Sentencia Penal Nº 167/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 69/2014 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2 EL

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0005802

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 69/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid

Procedimiento Abreviado 261/2012

Apelante: D./Dña. Jose Carlos

Procurador D./Dña. MARIA DEL PILAR VIVED DE LA VEGA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

RP: 66/14

PA: 207/10

Juzgado de lo Penal n.º 15 de Madrid

SENTENCIA N.º 167/14

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a 17 de marzo de 2014.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 207/10, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 15 de Madrid, seguido por delito de estafa, contra Guadalupe , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación del antes citado, por Inocencia , contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2012 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 15 de Madrid, con fecha 23 de diciembre de 2012, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que Guadalupe , antes circunstanciada, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito y con un propósito defraudatorio previo, se alojó entre los días 8 al 13 de septiembre en el Hotel Petit Palace de San Bernardo, sito en la calle San Bernardo núm. 3 de Madrid, titularidad de la Entidad HIGH TECH HOTELES & RESORT, S.A., en régimen de alojamiento y desayuno, y utilizando los servicios de minibar y teléfono, originando una deuda total de 988,77 €, IVA incluido, abandonando Guadalupe tal Hotel sin abonar la factura.

Guadalupe abonó a la Entidad HIGH TECH HOTELES & RESORT, S.A., la suma de 1000 € en fecha 30/05/2012 en pago de los servicios recibidos.

Este procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable a la acusada entre los días 19/04/2010 y 1/02/2012'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'CONDENO a Guadalupe , ya circunstanciada, como autora criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 y 249 C.P ., con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño del art. 21.5 C.P ., y de dilaciones indebidas del art. 21.6 de igual Texto Legal, a la pena de tres meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de este procedimiento'.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por Inocencia , en nombre y representación de Guadalupe , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente, por los siguientes motivos: 1) error en la apreciación de la prueba; y 2) infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 248.1 y 249 del Código Penal .

TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Guadalupe impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 15 de Madrid, en la que se condena a la recurrente como autora de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248.1 del Código Penal .

El primer motivo de impugnación, error en la apreciación de la prueba, se desarrolla con las siguientes alegaciones: la recurrente no declaró en el juicio oral al serle posible asistir por problemas familiares y económicos, y así lo alegó al juzgado, justificando su ausencia por fax, remitido desde su domicilio de Peñafiel; dijo a su letrado que solamente disponía de 5 euros para realizar el viaje, y esto fue alegado en el informe por el letrado; en el fax, la acusada manifiesta que la deuda la tiene pagada y que no tuvo intención de estafar; ante el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Zaragoza, declaró que había comentado a la persona del hotel el problema que tenía, que era su intención abonar el importe cuando fuese posible y que no pretendía engañar al hotel; la testifical de Balbino , representante legal de la sociedad titular del hotel es totalmente irrelevante, por cuanto no presenció la salida de la acusada, ni lo que esta manifestó al recepcionista de que, en cuanto le fuera posible, pagaría la factura; no existe prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia; la recurrente abonó la factura el 30 de mayo de 2012, al tener conocimiento de la deuda pendiente.

El segundo motivo, infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 248.1 y 249 del Código Penal , contiene en su desarrollo los siguientes argumentos: se ha acreditado que no existió engaño alguno y que la acusada nunca tuvo intención de no abonar el importe de la factura, por lo que no puede imputársele el delito de estafa.

SEGUNDO .- El recurso no puede ser estimado. Cuestiona la parte recurrente la sentencia apelada en cuanto a la prueba del engaño que configura el delito de estafa, al estimar que tal engaño no se ha acreditado, dado que no tenía intención de no abonar el precio del hospedaje y que esa falta de pago fue debida a circunstancias sobrevenidas al momento de la contratación del servicio.

El delito de estafa requiere, según la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2013 , (que cita las SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), los siguientes elementos: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

El engaño propio de la estafa, y la estafa misma, pueden darse también cuando el acto de disposición del sujeto pasivo se produce en el marco de un negocio jurídico. Tiene lugar en este caso, lo que la jurisprudencia viene denominando negocio jurídico criminalizado cuya apreciación, dice la STS de 26 de marzo de 2013 , exige la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Así, en la STS 971/2009, de 15 de octubre , se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

La STS 633/2011, de 28 de junio , señala que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ).

En el presente caso, la sentencia apelada, para considerar acreditada la voluntad de la recurrente de no abonar el hospedaje en el momento de la contratación, atiende a la justificación dada al impago por la propia interesada. Esta señaló, al declarar ante el Juzgado de Instrucción, que la causa había sido la ruptura de una operación financiera con una empresa mexicana cuyos representantes desaparecieron en el momento en que iban a suscribir el contrato. Sin embargo, la declaración del representante legal de la empresa hotelera declaró en el juicio que la acusada dijo que no podía pagar al haber perdido su tarjeta de crédito o habérsele roto esta. También destaca la sentencia apelada que, pese a afirmar que su intención era abonar la deuda cuando le fuera posible, la acusada no lo hizo sino hasta prácticamente tres años más tarde, coincidiendo con el primer señalamiento del juicio oral de este procedimiento.

La Sala comparte plenamente la conclusión del Juzgado de lo Penal, dado que, sin perjuicio de que resulta desmentida por la prueba testifical practicada en el plenario, la explicación dada por la recurrente ante el Juzgado de Instrucción implica un reconocimiento de que contrató el hospedaje careciendo de dinero para abonarlo. Pero además el proceder ulterior de la recurrente, no pagando el precio del hospedaje hasta el señalamiento del juicio en este procedimiento, transcurridos aproximadamente tres años desde su salida del hotel, revela que no había una intención inicial de pagar, puesto que si, como afirma, la imposibilidad de pago se produjo por una circunstancia sobrevenida e imprevista, si se trató de un impedimento pasajero y momentáneo, lo lógico y coherente es que hubiera pagado al poco tiempo.

Por lo tanto, es indudable la concurrencia del dolo del delito de estafa y procede confirmar la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal.

TERCERO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Inocencia , en nombre y representación de Guadalupe , contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 15 de Madrid , confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.