban en la Avenida Virgen de Loreto de la localidad de Torrejón de Ardoz. Tras haber mantenido Santiago comunicación telefónica con Lucas , también de profesión militar, éste se presentó conduciendo un vehículo y acompañado de otro compañero en el lugar en el que se esperaban ambos acusados. Entonces Santiago , mientras Norberto esperaba bajo el portal de una vivienda, se acercó a la ventanilla del vehículo, que el conductor llevaba bajada, y habló unos instantes con Lucas . Al hacer Santiago un gesto con el brazo, se identificaron en ese momento dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía del indicativo NUM004 , de la Comisaría de Torrejón de Ardoz, que vestían de paisano y estaban realizando una discreta vigilancia de la actividad de ambos acusados. Santiago reaccionó apartándose del vehículo y dirigiéndose hacia donde estaba Norberto , y antes de que los agentes pudieran interceptarlo, uno de los dos acusados arrojó al suelo un bolsito en el que había ocho papelinas con una sustancia blanca que resultó ser cocaína. A Santiago se le intervinieron en los bolsillos 340 euros cuya ilícita procedencia no consta.

Una vez analizada la droga intervenida, resultó ser cocaína con un peso de 7,05 gramos, riqueza del 15,01 %, y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 230,76 euros y al por menor de 137,18 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito contra la salud pública, por tráfico ilegal de drogas -en la modalidad de tenencia preordenada para el tráfico- prevista y penada en el art. 368 del Código Penal por el que el Ministerio Fiscal formula acusación.

Según indica el Tribunal Supremo, en Sentencia nº 1020/2009, Sección 1ª, de 9 de octubre (Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Olivar), en relación con el tráfico de cocaína, 'La doctrina de esta sala invocada por el Ministerio Fiscal en su oposición a ambos motivos,( SS. de 17 de julio de 2007 (RJ 2007, 5119 ), y 6 de junio de 2005 (RJ 2005, 8196)) viene señalando la necesidad de acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

'La doctrina y la jurisprudencia acuden a tres datos indiciarios: la cantidad de droga intervenida; el consumo diario presunto del poseedor; y la cantidad que se considera de razonable previsión para el consumo durante un limitado número de días (S. 17 de junio de 2004 (RJ 2004, 4643)). Hay ánimo de traficar si se trata de una cantidad que excede de la que razonablemente está destinada al propio consumo y está objetivamente preordenada al tráfico por superar las previsiones de consumo de un drogadicto ( SS 13 de marzo de 2003 (RJ 2003 , 2662); 1 de julio de 2004 (RJ 2004, 5091)).

'En general se atiende al consumo para tres a cinco días, aplicando para cada día la cantidad o dosis ordinaria según la droga de que se trate(S. 9 de octubre de 2002 (RJ 2002, 9568); 12 de junio de 2003 (RJ 2003, 5632) ), llegando excepcionalmente algunas Sentencias a admitir en ciertos casos como compatible con la posesión no preordenada al tráfico, un acopio para diez a doce días como máximo ( SS 26 de octubre 1992 (RJ 1992 , 8528); 17 junio 2004 ).

En el caso de la cocaína el Instituto Nacional de Toxicología en su informe de 18 de enero de 2001 estima como dosis diaria de una persona adicta un gramo y medio de cocaína ( SS 237/02 de 18 de febrero (RJ 2002 , 2970); 715/02 de 19 de abril ; 178/03 de 22 de julio (RJ 2003 , 8696); 424/03 de 1 de septiembre (RJ 2003 , 6414); 1453/04 de 16 de diciembre (RJ 2005, 486), entre otras muchas), y en algunas sentencias se considera como dosis diaria de consumo de cocaína la de dos gramos ( SS de 1 de septiembre ( RJ 2003, 6414), 4 de abril (RJ 2003, 3849 ) y 12 de junio de 2003 (RJ 2003, 5632) ).'

Con el mismo criterio, señala la STS 967/2009, de 7 de octubre , en los módulos orientativos fijados por el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, se estableció una regla ponderativa resultante de la combinación entre la dosis media destinada al consumo diario -0,6 gramos de heroína- y la provisión habitual de cinco días -cfr STS 687/2008, 30 de octubre (RJ 20086445).

Por lo expuesto la Jurisprudencia viene considerando que el máximo de cocaína que puede poseerse para el autoconsumo, y a partir de la cual puede inferirse la finalidad al tráfico, se encuentra entre los 7,5 y los 10 gramos, llegando en ocasiones algunas sentencias, más excepcionalmente, a hablar de consumo de entre diez y doce días. En el presente caso, la cantidad intervenida apenas supera los 7 gramos de cocaína. Por tanto, la mera posesión de dicha droga no es elemento indiciario de la tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes, siendo compatible -pese a haberse negado por ambos acusados ser consumidores- con una cantidad adquirida para autoconsumo.

Por lo demás, estimamos que no hubo prueba de cargo suficiente para acreditar lo plasmado en el escrito de acusación, esto es, que la droga intervenida iba a ser vendida por Santiago , de consuno con Norberto , a Lucas , a cambio precisamente de los 340 euros que le fueron intervenidos en la actuación policial.

La prueba de cargo consiste en las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional que depusieron en la vista oral, susceptible de valoración con arreglo al criterio racional ( art. 717 LECrim .), toda vez que no solo los acusados, sino los supuestos compradores, negaron la operación. Pues bien, a la vista de tales declaraciones estimamos que no quedó acreditada la operación de compraventa de droga que fue el núcleo de la acusación mantenida por el Ministerio Fiscal, pues no se aportaron datos de los que inferir que tal fue la conducta observada por uno o ambos acusados.

Debemos decir que, en contra de lo sostenido por las defensas, la declaración de los agentes nos ofrece suficiente fiabilidad acerca de los datos esenciales de su intervención, y que no tenemos la más mínima duda acerca de ser cierto que uno de los acusados arrojó al suelo la cantidad de sustancia estupefaciente que se intervino. La imparcialidad de dichas declaraciones no puede cuestionarse al no existir relación previa alguna con los acusados ni motivo relevante que permita inferir una declaración mendaz y concordante de cuatro agentes de policía, aparte de los posibles errores de percepción propios de todo testimonio o de la imprecisión en el recuerdo de unos hechos ocurridos en diciembre de 2010. Evidentemente no se va a acceder a librar testimonio de particulares por falso testimonio o por detención ilegal, como han solicitado las defensas, en términos que entendemos tienen por objeto reforzar su alegato defensivo.

Del mismo modo tampoco ponemos en duda la corrección de la cadena de custodia, perfectamente documentada en autos, y que no ofrece ningún dato llamativo, ya que el letrado que la impugnó se refirió a la diferencia de fechas de entrega y recepción que constan en diligencias policiales y en la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, pues lo que plasma el último informe bajo el epígrafe 'Fecha de recepción de la Analítica', 16 de febrero de 2011, es la fecha en que se realiza el análisis, no la fecha en que se incauta y entrega la droga por la Policía (1 de diciembre de 2010). No hay ningún otro motivo para cuestionar la correcta identificación del alijo.

Entendemos no obstante que a través de lo descrito por los agentes no puede acreditarse la comisión de un delito de tráfico de estupefacientes. Comenzando por las dos últimas declaraciones, se trató del dispositivo de apoyo con indicativo TREBOL, cuyos integrantes vieron a mayor distancia lo sucedido y apenas un gesto del acusado Santiago , que pudo ser la recepción de dinero o droga o una acción sin mayor trascendencia.

En cuanto a la declaración de los agentes que estuvieron más cerca hemos de valorar de forma diferente lo declarado por el agente nº NUM005 de lo expuesto por el nº NUM006 . El primero ofreció una versión más neutra de lo sucedido, mientras que el segundo no dio un testimonio relevante al mezclar reiteradamente hechos con deducciones y aportar datos claramente erróneos -como la distancia a la que presenció los hechos, 2 o 3 metros- o no consignados en el atestado y que pueden ser fruto de un recuerdo erróneo.

Si distinguimos entre la intervención en los hechos de Norberto y de Santiago , apreciamos que respecto del primero no hay indicio alguno de su participación más que el que se encontrara junto con Santiago , y que éste saliera corriendo hacia él cuando se identificaron los agentes. El único funcionario que atribuyó la posesión del bolsito con droga lo hizo a Santiago . Y este mismo agente dedujo que ambos estaban 'compinchados' algo que, de ser cierto que hubo un acto de tráfico o de intento de venta, no quedó acreditado en modo alguno, pues negados los hechos no consta qué aportación al acto de venta realizó Norberto , pues ni llamó por teléfono a nadie, ni estaba en posesión de la droga -al menos no consta- ni trató con los supuestos compradores ni recibió dinero a cambio. No existe ningún elemento indiciario de la participación en estos hechos de Norberto , lo que no obsta para que, en el momento de los hechos y hasta que se aclarase la participación de cada uno, fuera detenido por los agentes actuantes.

Analizando la conducta de Santiago comprobamos que los datos aportados por los agentes no son concluyentes para inferir que estaba realizando un acto de venta de droga. Respecto al gesto que refieren los testigos, quedó claro que no pudieron ver qué cogía, si bien parecía recibir un billete. En todo caso se trata de una deducción, y los agentes lo que le incautaron fue 340 euros, una cantidad superior a la que pudo coger en ese momento -el Ministerio Fiscal sostiene que fue el precio de la venta de la droga- y que no sabemos si estaba distribuida entre su ropa o no, por lo que no es posible saber si pudo recibir una fracción de la misma como pago por una determinada cantidad de droga. Como en ese momento se abortó la supuesta transacción, no pudo comprobarse si Santiago iba a entregar algo a cambio o si iba a hacerlo Norberto , que permaneció en actitud pasiva. En cuanto al dinero intervenido, el acusado ha justificado razonablemente disponer de un efectivo por esa cuantía, pues horas antes había extraído de su cuenta corriente la cantidad de 600 euros. Y sobre la droga no quedó tampoco claro que la arrojara Santiago , porque este dato lo aportó únicamente uno de los agentes y no consta en el atestado. Los graves errores de apreciación y la mezcla de descripción de hechos y juicios de valor realizados por el agente nº NUM006 , hacen perder toda fiabilidad a su testimonio, a la par que desde luego desmienten una posible confabulación de los agentes para testificar contra los acusados. En cualquier caso ya hemos dejado sentado que la droga intervenida podría ser para el autoconsumo de una sola persona, y el hecho de intentar ocultarla no es un dato decisivo, al ser una sustancia ilegal, cuya mera posesión está sancionada, y que en este caso particular, hallada en poder de uno de los acusados podría además comportarle una sanción grave por su condición de militar profesional.

Las demás circunstancias del hecho no permiten inferir que se estaba vendiendo droga en la vía pública. Uno de los agentes sí reconoce que ambos acusados estaban algo bebidos, no descartándolo los restantes. Los supuestos compradores eran también militares, posiblemente conocidos del cuartel. No parece que, en el caso de querer traficar con droga, sea el lugar más adecuado hacerlo en la vía pública, y en las condiciones en que estaban los acusados, posibilitando que pasara algo como lo que sucedió. Dicha conducta es plausible cuando se vende a extraños que acuden al lugar habitual de venta, no así cuando ambas partes se conocen por razones laborales, como es el caso, y disponen de medios para contactar y quedar de forma más segura. La explicación dada, que los compañeros que acudieron iban a llevarles en coche, es plausible y da una alternativa creíble a lo expuesto, esto es, que los acusados estaban de celebración, habían bebido, luego quedaron con unos compañeros, y uno de los acusados llevaba droga encima de la que se deshizo al ver a los agentes, con más probabilidad Santiago , ya que fue quien mostró una conducta de ocultación. La actuación de los agentes de la Policía venía determinada por una actitud que consideraron sospechosa, y por tanto por prejuicios que han podido condicionar, en algún extremo, su apreciación de los hechos.

Por todo lo expuesto, procede dictar sentencia absolutoria.

SEGUNDO-. Costas procesales.

Según resulta de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas se declararán de oficio en caso de sentencia absolutoria. En todo caso se acuerda la destrucción de la droga, al tratarse de una sustancia ilegal, y la devolución de las sumas intervenidas, cuya ilícita procedencia no consta.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ABSOLVEMOS a Norberto y a Santiago del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA por el que han sido acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Queda decomisada la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legalmente previsto, acordándose su destrucción si no se hubiere procedido a ello con anterioridad. Devuélvase el dinero intervenido a Santiago .

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.