Sentencia Penal Nº 167/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 53/2013 de 16 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-13/001208

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2013/0001208

Rollo penal abreviado 53/2013 - D

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 250/2013

Contra: Ramón

Procurador: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

Abogado: JULIO MENDEZ ARINAS

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y Dª. Carmen Gómez Juarros, y D. Jesús Alfonso Poncela García Magistrados, ha dictado el día 16 de abril de dos mil catorce la siguiente:

SENTENCIA Nº 167 / 2014

Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 250/13, Rollo de Sala nº 53/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito contra la salud pública contra Ramón natural de Molina Seca (León) y vecino de Vitoria-Gasteiz, de nacionalidad española, nacido el día NUM001 de 1965, hijo de Anibal y de Jacinta con D.N.I. nº NUM002 , con instrucción, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, solvente, defendido por el letrado D. Julio Méndez Arinas y representado por la procuradora Dª. Jacinta Concepción Mendoza Abajo, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCALrepresentado por la Ilmo. Sr. D. Álvaro Delgado Fontaneda y Ponente, el Ilmo. Sr. Presiente de la Sección 2ª D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objetos de acusación como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 (inciso penúltimo; sustancia que causa grave daño), en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal . Delito del que responde en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado Ramón . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procediendo imponer al acusado Ramón la pena de PRISION DE CUATRO AÑOS,MULTA DE CIENEUROS , con una responsabilidad subsidiaria de diez días en caso de impago, COMISO DE LA SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE INCAUTADA , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado mostraró su disconformidad con los correlativos del Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, elevando a definitivo en el acto de la apertura del Juicio Oral y solicitando la absolución de su patrocinado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Son Hechos Probados y así se declaran:

Sobre las 12,30 horas del día 15 de enero de 2013, el acusado Ramón se encontraba junto al portal número 45 de la calle Domingo Beltrán de esta ciudad de Vitoria- Gasteiz, y se le acercaron a aquél Higinio y una chica cuya identidad se desconoce.

Ramón y Higinio se intercambiaron unas papelinas de cocaína.

Al observar aquel intercambio, unos agentes de la Ertzaintza, creyendo que podría tratarse de una venta de droga, procedieron a interceptar e identificar a Higinio , pensando que éste era el comprador de la misma, y también identificaron a Ramón , en la creencia que había sido el vendedor, hallándole a éste un envoltorio de 0,434 gramos de cocaína, de una riqueza del 25,7%, que el acusado poseía para su autoconsumo, sin que se le encontrara en su posesión ninguna cantidad de dinero.

No se ha probado que Ramón entregara a Higinio un envoltorio que contenía 0,376 gramos de cocaína, de una riqueza del 23,9% a cambio de 30 euros.

Ramón y Higinio son consumidores habituales de cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA- JUICIO DE HECHO

La hipótesis acusatoria que el Ministerio Fiscal ha mantenido sustancialmente es que Ramón (en adelante el acusado) vendió a Higinio (en adelante Alejo ) un envoltorio que contenía cocaína, pagando éste a aquél la cantidad de 30 euros, y que la droga que aquél tenía en su posesión y que le fue hallada por los agentes de la Policía tenía como destino su venta.

Analizando racionalmente la prueba practicada en el juicio oral, estimamos que no existe una prueba de cargo suficiente de la que se pueda inferir más allá de toda duda razonable que el acusado vendió a Alejo una papelina de cocaína, y se puede considerar probado que aquél poseía la droga que le fue incautada para su consumo personal.

Así, el agente de la Ertzaintza número NUM003 explicó en el plenario básicamente que estaban a unos 10 ó 15 metros de aquéllos y observó entre ambas personas (acusado y Alejo ) un intercambio rápido de algo, sin poder ver a tal distancia qué se intercambiaban, y, sin perderlos de vista, unos agentes siguieron e interceptaron a Alejo y otros policías detuvieron al acusado, al que encontraron un envoltorio, que resultó ser cocaína, y no recordaba que se le encontrara dinero al acusado.

Este agente, para tratar de explicar por qué no encontró dinero, porque efectivamente no consta en autos que se lo hallaran, convencido de que había existido una transacción, reseñó que a veces las ventas se hacen al fiado, pero en este caso la hipótesis acusatoria debería haber sido otra.

También explicó que Alejo es consumidor de drogas y el acusado era conocido como consumidor (y vendedor).

El agente número NUM004 relató sustancialmente la misma versión, indicando que vio un 'pase', aunque no podían ver qué se intercambiaban, y que interceptaron al acusado, sin recordar si se le halló dinero, si bien a preguntas del letrado de la defensa, señaló que, teniendo en cuenta lo que presenció, podría ser que Alejo le pasara la papelina al acusado o que podrían estar 'compartiendo' droga, porque ambos eran consumidores de droga.

El agente número NUM005 , instructor del atestado, y en cierta forma responsable del operativo de vigilancia organizado, refirió en el juicio oral un matiz fáctico relevante y es que en realidad al acusado se acercaron dos personas, Alejo y una chica, que no llegaron a identificar ni reseñar en el atestado, coincidiendo dicha versión en este extremo con lo que expuso en el plenario aquel testigo, que contó que efectivamente se acercaron al acusado él y otra chica, y es más éste sostuvo que la droga en realidad la tenía esta chica cuando fue interceptado por la Policía.

Como expuso el letrado en su informe, no se ha aclarado suficientemente por qué no se identificó y reseñó a esta persona, que, al menos como testigo, podría haber explicado en el juicio qué ocurrió, esto es, en qué consistió dicho intercambio, lo que genera una duda sobre si se produjo en realidad una venta y la posible implicación de una tercera persona.

Igualmente este último policía también explicó que vieron un intercambio entre el acusado y Alejo , sin poder llegar a distinguir en la distancia en qué consistía, y le identificaron a éste, pensando que era el comprador de la droga, y más tarde puntualizó que el intercambio podría haber sido una papelina por otra papelina.

También señaló que le encontraron un envoltorio de cocaína, y que Alejo les contó que se lo había comprado al acusado, sin poder dar una explicación sobre el hecho de que no encontraran dinero en poder del acusado, si se había consumado una venta en la que supuestamente el comprador había entregado 30 euros al acusado, más allá de explicar que tal vez pudo haberse producido un defecto o error en el registro corporal, sin más precisión, por lo que es descartable dicha equivocación.

Asimismo, también manifestó que Alejo es toxicómano y que el acusado también consume drogas habitualmente.

Como se puede inferir claramente de estas deposiciones testificales, los agentes observan lo que creen que podría ser una venta de droga por parte del acusado a Alejo , pero, no habiendo perdido de vista al acusado en ningún momento no ofrecen una explicación mínimamente plausible de la razón por la cual no le encontraron en su poder al acusado ni los 30 euros que le habría entregado Alejo , como éste les habría indicado, ni ninguna otra suma de dinero, llegando a asumir que se podría haber producido un intercambio de papelina por papelina, o lo que es lo mismo un acto de compartir droga, entre personas que eran al menos consumidores habituales de droga.

Ante el resultado de estas declaraciones, que no permitían inferir razonablemente sin vacilación la existencia de una venta, la única prueba que posibilitaría tal inducción era la declaración de Alejo .

Ahora bien, esta persona, a lo largo de este procedimiento y en otro, ha ofrecido diferentes versiones, y la más plausible, al no haberse encontrado el supuesto dinero que habría entregado al acusado, habiendo observado los agentes que algo se intercambiaron, es que el acusado y Alejo se trucaron unas papelinas y de ahí que encontraran una papelina a uno y a otro cuando fueron interceptados.

En efecto, en primer lugar hemos de resaltar que solamente podemos ponderar para su contraste con la declaración testifical realizada en el plenario su deposición ante el Juzgado de Instrucción, conforme a la doctrina del TS y del TC, sin que se pueda tomar en consideración la realizada ante la Policía.

Así, entre otras muchas, la STC 280/2005, de 7 de noviembre , recordaba que ' la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción),objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECr , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador (entre otras SSTC 80/1986, de 17 de junio, FJ 1 ; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2 ; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 2/2002, de 14 de enero , FJ 7 ; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 ; 80/2003, de 28 de abril, FJ 5 , y 187/2003, de 27 de octubre , FJ 3)'.

Pues bien, en esta primera manifestación (folio 47) indicó que no se ratificaba en la declaración ante la Ertzaintza y que lo que expresó ante este Cuerpo Policial no era lo ocurrido, y que los agentes le pararon cuando iba acompañado de una chica, y que la cocaína la llevaba la chica.

En este extremo, sobre la presencia de otra persona, como reseñamos más arriba, coincide con la declaración del agente número NUM005 , sin producirse, reiteramos, una explicación sobre porqué no se identificó a aquélla y se reseñó a ésta en el atestado policial, al menos para que constara como testigo.

Además, lo que es relevante, relató que compró la cocaína, a medias con la chica, unos 30 minutos antes de que le parara la Ertzaintza a un 'marroquí' (no por tanto al acusado) en la calle Domingo Beltrán.

Como consecuencia de esta declaración, por si Alejo podría haber cometido un delito de falso testimonio, se le abrieron unas Diligencias Previas, las número 2322/13 en el Juzgado de Instrucción número, declarando en calidad de imputado el día 5 de noviembre de 2013. El Ministerio Público presentó como prueba documental una copia de tal declaración al inicio del juicio oral, siendo admitida dicha prueba (folios 24 y 25 de nuestro Rollo de Sala). Dichas Diligencias han sido sobreseído provisionalmente (folios 27 y 28 de nuestro Rollo), por lo que no permiten aportar ningún dato significativo sobre la credibilidad de este testimonio.

En cualquier caso en esta declaración, que realizó en calidad de imputado, y, por tanto, con el derecho a no manifestarse culpable y a no contestar las preguntas formuladas, y, por ende, como ha sentado el TC en alguna resolución, con el derecho a no decir la verdad, señaló que en esa deposición como testigo en el Juzgado de Instrucción había cambiado la declaración policial, en la que había referido que había comprado la droga al acusado, ' por miedo a Ramón (nombre del acusado)', puesto que pensaba que si decía que Ramón le había vendido la droga éste podría tomar alguna represalia contra él, y que en realidad sí que le compró la droga a Ramón .

Ya en el plenario, a parte de volver a insistir en que había una chica que era la que llevaba la droga en el momento de ser interceptado por la Policía, señaló que fue el acusado el que le vendió la droga y que le entregó dinero, añadiendo un punto o aspecto un tanto enigmático, esto es, que declaró ante la Policía lo que expresó porque tenía miedo a la Ertzaintza, la cual, más precisamente un tal ' Rodolfo ', le habría preguntado sobre presuntos vendedores de droga.

Pues bien, ante estas versiones contradictorias, no habiéndose hallado el dinero de la transacción que éste testigo refirió, asumimos como hipótesis, por ser la más acorde con las máximas de experiencia, la que realizó como testigo ante el Juzgado de Instrucción, porque, en otro caso, si efectivamente hubiera dado esos 30 euros que indicó ante la Policía o una cantidad indeterminada de dinero, como expuso en el juicio oral, se le tendría que haber hallado algún dinero en poder del acusado, sin que éste materialmente pudiera gastarlo o desprenderse de él, porque los agentes de la autoridad, de manera conteste, manifestaron en el juicio oral que no perdieron de vista en ningún momento al acusado después de realizarse ese intercambio y la hipótesis del error en el registro del cuerpo y vestimentas es descartable porque no tiene ningún sostén.

Por otro lado, dado el resultado que proyecta esta declaración testifical directa, tampoco podemos considerar como corroboradora de la versión incriminatoria la declaración testifical de referencia de los agentes de la autoridad, en la medida que en el plenario habrían indicado que Alejo les reconoció que el acusado le había vendido la cocaína.

En efecto, según la doctrina del TC, el testimonio de referencia constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia ( SSTC 217/1989 y 131/1997 ), si bien el recurso al testimonio referencial debe quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal ( STC 79/1994 ). Sin embargo, para el TC, el testimonio de referencia se ha de valorar con reticencias, pues incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el juez que ha de dictar sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC. 97/1999, de 31 de mayo ; en sentido similar, SSTC. 217/1989, de 21 de diciembre ; 79/1994, de 14 de marzo ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 7/1999, de 8 de febrero ).

En la misma línea, la sentencia del TCSala 2ª,de8-2-1999,nº 7/1999,rec. 3890/1995 indica que es un 'medio de prueba poco recomendable'.

Por su parte la sentencia del TSSala 2ª,S7-10-2005,nº 1135/2005,rec. 1458/2004, con cita de numerosas sentencias del TC ( SSTC 217/1989 ; 303/1993 ; 791/1994 ; y 35/1995 y SSTS de 2 de diciembre de 1998 , 4 de noviembre de 1999 y 23 de noviembre de 2000) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, DELTA c. Francia , 19 de diciembre de 1990; ISGRO c. Italia , 19 de febrero de 1991; ASCH c. Austria , 26 de abril de 1991 ), señala que ' Lo que, en síntesis, propugna la doctrina jurisprudencial citada es la proscripción de buscar el apoyo de los testigos de referencia en los supuestos en los que pueda oírse a quien presenció el hecho delictivo o a quien percibió el dato probatorio directo. Por eso, no ofrece duda la validez y eficacia probatoria del testigo de referencia en aquellos casos en los que, por no existir testigos presenciales o por haber estos puesto en ignorado paradero o fuera del alcance de los órganos jurisdiccionales españoles, sólo cabe la declaración de aquéllos, cuya veracidad y credibilidad habrá de ser ponderadamente valorada por los jueces, dando a esta prueba su exacto valor y significado como prueba subordinada a la posibilidad de la prueba directa.

En este mismo sentido se expresa la STC de 21 de marzo de 2002, en la que, invocando la núm. 209/01 , expone las razones por las que el testimonio de referencia se observa con reticencia...

No obstante estas iniciales precisiones, el T.C. reitera la doctrina significando que, en esa medida, y dado su carácter excepcional , la admisión del testimonio de referencia se encuentra subordinada al requisito de que su utilización en el proceso resulte inevitable y necesaria, afirmando que el hecho de que la prueba testifical de referencia sea un medio probatorio de valoración constitucionalmente permitida no significa, como se indicaba en la STC 303/1993 , que, sin más, pueda erigirse en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia..'.

Es más, la sentencia del TS, Sala 2ª,de 12-2-2009,nº 131/2009,rec. 10759/2008 señala rotundamente manifiesta que ' La doctrina relativa a la posibilidad de su valoración reconoce su insuficiencia como prueba de cargo cuando es única. La STC núm. 68/2002, de 21 de marzo , citando la STC 303/1993 , señala que 'aunque 'sea un medio probatorio admisible (con la sola excepción del proceso por injurias y calumnias verbales: art. 813 LECrim ) y de valoración constitucionalmente permitida que, junto con otras pruebas, pueda servir de fundamento a una Sentencia de condena, no significa que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia''.

En el mismo sentido, la sentencia del TSSala 2ª,de5-11-2008,nº 667/2008,rec. 11102/2007 , sienta que ' La testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único'.

Ante las serias y razonables dudas que suscita la declaración del testigo de cargo, que va cambiando de versiones, y dado que su deposición incriminatoria no tiene soporte corroborativo al no hallarse dinero en poder del acusado, según esa jurisprudencia sobre el testimonio de referencia, las declaraciones de tales agentes en cuanto testigos de referencia, no pueden servir de prueba 'suficiente' para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

En consecuencia, partiendo de que es posible considerar probado que el acusado y Alejo se intercambiaron alguna cosa, puesto que los tres policías cuentan se produjo, no pudiendo dar credibilidad a la declaración en el plenario de Alejo , porque no está corroborada por el dato principal, la existencia del dinero, hemos de entender que se pudieron cambiar unas papelinas de droga.

En la misma línea, como nos enseña la experiencia, a veces se producen actos que aparentemente pueden tener un significado, pero que realmente puede suponer otro, especialmente cuando esto se produce entre personas que tienen una relación como puede ser el caso de unos consumidores habituales de droga, como los policías indicaron que eran el acusado y Alejo .

Así, un espectador ajeno puede pensar que si una persona entrega a otra un objeto e inmediatamente ésta le entrega a otra una cosa se está realizando una compraventa de droga, pero simplemente tal acción de entregar droga y dar otra cosa puede obedecer a otras causas también impunes, como por ejemplo a un intercambio de droga entre consumidores habituales de droga.

El hecho de que los acusados y José Antonio son consumidores habituales de droga se infiere por la declaración unánime de los tres agentes, al margen de que esta Sala ha podido apreciar el estado físico de ambos, que se puede compadecer perfectamente con él de unas personas que son consumidores habituales de droga en el tiempo.

Tampoco se puede considerar probado que la droga que le fue hallada al acusado una vez interceptado, un envoltorio de 0,434 gramos de cocaína con una riqueza del 25,7% fuera poseída para vender a otras personas, como entendía el Ministerio Público, partiendo de que el acusado es consumidor habitual y no se encontraron otro tipo de objetos o utensilios de los que se suelen encontrar a personas que se dedican al tráfico de droga, aunque sea el denominado ' menudeo', esto es, envoltorios, varias papelinas o bolsitas preparadas para la venta, balanzas de pesaje, notas con posibles compradores o cantidades, cantidades de dinero relevantes, etc.

En conclusión, debemos insistir en que no existe prueba de cargo suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia del acusado para sentar que hubo una venta de droga por parte del imputado, presentándose como plausible la posibilidad de que tal acción presenciada por los agentes pudiera consistir en un intercambio de papelinas entre consumidores habituales de cocaína, que no es punible, y, por otro lado, se puede inferir que la droga incautada al acusado iba a ser destinada a su consumo, por lo que aquél debe ser absuelto.

SEGUNDO.- JUICIO DE SUBSUNCIÓN

Completando lo anteriormente expuesto, pero desde una perspectiva jurídica, los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 CP .

En primer lugar, es de recordar que la STS, Sala 2ª, de 27 de septiembre de 2005 , número 1074/2005, recurso 198/2005 señala que '... las SS. 8.3.2004 y 408/2005 de 23.3, amplían el concepto y reputan adictos a los consumidores habituales, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento'.

Por otro lado, teniendo en cuenta las circunstancias descritas, especialmente la ausencia de precio, podría considerarse como un supuesto de intercambio de papelinas, y, por tanto, donación recíproca que la jurisprudencia considera impune.

Así, según la sentencia del TS, Sala 2ª, de 31 de octubre de 2003 , número 1173/2003, recurso 2539/2002, ' La jurisprudencia de esta Sala ha estimado no subsumibles en el tipo del art. 368 del CP algunas conductas de mínima entidad, realizadas entre familiares, dirigidas a aliviar la adición o próximas al autoconsumo. Así, se excluyen del tipo determinados supuestos de donación a familiares o compañeros sentimentales drogadictos ( SS. 12.9.94 y 25.1.96 ) y casos de donación entre drogodependientes (SS. de 2.11 , 18.12.92 , 22.2 , 25.3 , 14.4 y 3.6.93 , 9.2 , 16.3 , 17.5 y 17.6.94 , 1.7 y 25.9.95 )'.

Por otro lado, en relación a la droga incautada al acusado puede considerarse plenamente justificado que era para su consumo, a la vista de la prueba practicada, según hemos motivado y conforme a la argumentación que a continuación exponemos.

Conforme a la STS, Sala 2ª, de 10 de octubre de 2004 , número 1112/2005, recurso 214/2005, 'la finalidad de la posesión debe obtenerse de los datos objetivos disponibles, entre ellos, la cantidad de droga, su preparación, su distribución, la tenencia de útiles característicos de la venta, y otros que pudieran resultar significativos'.

Según la STS, Sala 2ª, de 27 de septiembre de 2005 , número 1074/2005, recurso 198/2005, 'y si bien la simple posesión no constituye una presunción 'iuris tantum' de que la misma vaya a destinarse al tráfico ( STS. 17.9.2004 ), tampoco el ser consumidor de la droga excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), pues la tenencia con aquel animo tendencial es suficiente por ser infracción de resultado cortado (S. 18.12.2002). Este elemento sujeto del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto, y esta Sala viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los limites destinados a un consumo diario de cinco días, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS. 9.12.94 , 31.5.97 , 1.4.2002 , 10.7.2003 ).

Más precisamente en relación al supuesto enjuiciado la STS, Sala 2ª, de 29 de abril de 2005 , número 565/2005, recurso 827/2004, sienta que ' en relación a los delitos contra la salud pública las sentencias de esta Sala de 16 octubre 2000 , 16 octubre 2001 y 25 mayo 2003 , señalan que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y ya decíamos en el Fundamento Jurídico séptimo de la presente resolución que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor, y como en relación a la cocaína, el consumo medio diario se fijó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de octubre de 2001, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología en 1,5 gramos y que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de droga de cinco días, y en este sentido la jurisprudencia, por ejemplo STS. 17.6.2003 , ha suministrado criterios que contribuyan a la acreditación del elemento subjetivo, la intención de destinarlo al trafico, expresando la racionalidad de las inferencias basadas en cantidades detentadas, bien cuando ésta excede de las necesidades de autoconsumo, incluso expresando que la tenencia de una cantidad superior al consumo durante cinco días, permite declarar razonable una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal.

Pero también ha declarado la jurisprudencia, por todas SSTS. 5.12.2001 y 26.3.99 , que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, por cuanto tal entendimiento, que se pueda apreciar de modo automático cada vez que se compruebe la tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina y la tenencia para el tráfico, no de una cantidad determinada aunque sea para el propio consumo, por ello siendo, el fin del tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

Consecuentemente, la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del tipo, esto es, el ánimo de destinarla al trafico, pero no el elemento objetivo del mismo, pues si así fuera bastaría con la comprobación sin más, de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación ( STS. 1262/2000 de 14.7 ).

En esta misma dirección se razona en las SSTS. 22.6.2001 , 26.3.99 y 12.4.97 , que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LECrim ., para concluir que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento '.

Pues bien, siguiendo esta doctrina legal, como hemos indicado previamente, el acusado era consumidor habitual de la droga y el consumo de 0,434 gramos, con una pureza del 25,7 % , es decir, unos 0,10 gramos netos, es notablemente inferior a esos cinco días que marca como referencia el TS.

Además, no tenía dinero en su posesión, y tampoco le hallaron en su poder o en un registro posterior, que se podría haber hecho y no se llevó a cabo, utensilios, instrumentos de los que se suelen utilizar para la venta, ni productos adulterantes que permitieran inferir el tráfico, y, en fin, no se han constatado medios de vida de los que podamos inducir que se dedique a la venta de droga.

Por todo ello, esta posesión por sí sola ni en relación con el otro acto, que hemos catalogado como intercambio de papelinas, nos permiten incardinar la conducta del acusado en el art. 368 CP , y hemos de absolverle de este delito por el que estaba imputado, con los pronunciamientos inherentes a tal pronunciamiento.

TERCERO.- Conforme al art. 123 del Código Penal y 239 y 240. 2º de la LECr , al haber sido absuelto, las costas del juicio se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Absolvemos a Ramón del delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, por el que estaba acusado en este procedimiento, con los pronunciamientos inherentes a dicha absolución, declarando de oficio las costas de este proceso.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.