Sentencia Penal Nº 167/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 87/2013 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 87/2013

Diligencias Previas 643/2012 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Badalona

S E N T E N C I A

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Eduardo Navarro Blasco

D. Jesús Ibarra Iragüen

D. José Luis Ramírez Ortiz

En Barcelona, a 24 de febrero de 2014.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 87/2013, dimanante de las Diligencias Previas nº 643/12 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Badalona por un delito de abusos sexuales a menores de trece años atribuido a Benigno con D.N.I. NUM000 , nacido en Santa Ana (Bolivia) el día NUM001 -1980, hijo de Constancio y de Tania y domiciliado en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 de Sant Adrià del Besos (Barcelona), representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Manjarín Albert y defendido por la Letrada Dª. Lucía Cano Cano. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y María Rosario como acusación particular, representada por el Procurador D. Francisco Pascual Pascual y defendida por el Letrado D. Fernando Navarro Padilla; y actuando como Magistrado Ponente D. Eduardo Navarro Blasco, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Badalona; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 17 de febfrero de 2014, con asistencia de todas las partes.

SEGUNDO.-En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 5 en relación con los arts. 180.1 , 3 º y 4º CP , considerando al acusado como responsable en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para el mismo la pena de 2 años y 6 meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de libertad vigilada por un periodo de dos años a ejecutar tras el cumplimiento de la de prisión, así como la prohibición de aproximarse a la menor Berta a distancia inferior a 100 metros de su domicilio, colegio o cualquier lugar en que se hallare y de comunicarse por cualquier medio directo o indirecto por un tiempo superior en un año al de duración de la pena privación de libertad que en su caso se imponga en sentencia. En materia de responsabilidad civil interesó que el acusado indemnice a la menor Berta , a través de sus representantes legales, en la cuantía de 3.000 euros por los daños morales causados. Por último, solicitó la imposición de las costas al acusado.

La acusación particular por su parte calificó los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales a menores de trece años previsto en el art. 183 CP del que es autor el acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo la pena de 6 años de prisión y que indemnice a la menor en la suma de 6.000 euros por los daños morales causados, sin hacer expresa petición en materia de costas.

TERCERO.-Por la defensa del acusado en igual trámite se modificaron parcialmente las provisionales, manteniendo como pretensión principal la libre absolución de su defendido por concurrir el error de hecho a que se refiere el art.14.1 CP . Alternativamente, se solicitó que se apreciaran la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 CP como muy cualificada, y la analógica de confesión del art. 21.7 en relación con el 21.4 del mismo cuerpo legal , solicitando como única pena a imponer la de prisión de 6 meses.

CUARTO.-En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.-Se declara probado que el acusado Benigno , nacionalizado español, mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, pasó la noche del 12 al 13 de abril de 2012 en el domicilio de María Rosario , con la que estaba comenzando una relación. Durante la misma acudió a la habitación en la que se encontraban ambos la menor Berta , hija de María Rosario , que en aquellos momentos contaba con siete años de edad, por haberse despertado de madrugada, lo que motivó que la madre se acostara en la cama de su dormitorio con la niña, en la que también se acostó el acusado, colocándose María Rosario en el centro.

Sobre las 7:45 horas, cuando la madre ya se había levantado y estaba aseándose en el baño, despertó el acusado y, con ánimo libidinoso, procedió a bajar el pantalón del pijama de la niña, le realizó tocamientos, la besó y lamió la zona de la vulva, lo que motivó que la menor saliera corriendo a buscar a su madre a la que explicó lo sucedido.

SEGUNDO.-Con anterioridad a la celebración del juicio el acusado ha consignada la cantidad de 3.000 euros en concepto de indemnización para reparar el daño ocasionado, solicitando que sea entregado a la víctima.

Fundamentos

PREVIO.-En el trámite de cuestiones previas previsto en el art. 786.2 LECrim no se planteó ninguna por las partes, si bien la defensa aportó documental consistente en dos nóminas del acusado que fue admitida sin perjuicio de la valoración que de la misma se produzca en sentencia.

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Los hechos declarados definitivamente como probados han sido reconocidos en lo esencial por el acusado en el acto del juicio, quien ha reconocido la conducta descrita. El único elemento discordante en su declaración se refiere a la existencia de un pretendido error en cuanto a la persona, pues defiende que en todo momento creyó que las caricias y los besos se dirigían a la madre y no a la menor. Frente a tal línea de defensa aparecen las declaraciones de los testigos intervinientes. En primer lugar la declaración de la propia menor, practicada en el acto del juicio mediante la reproducción de la llevada a cabo en fase de instrucción como prueba preconstituída con todas las garantías y requisitos exigidos en el art. 448 de la LECrim y con intervención de los psicólogos del SATAV. En la misma describe las mismas conductas reconocidas por el acusado pero manifiesta que tras sentir las primeras caricias le dijo que parara e intentó apartarse, pese a lo cual el acusado siguió tocándola. La hipótesis de que pensara que estaba acariciando a la madre carece de toda lógica si atendemos a la evidente diferencia de constitución entre ambas y al hecho de que además pudo oir la voz de la niña, completamente distinta a la de una mujer adulta. La declaración de la menor ha sido absolutamente creíble y coherente con la edad de la misma, y la pericial llevada a cabo por los psicólogos del SATAV han despejado cualquier duda sobre la posibilidad de fabulación o invención de episodios no producidos. Ni el hecho de que acabara de despertar ni el que horas antes hubiera consumido cerveza en cantidad importante justificaría tal equivocación pues había dormido el tiempo suficiente como para eliminar los efectos del alcohol sobre sus sentidos.

Por si ello no fuera suficiente para rechazar la tesis de la defensa, la madre ha declarado que en la habitación, aunque se hallaba en penumbra, entraba luz suficiente a través de la puerta de la misma y la del lavabo por encontrarse ambas abiertas y estar encendida la de este último. Cuando la misma pidió explicaciones al acusado éste negó en un principio los hechos y pretendió que la niña mentía, versión que modificó cuando llegaron las dos amigas de la madre, que también han declarado como testigos, a las que manifestó textualmente que no sabía lo que le había pasado, que 'se le había metido un demonio en el cuerpo'. Los mossos d'esquadra que acudieron al domicilio han coincidido en que el acusado les dijo que no sabía lo que le había pasado y que asumía las consecuencias de su conducta, sin que en ningún momento les dijera que se había confundido de persona. Ciertamente no puede otorgarse a tales palabras el valor de una verdadera confesión, pero en su conjunto y teniendo en cuenta lo inverosímil que resulta tal equivocación en las circunstancias descritas, hay que considerar la prueba de cargo practicada como suficiente para enervar la presunción de inocencia respecto a la intención del acusado y a la no concurrencia de error alguno, únicos elementos sobre los que se ha centrado el debate respecto de lo sucedido.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de abusos sexuales a menores de trece años previsto y penado en el art. 183.1 del vigente CP respecto de la persona de Berta , tal y como han sido calificados por la acusación particular.

Concurren en los mismos todos los elementos de tal delito como son la realización de actos que atentan contra la indemnidad sexual con ánimo lúbrico o lujurioso, sin empleo de violencia o intimidación pero sin contar en ningún caso con el consentimiento de la víctima, que no estaba además en condiciones de otorgarlo por ser ésta menor de trece años.

El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos, entendemos que de forma equivocada, como constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 5 en relación con los arts. 180.1 , 3 º y 4º CP . Sin embargo, nos encontramos ante un conflicto aparente de leyes penales que ha de resolverse necesariamente por el criterio de la especialidad tal y como se contempla en el art. 8.1 CP . Y siendo la víctima menor de 13 años será de aplicación el 183 pues el legislador ha tenido en cuenta que el bien jurídico protegido no es tanto el de la libertad sexual (pues tal derecho no se alcanza antes de cumplir dicha edad) sino el de la indemnidad sexual.

TERCERO.- AUTORÍA

Del delito definido responde, en concepto de autor, el acusado Benigno , conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo, habiendo justificado anteriormente las razones por las que no se considera que se produjera error de hecho en su conducta.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

En la realización de tal ilícito penales concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 CP , pues la consignación de la cantidad descrita en el relato de hechos probados con el ofrecimiento de que sea entregada a la víctima antes de la celebración del juicio cumple con la totalidad de los requisitos a que se refiere tal precepto. Sin que pueda calificarse como muy cualificada, tal y como pretende la defensa, atendida la cantidad y el momento procesal en que se ha producido.

La misma defensa ha invocado la concurrencia de la atenuante de confesión, aunque sea por la vía de la analógica del art. 21.7. Sin embargo, el reconocimiento de los hechos objetivos no puede producir tales efectos por si mismo cuando se niegan elementos subjetivos entre los que se encuentra el pretendido error, postura mantenida por el acusado a lo largo de todo el procedimiento judicial y ratificada en el plenario. A lo que el art. 21.4 CP concede el valor de atenuación es a la confesión de la infracción, no de los simples hechos objetivos.

QUINTO.- PENAS

Con relación a la extensión individualizada de la pena, partiendo de que el delito de abuso sexual del art. 183 CP aparece castigado con las penas de prisión de dos a seis años, y que la concurrencia de una atenuante obliga a imponer la misma en su mitad inferior según lo establecido en el 66.1.1ª, nos deja una pena en abstracto de prisión de dos a cuatro años. Teniendo en cuenta que los actos de contenido sexual fueron puntuales, muy breves y hasta cierto punto superficiales, no encontramos argumentos para imponer la misma por encima de su mínima extensión, fijándola en la de dos años, que se considera adecuada para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso a la vista de las circunstancias antes mencionadas, considerando además que la afectación a la indemnidad sexual de la menor (cuyos efectos ciertamente resultan difíciles de prever para el futuro) no parece en este momento importante.

Procede asimismo imponer la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, de carácter obligatorio en el art. 56, interesada explícitamente por el Ministerio Público, y en estricta aplicación de la interpretación que de tal precepto hace la jurisprudencia del TS (por todas, la sentencia de 13-03-2001 .

El Ministerio Fiscal (no lo ha hecho de forma expresa la acusación particular aunque en su informe ha apoyado la pretensión), de acuerdo a lo previsto en el art. 57 en relación con el 48 del CP , solicita que se imponga al acusado la prohibición de aproximarse a Berta a menos de 100 metros en el de cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio, su lugar de estudio y/o futuro domicilio laboral, por los tiempos que en cada caso se determinan, y la pena de prohibición de comunicarse con la menor por cualquier medio por un tiempo superior en un año al de duración de la pena privación de libertad que en su caso se imponga en sentencia. Pretensión que se considera adecuada en cuanto al contenido por las características del delito y las prevenciones manifestadas por la víctima a encontrarse con el acusado. En cuanto a su determinación individualizada, y por lo que se refiere a la distancia, nos encontramos con la dificultad de conjugar la eficacia de la medida con el derecho del acusado a conservar su empleo, ya que desarrolla su actividad laboral en un bar muy próximo al domicilio de la menor. Es por ello que se establece tal distancia en 50 metros (la que aproximadamente han fijado las partes entre ambos inmuebles), que se considera como suficiente para la prohibición de aproximación, manteniendo el tiempo de total de tres años, que se considera adecuado a sus fines. Tales penas mantendrán su efectividad como medida cautelar en cuanto la presente sentencia no gane firmeza.

No procede, sin embargo, acordar la libertad vigilada solicitada también por el Ministerio Público, pues no se aprecia en el acusado la peligrosidad que justificaría la misma.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

Siendo evidente que el delito por el que se condena al acusado han ocasionado un manifiesto daño moral a la menor, como ha resultado acreditado por la pericial psicológica practicada, y ante la dificultad que ofrece la determinación del mismo por desconocerse las repercusiones que puedan tener tales episodios en su normal desarrollo de la personalidad en los próximos años, circunstancia sobre la que las peritos tampoco han sido capaces de pronunciarse, pero atendiendo a la escasa afectación que el tribunal ha podido observar directamente en la exploración de la menor y la ausencia de informes psicológicos que justifiquen una afectación concreta y específica, se fija la cantidad prudencial de 3000 euros solicitada por la acusación pública como indemnización para compensar tales perjuicios.

SÉPTIMO.-COSTAS

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el presente caso, sin embargo, habrá que considerar excluidas las de la acusación particular, debiendo aplicarse a este respecto la doctrina jurisprudencial que considera tal pretensión sometida al principio rogatorio. Ni en el escrito de acusación ni en el trámite de conclusiones definitivas se ha referido la acusación particular a las mismas, por lo que no procede su inclusión.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Benigno , como autor responsable de un delito de abusos sexuales a menores de trece años previsto y penado en el art. 183.1 del CP vigente, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone al acusado la prohibición de aproximarse a Berta a menos de 50 metros de su domicilio, su lugar de estudio y de cualquier lugar en que se encuentre por un periodo de tres años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo plazo. Tales prohibiciones mantendrán la condición de medida cautelar en cuanto la presente sentencia no gane firmeza.

En materia de responsabilidad civil el acusado deberá a indemnizar a la menor Berta , a través de sus representantes legales, en la cantidad de 3000 (tres mil) euros por los perjuicios morales causados.

Se le condena asimismo al pago de las costas procesales causadas, excluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas le será abonado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.