Sentencia Penal Nº 167/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 4/2012 de 02 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OVIEDO
SENTENCIA: 00167/2014
PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
787530
N.I.G.: 33031 41 2 2011 0301855
PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000004 /2012
Delito/falta: LESIONES
Denunciante/querellante: CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA
Procurador/a: D/Dª ANA MARIA FELGUEROSO VAZQUEZ
Abogado/a: D/Dª IRENE ARCE FERNANDEZ
Contra: Ricardo
Procurador/a: D/Dª JUAN PEROTTI ANTOLIN
Abogado/a: D/Dª LUIS TUERO FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 167/2014
PRESIDENTE
ILMO. SR. DON JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ
En la ciudad de Oviedo a dos de abril de 2014.
VISTOS en juicio oral y público por la sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos,
procedentes del Juzgado de Instrucción num. 3 de Langreo, seguidos por un delito de LESIONES GRAVES,
con el nº 1/12 de Sumario, (Rollo de Sala 4/12), contra Ricardo con D.N.I. NUM000 , nacido en Riaño-
Langreo el NUM001 de 1981, hijo de Juan María y Clara y vecino de La Felguera, de estado civil soltero,
peón, insolvente, con instrucción, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que
permaneció privado el día 25 de agosto de 2011, representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan
Perotti Antolín, bajo la dirección de letrado D. Luis Tuero Fernández, en que son parte acusadora La Consejería
de Bienestar Social y Vivienda del Principado de Asturias representada por la Procuradora de los Tribunales
Dña. Ana Felgueroso Vázquez, bajo la dirección de letrado D. Oscar García Fernández y el Ministerio Fiscal,

y habiendo sido designada ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. - Se declaran HECHOS PROBADOS , los que a continuación se relacionan: El procesado, Ricardo , con antecedentes penales no computables, mantenía una relación de pareja con Leonor , con quien tiene dos hijos en común, Rosaura , nacida el día NUM002 de 2008, y Cecilio , nacido el día NUM003 de 2011.

La mañana del día 17 de agosto de 2011, Ricardo se encontraba en su domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM004 NUM005 ., de Pando- Langreo, al cuidado de sus dos hijos, y su pareja Leonor trabajando como auxiliar de enfermería en el Sanatorio Adaro de Sama de Langreo, y en un momento de dicha mañana Ricardo procedió a agitar o zarandear a Cecilio , que contaba con 27 días, desconociéndose el motivo, probablemente ante los llantos reiterados del mismo. Posteriormente, sobre las nueve, el acusado decidió llevar al bebé al hospital, donde se encontraba trabajando Leonor , dado que comenzó a comportarse de forma anómala, pues movía de manera extraña una pierna, estaba lloroso... para que lo viera, tras lo cual, no apreciándose por esta nada anormal en el mismo regresaron al domicilio, donde el pequeño permaneció durmiendo más de lo habitual según refieren, no tomando el biberón, comenzando a tener convulsiones llegando a babearse.

Sobre las tres de la tarde el acusado fue a recoger a Leonor a la salida del trabajo y después se trasladaron al Centro de Salud donde el bebé presentó dos convulsiones tonicoclónicas generalizadas de corta duración, siendo trasladado en UVI móvil al Hospital Valle del Nalón, donde se le realiza una ecografía craneal, punción lumbar y TAC craneal diagnosticándole una hemorragia subaracnoidea y hemorragias retinianas bilaterales.

Por el médico forense número NUM006 del Instituto de Medicina Legal de Asturias, se emitió informe en fecha 23 de agosto de 2011, en el cual dictaminó tras la exploración del menor, que no se han objetivado lesiones cutáneas de origen traumático, que en los estudios de imagen y en la exploración oftalmológica se han objetivado lesiones cerebrales y lesiones en el fondo de ojo y que dichas lesiones pueden tener un origen traumático por un mecanismo de sacudida de la masa encefálica (síndrome del niño sacudido), dada la ausencia de otras causas que puedan explicar las mismas.

El médico forense Don Obdulio , emitió informes de fechas 11 de septiembre y 1 de octubre de 2011, llegando en el primero de ellos a la conclusión médica que las lesiones del menor son compatibles con el Síndrome del zarandeo, descartándose en el momento actual que tenga otra posible relación con cualquier otra patología médica, y en el segundo informe dictamina que a largo plazo su pronóstico solo puede calificarse de fatal.

Por la médico forense Doña Jacinta , se emitió informe en fecha 7 de marzo de 2012, en la que expone el reconocimiento efectuado a Iker, el cual en el momento de la exploración tiene como secuelas parálisis cerebral que origina la necesidad de una tercera persona para todas las actividades de la vida diaria, tanto en el momento actual como futuro. En el caso de supervivencia se trataría de un gran inválido con una incapacidad total tanto en el plano físico como en el psíquico (deterioro de funciones cerebrales superiores). Tiene muy mal pronóstico, ya que no es de esperar la recuperación del mismo. Por otro lado en estos casos, el fallecimiento puede ser prematuro debido a las crisis convulsivas, sobreinfecciones respiratorias....

Por el Doctor Jose Carlos , responsable de la Unidad de Neurología Pediátrica del Hospital Universitario de Asturias, se realizó a petición de la Acusación Particular mantenida por la Consejería de Bienestar Social, en fecha 31 de julio de 2013, dictamen médico sobre Cecilio , analizando todos los datos obrantes y pruebas practicadas al menor, llegando a la conclusión médica, que los hallazgos en neuroimagen (compatibles con daño cerebral traumático difuso y de elevada intensidad), y los hallazgos oculares (hemorragias retinianas en ambos ojos), permiten casi con total seguridad o con certeza realizar el diagnóstico de síndrome de niño zarandeado o daño cerebral no accidental secundario a maltrato físico, siendo que los exámenes complementarios y el curso evolutivo del niño permiten descartar otras posibles patologías que podrían generar cuadros similares. Manifiesta igualmente en la conclusión 5ª del informe que el pronóstico vital del niño es muy desfavorable, con secuelas neurológicas graves, que serán persistentes en el tiempo. Cecilio padece y padecerá una parálisis cerebral infantil tipo tetra paresia espástica, déficit visual (ceguera), epilepsia y muy probablemente un déficit cognitivo, cuya severidad no es posible determinar en el momento actual, pero que casi con total seguridad será severo.



SEGUNDO. - EL Ministerio Fiscal y en el mismo sentido la Acusación Particular personada calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia grave previsto y penado en el artículo 152.1 y 2º del Código Penal , designando como autor al procesado Ricardo , en quien consideraron concurrente la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , para quien solicitaron la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de condena, así como, de conformidad con el artículo 57 del Código Penal , la prohibición de aproximarse y comunicarse por cualquier medio con Cecilio durante un periodo de cinco años y pago de costas, así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnice al menor en la suma de 120.000 euros por las lesiones y secuelas, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento criminal .



TERCERO.- La defensa del acusado mostró su conformidad con las conclusiones definitivamente formuladas por las partes acusadoras, mostrando el acusado igualmente su conformidad.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia grave tipificado penalmente en el artículo 152.1 y 2º del Código Penal donde se sanciona a quien causa lesiones que ocasionen a otro la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad o una grave enfermedad somática o psíquica.

Para la apreciación de esta figura delictiva se requiere la concurrencia de un elemento de carácter objetivo referido a la existencia de una lesión en la victima del hecho de las características señaladas y otro de carácter subjetivo referido a la ausencia de dolo directo o eventual de lesionar menoscabando la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo del hecho, en adecuada relación de causalidad entre la acción u omisión ejercitada y el resultado producido.

La distinción conceptual entre dolo eventual e imprudencia admite diferentes aproximaciones teóricas que vienen todavía enfrentando a la doctrina científica. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido construyendo un cuerpo de doctrina sobre la cuestión que, no sin matices discrepantes, permite combinar dos aspectos: a) el conocimiento por el sujeto de la mayor o menor probabilidad del resultado, o del riesgo concreto en que se coloca a la víctima con la conducta que voluntariamente se realiza, y b) la aceptación del resultado, aunque no buscado intencionalmente, como consecuencia probable de la conducta que se lleva a cabo. Así, en casos en que pueda objetivamente valorarse como evidente el riesgo creado, por la existencia de una 'alta probabilidad' del resultado según las máximas de la experiencia, tiende a apreciarse la concurrencia de dolo eventual, sin que a tal efecto importe que el agente tuviera una mera 'esperanza' o deseo de que el resultado no se produjese. De otra parte, cuando de la conducta del agente se puede inferir un completo desprecio o indiferencia respecto del bien jurídico protegido, que el agente subordina de manera absoluta a su voluntad de realizar la conducta, se tiende también hacia el dolo eventual aunque el grado de probabilidad objetiva de producción del resultado no fuera, objetivamente, tan elevado. En consecuencia, la imprudencia se reserva en la práctica jurisprudencial para los casos en que, pudiendo deducirse de su conducta anterior, coetánea y posterior que no habría realizado la acción de estar seguro de que se produciría el resultado, el acusado se haya equivocado a la hora de valorar la magnitud del riesgo concreto en que colocaba a la víctima, bien porque minusvalorara la probabilidad de que aconteciera el resultado dañoso, bien porque tuviera una errónea creencia de poder controlar el riesgo que creaba.



SEGUNDO. - Del mencionado delito se considera responsable en concepto de autor al procesado Ricardo por su participación material, directa y culposa en los hechos que han sido declarados probados, pues así se desprende de su propio y voluntario reconocimiento y aceptación, con su conformidad, del relato de hechos contenido en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal al que se adhirió la acusación particular personada.

Ciertamente es este supuesto el resultado de la actividad probatoria desplegada en el plenario consistente en las declaraciones testificales de la madre del menor Leonor , de la abuela paterna Concepción , de la prima del acusado Julieta y de la coordinadora del centro donde se encuentra el menor Socorro ; las periciales médicas de Epifanio , Ignacio e Jose Carlos ; las periciales forenses de los médicos Forenses del Instituto de Medicina legal del Principado de Asturias nº NUM006 , Pio y Jacinta y finalmente de las periciales de los Psicólogos forenses NUM007 y NUM008 y psicóloga del EITAF Dulce y finalmente la amplia prueba documental incorporada a la causa, permiten sostener una relación de causalidad entre la conducta desplegada por el acusado y el resultado producido, como el mismo acepta, pero no, sin racional duda, que ese resultado fuera consecuencia de una actuación dolosa por su parte bien por haber querido producir el resultado o por habérselo podido representar como posible, por lo que es evidente que la acción ejercitada ha de considerarse como meramente culposa.

Las circunstancias concurrentes en este supuesto especialmente la ausencia de cualquier indicio de actuación inapropiada por parte del acusado en el cuidado de sus hijos menores, el modo de actuar, cuando apreció signos de que algo no andaba bien ante el comportamiento presentado por el menor esa mañana, tratando de solucionar el problema y las conclusiones alcanzadas por los peritos informantes, permiten sostener que el acusado agitó o zarandeo a su hijo, por cuanto los peritos son unánimes en afirmar que las lesiones sufridas por el menor son plenamente compatibles con el denominado síndrome del zarandeo, después de descartar que pudieran obedecer a cualquier otra patología médica tras las numerosas pruebas realizadas a tal fin, pero en modo alguno que lo hiciera con el propósito de ocasionarle lesiones ya ni siquiera puede inferirse que lo hiciera habiéndose representado que con ese comportamiento inadecuado y sin duda desmedido pudiera producirse en el menor un resultado lesivo y menos de la gravedad del ocasionado. Por ello estimamos correcta la conclusión alcanzada por las partes acusadoras al considerar que ese lamentable resultado fue consecuencia de un actuar sumamente imprudente del acusado, de una conducta que únicamente puede tacharse de gravemente imprudente.



TERCERO .- No consideramos concurrentes en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y concretamente de la agravante de parentesco interesada por las partes acusadoras.

El artículo 23 del Código Penal contempla esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de carácter mixto que permite agravar o atenuar la responsabilidad del sujeto en atención a la naturaleza, los motivos y los efectos del delito.

Como agravante afecta a la antijuridicidad de la conducta que puede ser mas grave debido a que la relación familiar existente es aprovechada para la comisión del delito. No es la relación familiar en si misma, sino su aprovechamiento, el aprovechamiento para la comisión del delito de la situación de confianza derivada de las relaciones familiares.

Por ello tratándose de un delito imprudente el derivado del comportamiento desplegado por el acusado no consideramos que el parentesco pueda ser apreciado como agravación de su conducta.



CUARTO. - Conforme a lo dispuesto en los artículos 152- 1.2 º, 46 , 48 , 56 , 57 y 66.2 del Código Penal es procedente imponer a Ricardo la pena de DOS AÑOS y SEIS de PRISION interesada, perfectamente adecuada a las características de la grave infracción cometida sobre un recién nacido, quien como consecuencia sufrió unas lesiones de tal magnitud que en la actualidad le mantiene en situación de coma vigil con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de condena dada su indudable vinculación con el delito cometido, así como la prohibición de aproximarse y comunicarse por cualquier medio con Ricardo durante un periodo de cinco años sin duda adecuada a la naturaleza del delito cometido sus circunstancia s y el hecho de haberse impuesto la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad.



QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito debe responder civilmente, según los artículos 116 , 109 y siguientes del Código penal , de las consecuencias dañosas y perjudiciales de su conducta, lo que en el presente caso se traduce en la condena al acusado a que indemnice a la víctima por los resultados lesivos sufridos.

En orden a tal cuestión cabe señalar que la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las especiales circunstancias de la víctima y por razones de congruencia las cantidades solicitadas por las acusaciones consideramos que la suma interesada por ellas partes resulta adecuada y pertinente a la finalidad reparadora que con su fijación se pretende.

Finalmente es procedente su condena al pago de las costas en virtud de su condena, de acuerdo con los artículos 123 del Código penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ricardo , como responsable de un delito de imprudencia grave con resultado de lesiones graves, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de su responsabilidad a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de condena, así como la prohibición de aproximarse y comunicarse por cualquier medio con Ricardo durante un periodo de cinco años; a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Cecilio en la suma de 120.000 euros con sus interese legales y al pago de las costas judiciales causadas.

Se acuerda sea de abono al acusado el tiempo que permaneció privado de libertad durante la tramitación de esta causa.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, lo acordamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.