Sentencia Penal Nº 167/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 166/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00167/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81

Fax: 976208383

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2013 0284467

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000166 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000066 /2014

RECURRENTE: Cirilo

Procurador/a: MARIA DEL PILAR MORENO MARTINEZ

Letrado/a: ISIDRO ANTONIO VILLANOVA ABADIA

SENTENCIA NÚM. 167/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

Dª Mª JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCIA ATANCE

En Zaragoza, a treinta de junio de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 66 de 2014 procedentes del Juzgado de lo Penal Número Tres de Zaragoza Rollo nº 166 de 2015, seguidas por delito de abandono de familia contra Cirilo con D.N.I. NUM000 nacido el día NUM001 de 1975 y domiciliado en Zaragoza, C/. DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 sin antecedentes penales representado por la Procuradora Sra. Moreno Martínez y defendido por el Letrado Sr. Villanova Abadia. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En los citados autos recayó sentencia con fecha 26 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Cirilo como responsable en concepto de autor de un delito de ABANDO NODE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE OCHO MESES a razón de 6 € diarios, 1.440 €, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco meses; Pago de las costas, y que indemnice a Celestina en 2.190 € por las pensiones debidas y no abonadas hasta diciembre de 2013 inclusive; más los intereses legales correspondientes'.

SEGUNDO.-La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: El acusado Cirilo , mayor de edad y sin antecedentes penales, esta obligado en virtud de sentencia de fecha 13 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 16 de Zaragoza , en procedimiento de Juicio de Verbal sobre fijación de efectos del cese de la convivencia y mediante aprobación judicial de convenio regulador, a satisfacer en concepto de alimentos del hijo común tenido con Celestina la suma mensual de 300 € en los cinco primeros días de cada mes, actualizable anualmente según el IPC aprobando convenio regulador presentado.

Cirilo dejó de pagar regularmente la pensión desde mayo de 2013 cuando solo abonó 100 €, dejando de pagar por completo los meses de junio y julio de 2013, formulando Celestina denuncia el 23 de julio de 2013.

Desde agosto de 2013 hasta el 19 de diciembre de 2013 en que se formuló acusación por el Ministerio Fiscal únicamente Cirilo abonó 55 € en noviembre y otros 55 € en diciembre'.

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Cirilo alegando en síntesis error en la apreciación de las pruebas y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 30 de junio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal Número Tres de Zaragoza con fecha 26 de mayo de 2015 se alza la representación legal de Cirilo en recurso de apelación argumentando el mismo en un supuesto error en la apreciación de la prueba y en infracción de ley por aplicación indebida del artículo 227 del Código Penal y quebrantamiento del Principio de Presunción de Inocencia.

SEGUNDO.-Antes de entrar a conocer del fondo del asunto y en cuanto a la petición del apelante por otro si en su recurso la practica de la prueba consistente en el visionado de la grabación del acto del juicio oral esta Sala visionará dicha grabación y la valorará en conjunto con las demás pruebas practicadas y aportada a la causa.

TERCERO.-Entrando a conocer del fondo del asunto y por lo que respecta al primer motivo este debe perecer puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador 'a quo' que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el articulo 741 de la Ley procesal criminal , y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el articulo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21 Diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez 'a quo', sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por 1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; 3º.- que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez a quo ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta Sala y que la convicción a la que llego a través de esa valoración el Juez a quo ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo.

En efecto el Juez 'a quo' contó con pruebas suficientes para llegar a una solución de condena como fueron la declaración de la denunciante Celestina la cual se ratificó en su denuncia prueba que, según reiterada Jurisprudencia, es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia siempre que concurran, como aquí, determinados requisitos como son:

1º.- Ausencia e incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la conclusión de la existencia e motivos espurios o de venganza por parte del denunciante.

2º.- Verosimilitud, es decir, constatación de existencia de pruebas periféricas que avalen la tesis del denunciante.

3º.- Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, plural sin ambigüedades ni contradicciones. (stts1854 2001).

El mismo acusado en el acto del juicio oral reconoció que no ha pagado la totalidad de la pensión a la que esta obligado hasta la fecha del juicio a excepción de los pagos parciales efectuados tardíamente correspondientes a los meses de mayo(100€) noviembre (55€) y diciembre(55€) de 2013.

Pruebas, todas ellas practicadas con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad con las ventajas que ello conlleva y con las que esta Sala no cuenta ahora siendo los razonamientos del Juez 'a quo' tendentes a justificar su conclusión de reproche totalmente acordes a los criterios de la lógica y la experiencia y que este Tribunal hace ahora suyos.

Además obra en autos abundante prueba documental, que no ha sido impugnada por nadie, y que acredita la obligación del acusado de abonar la pensión mensual de 300 € para la manutención de los hijos.

CUARTO.-En cuanto a indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal funda el apelante su censura a la resolución del Juez a quo en que carece de medios para hacer frente al pago de las pensiones.

Cabe decir a este respecto que el motivo debe correr la misma suerte que el anterior y ello porque el motivo alegado, supone la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Juez 'a quo', a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En el caso que nos ocupa concurren en la conducta del acusado todos los requisitos exigidos para la existencia de la figura jurídico penal por la que ha sido condenado.

Es preciso recordar ahora que esta figura delictiva tipificada en el art. 227 C.P . constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

El delito de impago de prestaciones económicas impuestas judicialmente en casos de separación, divorcio o nulidad, introducido en el Código Penal de 1.973, a través del art. 487 bis, como una modalidad más dentro de los delitos de abandono de familia (y así se ha mantenido en el Código Penal vigente), se configuraba y continua configurándose en el actual Código Penal, como un delito puro de omisión cuyo tipo objetivo integra los siguientes elementos esenciales, que debemos estimar concurrentes en los hechos que se declaran probados: A) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación, divorcio o nulidad, que establezca una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. El tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor a la prestación, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, de la misma manera que el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más económicamente débiles de la familia, a diferencia de los restantes tipos de abandono sino que incluye el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad, en consonancia con el delito de desobediencia del art. 237 del Código Penal de 1.973 ( art. 556 del Código Penal vigente).

B) Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal. No ofrece duda que nos encontrábamos y nos encontramos ante un delito de mera actividad y no de resultado, que se consumaba y se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin exigir que se produjera una efectiva situación de necesidad o falta de medios para el sustento en el beneficiario de la prestación como consecuencia de la conducta típica, con lesión o puesta en peligro real de la seguridad de la víctima.

En el caso presente no cabe duda alguna del concurso del primero de los requisitos mencionados, explícitamente consignado en el relato histórico de la sentencia y que, por otra parte, no se discute por el recurrente.

También concurre el tercero de los elementos que configuran el tipo, dado que, del relato de Hechos Probados se desprende con claridad palmaria que el acusado tenía conocimiento de la sentencia de fecha 13 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza en virtud de un procedimiento en el que se aprobó el convenio regulador fijado por las partes y en el que se obligaba el ahora apelante a abonar la cantidad de 300 € mensuales en concepto de alimentos para el hijo común.

El elemento volitivo, en cuanto decisión libre y voluntaria de cesar de pagar hasta el momento del juicio, con las excepciones ya mencionadas como especifica la Sentencia que ahora se somete a censura, también concurre y explícitamente se razona en la fundamentación jurídica de la sentencia que los «pretextos» aducidos por el acusado para justificar el incumplimiento de su obligación no han sido acreditados y, por el contrario, han sido desvirtuados por la prueba que analiza la Juez 'a quo' de forma correcta, el cual pone de manifiesto que el acusado ha abonado unas cantidades nimias de lo debido durante este tiempo a pesar de manifestar su conformidad con pagar 300 € mensuales lo que supone una declaración fáctica de la inexistencia de circunstancias impeditivas que pudieran desactivar la voluntariedad de la conducta como elemento integrante del dolo y, por ende, la antijuridicidad de la acción omisiva típica.

QUINTO.-Finalmente y en cuanto al supuesto quebrantamiento del Principio de Presunción de Inocencia también invocado en el recurso debe correr la misma suerte que los anteriores motivos de queja y ello porque el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Se ha dicho en STS. 20/2001 de 28 de marzo que «el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( ss.TS. 7 de abril de 1992 y 21 de diciembre de 1999 )». Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho el Tribunal Supremo en sentencia 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la apelación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la apelación ( STS. 22 de septiembre de 1992 , 30 de marzo de 1993 , 7 de octubre de 2002 )

Por otra parte sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

a) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ .

b) Que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción ( s.TC. 76/90 , 138/92 , 303/93 , 102/94 y 34/96 ).

No hubo vacío probatorio sino prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y que, finalmente fue razonada y razonablemente valorada por lo que su decisión no es arbitraria sino acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica y del razonamiento humano.

La Sala asume la valoración probatoria que efectúa el Tribunal sentenciador.

SEXTO.-Por todo lo cual procede la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la representación procesal de Cirilo y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Tres de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Cirilo , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 26 de mayo de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Número Tres de Zaragoza, en las Diligencias P.A. nº 66 de 2014 , declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.